Radicación n.° 48778 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL12548-2017 Radicación n.° 48778 Acta 05 Bogotá, D. C., ocho (08) de agosto de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por GLORIA ÁLVAREZ LINARES, contra la sentencia proferida el 9 de julio de 2010, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral que la recurrente le promovió a DHL EXPRESS COLOMBIA LTDA. I.

ANTECEDENTES Entre las partes arriba mencionadas, se inició un proceso ordinario laboral, con el fin de que se declare la existencia de un contrato de trabajo a término indefinido, vigente desde el 5 de diciembre de 1994 hasta el 1 de abril de 2006; que recibió como último salario, la suma de $5.304.000, y que se le descontó de manera ilegal la suma de $3.093.000, por concepto de pérdida del 44% ordenado por el Fondo de Empleados del accionado.

Como consecuencia de lo anterior solicitó la liquidación de las sumas de dinero «a que tiene derecho», y se realice «el pago por concepto de salarios y factores constitutivos del mismo, así como su reliquidación», junto con el auxilio de cesantías causado desde el 5 de diciembre de 1994 hasta el 7 de enero de 1995; el reconocimiento de la sanción prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, así como por los siguientes conceptos, relacionados con ese espacio temporal: intereses a las cesantías; prima de servicios; vacaciones y aportes al Sistema de Seguridad Social en pensiones.

Pretende además el reintegro de $3.093.000; la reliquidación de la indemnización por despido; el reconocimiento del bono por utilidades, correspondiente al año de 2005, y que debió cancelarse en el año 2006, y la indemnización moratoria del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo (f.° 2 a 8 del cuaderno principal). Para fundamentar sus pretensiones, precisó que prestó sus servicios en los extremos atrás relacionados, y que fue despedida sin justa causa, cuando se encontraba en vacaciones, y se le reconoció la respectiva indemnización; que como última remuneración, recibió un salario integral de $5.034.000, y no se le cancelaron las prestaciones que reclama para el periodo que va del 5 de diciembre de 1994 al 7 de enero de 1995.

Relató que se le descontó de manera ilegal, y sin que mediara autorización, la suma de $3.093.000, por concepto de pérdida del 44% ordenado por el Fondo del accionado, situación que afectó su liquidación, las vacaciones y la indemnización, las que además se hizo en forma deficitaria, ya que no se tuvo en cuenta la fecha que en realidad ingresó a la empresa, y que no le reconocieron el bono correspondiente al año 2005, que equivalía a la suma de $7.300.000.

El accionado, al contestar la demanda, se opuso a las pretensiones, porque la demandante se vinculó a partir del 1 de julio de 1995; que el descuento efectuado fue autorizado, y no le adeuda ninguna suma de dinero. En su defensa, formuló las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación y pago (f.° 83 a 95 del cuaderno principal).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintidós Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 11 de diciembre de 2009, resolvió (f.° 193 cd y 194):

PRIMERO: DECLARAR que entre la señora […] y la pasiva […] existió un contrato de trabajo a término indefinido desde el 1 de julio de 1995 hasta el 4 de enero de 2006 con una remuneración final de $5.304.000.oo el cual terminó sin justa causa, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO; CONDENAR a la pasiva […] a reconocer y pagarle a la demandante […] las siguientes sumas liquidas de dinero: · $3.093.000.oo por concepto (sic) indebido realizado correspondiente al 44% ordenado por FONDHL. · $176.800 por cada día de retardo en el pago, suma que será liquidada a partir del 5 de enero de 2006 y hasta cuando se realice el pago de las condenas concedidas al demandante y hasta por 24 meses y, en el evento en que no se hubieren pagado las condenas, la pasiva deberá pagarle a la demandante los intereses de mora a la tasa máxima de créditos de libre inversión (sic) certificada por la Superintendencia Bancaria a partir del mes 25 y hasta cuando se verifique dicho pago.

TERCERO: ABSOLVER […] de las demás pretensiones de acuerdo a la parte considerativa de esta providencia. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La apelación se surtió por la demandada, y terminó con la sentencia atacada en casación, que revocó la de primer grado, y en su lugar, absolvió al accionado (f.° 209 a 214, cd y f.° 215 a 216 del cuaderno principal).

El Tribunal, para decidir en la forma como lo hizo, advirtió que en la asamblea del Fondo, realizada el 18 de septiembre de 2005, se había decidido que «todo asociado que se retire se le retiene el 44% de sus aportes a Diciembre (sic) de 2004», la que debía hacerse, reafirmó, sobre los aportes, no del salario, como tampoco de las indemnizaciones debidas a la finalización del contrato.

Con sustento en lo anterior, advirtió que no podía afirmarse «que la empresa […] le retuvo el 44% de aportes, pero del salario o de la indemnización. No. Eso no es cierto»; que esa retención estaba autorizada por la Asamblea, y por lo tanto, «el fondo podía proceder a ello (sic) al retiro de la demandante de su institución solidaria, como en efecto lo hizo».

Seguidamente anotó: A folio 61 obra copia de correo suscrito por la accionante, mediante la cual solicita información respecto de sus descuentos hechos por el fondo al momento de la liquidación, especialmente el valor del 44% para asumir pérdidas. Correo que es respondido por la señora […] en los siguientes términos: “Buenos días Gloria tus descuentos fueron Tenías ahorrado $7.953.524 En deudas tenías $14.055.751 Descuento pérdida $3.083.751 Te descontaron el saldo de $9.185.977 por nómina (…).

Y concluyó que la empresa había descontado por nómina la suma atrás relacionada, «que era el saldo de la deuda con el fondo», después de la retención «o cruce de cuentas de aportes por parte de éste, del 44% de la pérdida ordenada por la asamblea. Rubro aquel, perfectamente descontable en la liquidación final». Dijo que ese 44%, solamente se podía retener de sus aportes, como efectivamente se hizo, ya que: Es fácil hallar la explicación. El 44% de sus aportes arrojó la suma de $3.083.751, la que fue descontada de lo que tenía ahorrado por tal concepto (aportes), es decir de (sic) $7.953.524, quedándole un saldo a favor de $4.869.773 de aportes.

Pero como adeudaba $14.055.751 al fondo, su saldo por concepto de deudas era de $9.185.977 que le fue descontado por nómina, esta vez sí por la empresa demandada. Se reitera, la empresa no descontó por nómina el 44% de la pérdida, sino el saldo de la deuda por $9.185.977. Y el fondo dedujo esa pérdida de sus aportes, previamente a la consolidación del estado de deuda de la demandante para con aquel.

Así las cosas, no existió el descuento no permitido alegado por la demandante, sino de deudas vigentes a la terminación del vínculo, tópico no debatido en el proceso. Por ende no debió condenarse a su reintegro, ni al pago de moratoria alguna. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (f.° 8 a 18 del cuaderno de la Corte).

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, confirme la del juzgado. Con tal propósito formula un cargo, que oportunamente fue replicado. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida del artículo 149 del Código Sustantivo del Trabajo, en consonancia con el 55 y 56 del Decreto Ley 1481 de 1989; 4 de la Ley 920 de 2004 «dentro del decreto 797 (sic), dentro de la normatividad del Artículo 51 del Decreto 2651 de 1991» Le atribuye al Tribunal la comisión de los siguientes errores evidentes de hecho: 1) Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandada descontó de los aportes al fondo de empelados DHL la suma de $3.083.751, cuando lo hizo del salario de la demandante al momento de liquidar su contrato de trabajo. 2) No dar por demostrado, estándolo, que el proceder de la empresa demandada, al descontar del salario de la actora la suma de $3.083.751. fue abiertamente ilegal, ya que no existió autorización expresa de la actora para llevar a cabo dicho descuento. 3) No dar por demostrado, estándolo, que la actuación de la empresa demandada, al descontar del salario de la actora la suma de $3.083.751.oo violó abiertamente la prohibición de descontar sumas de dinero del salario de la trabajadora, sin previa autorización de la misma, actuación que de por si demuestra mala fe del empleador.

Yerros que dice se cometieron por la errada apreciación de la liquidación del contrato de trabajo (f.° 22 del cuaderno principal), y el correo suscrito por la demandante, así como su respuesta que obra a folio 60 del expediente. También por la falta de valoración de las actas 27 y 28 de las reuniones de la asamblea general de asociados del fondo de empleados de DHL (f.° 120 a 131 del cuaderno principal).

En el desarrollo del cargo cita la sentencia cuestionada, e indica que de la comunicación de folio 61, que es copia de un correo electrónico, se observa que la demandante adeudaba la suma de $14.055.751 al fondo de empleados, y tenía ahorrado $7.953.524. De allí que el cruce de cuentas daba una cifra de $6.102.227, rubro que fue descontado de la nómina según lo previsto en el artículo 149 del Código Sustantivo del Trabajo, «situación sobre la cual no se tiene discusión alguna».

Que el error protuberante se presenta cuando se incluye el valor de $3.083.751, cifra: […] que no tiene que ver con las deudas que tenía la demandante con el fondo y que corresponde a un desfalco efectuado por un funcionario de esa entidad mutual» y que «por la “derecho” (sic) […], el fondo solicitó al empleador que se la retuviera, y este, sin autorización expresa de la actora, como lo exige la ley, procedió a sustraerlo de su salario, que se encontraba en la liquidación final del contrato de trabajo […].

Sustentado en lo anterior, precisó que la accionada le descontó de manera ilegal y sin que mediara autorización por escrito y expresa, la suma por concepto de la pérdida del 44%, y después de transcribir los artículos 55 y 56 del Decreto Ley 1481 de 1994, así como el 4 de la Ley 920 de 2004, aduce que nunca fue autorizado el descuento de $3.083.751, rubro que en todo caso no adeuda al fondo, dado que no correspondía a préstamos, sino a un hurto efectuado por un tercero, «y que ni en los estatuto del Fondo de Empleados ni en otro documento la demandante autoriza de manera expresa y escrita el descuento de la supuesta pérdida, por lo que nos encontramos en presencia de un descuento ilegal […]» VI.

RÉPLICA Con la finalidad de oponerse a la prosperidad de la acusación formulada contra la sentencia del Tribunal, advierte que adolece de una falla técnica insubsanable, en tanto que se reprocha el no haber apreciado el acta número 28, cuando en la realidad, la misma fue valorada en la sentencia cuestionada; y que, en todo caso, la deducción que se echa de menos si fue autorizada por la recurrente, en la medida que fue aprobada por la asamblea general realizada el 18 de septiembre de 2005.

(f.° 32 a 36 del Cuaderno de la Corte) XII. CONSIDERACIONES El reproche que se formula por el opositor, lejos está de constituir una falla insubsanable, pues aun cuando es cierto que en el cargo se alude a la falta de apreciación del acta que se menciona en la réplica, la que en verdad sí fue valorada por el Tribunal, es una situación que, a juicio de la Sala, sucedió por un lapsus al momento de redactar la acusación. Superado lo anterior, se debe determinar si el descuento de la suma de $3.083.751 fue de salarios o prestaciones en la liquidación final del contrato de trabajo, y además, si dicho descuento fue autorizado por la parte actora.

Se rememora que el ad quem, para formar su convencimiento, precisó que en la asamblea realizada el 18 de diciembre de 2005 se decidió que todo asociado que se retirara, se le iba a retener el 44% de sus aportes y, por lo tanto, la deducción de ese monto sí fue autorizado, tanto así que el «fondo podía proceder a ello al retiro de la demandante de su institución solidaria».

Seguidamente analizó el contenido del documento de folio 61, y concluyó que la accionada descontó por nomina la suma de $9.185.977, saldo de la deuda con el Fondo de Empleados de DHL Express Colombia Ltda. – FONDHL -, y sostuvo: Ahora, el 44% de pérdida se podía retener de sus aportes por parte del fondo, como evidentemente se hizo Es fácil hallar la explicación. El 44% de sus aportes arrojó la suma de $3.083.751, la que fue descontada de lo que tenía ahorrado por tal concepto (aportes), es decir de (sic) $7.953.524, quedándole un saldo a favor de $4.869.773 de aportes.

Pero como adeudaba $14.055.751 al fondo, su saldo por concepto de deudas era de $9.185.977 que le fue descontado por nómina, esta vez sí por la empresa demandada. Pues bien, de entrada, se advierte que los correos que se denuncian, así como las actas de la asamblea general de asociados al Fondo de Empleados de DHL, no son prueba calificada en casación, tal como se dijo, respecto de los primeros, entre otras, en sentencia de casación CSJ SL, 4300 – 2014, y para los segundo, por cuanto son un documento emanado de terceros.

No obstante, de ellas, y de la otra que se denuncia en el cargo, no es posible deducir el desatino imputado al fallo de segundo grado con las características que se exigen en el recurso de casación, es decir, que sea ostensible, evidente y protuberante, dado que era razonable entender, tal como lo hizo el Tribunal, que el descuento que se realizó estaba autorizado por la demandante, ya que en el acta n.° 28, del 18 de septiembre de 2005, se dijo lo siguiente: Dice que debemos causar una provisión sobre las cuentas por cobrar a terceros.

El fondo es una entidad de economía mixta solidaria (sic) por lo tanto (sic) si hay pérdidas estas se socializan entre los afiliados. La pérdida se deducirá de los aportes de los socios únicamente cuando estos se retiren del mismo, esto se hará a través de la aplicación de la proporcionalidad. Todo asociado que se retire se le retiene el 44% de sus aportes a Diciembre de 2004.

(Negrillas de la Sala). Reunión donde estaba presente la accionante, pues así se constata cuando en el acápite de proposiciones y varios se anotó: «Gloria Álvarez contadora de la empresa DHL da fe que esta información es correcta», cargo que es corroborado con la liquidación del contrato de trabajo de folio 22, donde se señaló el de «GERENTE DE CONTABILIDAD», y sin que en la asamblea realizada por el Fondo de Empleados del accionado, esta hubiera realizado alguna manifestación contra lo allí decidido, respecto a la retención del 44% de sus aportes, situación que descarta los errores 2 y 3, formulados por el recurrente.

Además, la cuestión de si la autorización para el descuento debía ser por escrito, con sustento en los artículos 55 y 56 del Decreto Ley 1481 de 1989, y el 4 de la Ley 920 de 2004, es una cuestión eminentemente jurídica, que escapa a la senda por la que se presentó el cargo. En cuanto a que el descuento no se efectuó sobre sus aportes, objetivamente examinada la liquidación final, así como el documento de folio 60, que se entiende complementa el del folio 61, pues ambos hacen parte de los correos enviados entre las partes, que la demandada retuvo, con destino al Fondo de empleados la suma de $9.185.977, que fue discriminado por la señora Jackeline Sabogal, de la siguiente manera: Buenos días gloria tus descuentos fueron: Tenías ahorrado $7.953.524 En deudas tenías $14.055.751 Descuento pérdida 44% $3.083.751 Le descontaron el saldo de $9.185.977 por nómina.

De allí que fuera sensata la inferencia del fallo de segundo grado, de que el descuento por pérdida se hizo de los aportes y no del salario, pues de una simple operación aritmética, se tiene que en el fondo de empleados había un total de $7.953.524, y al restársele la suma de $3.083.751, da como resultado la suma de $4.869.773, que se disminuía del rubro denominado deudas, por valor de $14.055.751, arrojando un total de $9.185.977, que en últimas fue lo que se descontó por nómina.

Además, el cuestionamiento relativo a que no adeuda el rubro de descuento por pérdida del 44%, en tanto correspondía a un hurto de un tercero, y que se sustenta en el acta N°. 27, es una situación extemporánea, en la medida que sobre ese aspecto no se estructuró la demanda. En consecuencia, se está frente a un hecho nuevo, sobre el que no puede pronunciarse la Sala, pues lo mismo supondría vulnerar los derechos al debido proceso y a la defensa del demandado.

De lo que se sigue, el cargo no prospera. Costas en el recurso extraordinario a cargo del demandante. Como agencias en derecho se fija la suma de $3.500.000, que deberán incluirse en la liquidación que realice el juez de primera instancia, en conformidad con el artículo 366 del C.G.P. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del 9 de julio de 2010, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que GLORIA ÁLVAREZ LINARES le promovió DHL EXPRESS COLOMBIA LTDA. Costas como se dijo en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. En firme la presente providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO 1 13