Radicación n.°52835 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL12538-2017 Radicación n.° 52835 Acta 05 Bogotá, D. C., ocho (08) de agosto de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por MARÍA CRISTINA BUSTOS BAHAMON, contra la sentencia proferida el 30 de junio de 2011, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral que la recurrente le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES MARÍA CRISTINA BUSTOS BAHAMON inició un proceso ordinario laboral al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, con el fin de que se declare que el 27 de junio de 2005 se causó el derecho a la pensión de jubilación por aportes. Como consecuencia de ello, solicitó el pago de esa prestación económica, a partir del 26 de diciembre de 2007, en cuantía inicial de $4.013.707, con los ajustes anuales, y las mesadas adicionales de junio y «noviembre», y los intereses de mora del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 (f.° 2 a 11 del cuaderno principal).

Para fundamentar sus pretensiones, precisó que cumplió 55 años el 27 de mayo de 2004, y por lo tanto, es beneficiaria del régimen de transición pensional; que completó 20 años de aportes el 8 de julio de 2005, pero continuó cotizando hasta el 26 de diciembre de 2007, data en la que se produjo la novedad de retiro. Que con Resolución n.° 12381 del 13 de marzo de 2008 le concedieron una pensión de jubilación por aportes a partir del 26 de diciembre de 2007, en cuantía de $1.631.199, que no contemplaba la mesada adicional de los meses de junio de 2008 y 2009, y que su prestación económica debió calcularse con el promedio de lo devengado en el último año de servicios El accionado, al contestar la demanda, se opuso a las pretensiones porque la pensión que concedió se encuentra ajustada a derecho, dado que tomó el promedio de lo devengado o cotizado durante el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho.

En su defensa, formuló las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, y buena fe (f.° 56 a 60 del cuaderno principal). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinticinco Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 5 de agosto de 2010, absolvió al demandado (f.° 257, cd folio 258 del cuaderno principal).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La apelación se surtió por el demandante, y terminó con la sentencia atacada en casación, que confirmó la de primer grado (cd f.° 382; y folios 383 a 391 del cuaderno principal) El Tribunal, para decidir en la forma como lo hizo, precisó que debía verificar si para calcular la pensión de la demandante, era correcto estarse al ingreso base de cotización del último año, y además, si le asistía derecho a percibir la mesada 14, no obstante que su derecho se reconoció con posterioridad al Acto Legislativo 01 de 2005.

A continuación concluyó que la demandante era beneficiaria del régimen de transición pensional dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y de allí, que del régimen anterior – Ley 71 de 1988 –, se respetaba la edad, los tiempos cotizados y el monto de la pensión, no sucediendo lo mismo con el IBL, que se sometía al inciso 3 del mencionado artículo de la Ley 100 de 1993.

Respecto a la mesada 14, advirtió que el derecho pensional surgió con posterioridad a la fecha de vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, pues tal como daba cuenta la prueba documental, los 20 años de cotizaciones los reunió en mayo de 2007, «fecha a partir de la cual se causa el derecho, cuya exigibilidad queda condicionada a que el afiliado se desafilie del sistema tal como lo dispone el art 13 del acuerdo 049 de 1990, como en efecto ocurrió, en el caso que nos ocupa, a partir del 26 de diciembre de 2007», y por lo tanto, le correspondían solo 13 mesadas.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (f.° 4 a 23 del cuaderno de la Corte). V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, revoque la del juzgado, y acceda a las súplicas de la demanda.

Con tal propósito formula dos cargos, que fueron oportunamente replicados, y que a continuación se estudian. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por la aplicación indebida del artículo 48 de la Constitución Nacional, adicionado por el Acto Legislativo 01 de 2005; los artículos 36 y 288 de la Ley 100 de 1993; 7 de la Ley 71 de 1988; 22 del Decreto 1160 de 1989; 6, 8 y 12 del Decreto 2709 de 1994, en relación con el 13 del Acuerdo 049 de 1990; 14, 50 y 141 de la Ley de Seguridad Social; 260 del Código Sustantivo del Trabajo; 6 y 60 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; 174, 175, 304 y 305 del Código de Procedimiento Civil, y el preámbulo, y los artículos 1, 2, 4, 5, 13, 29, 53, 58, 83, 229 y 230 de la Constitución Política.

Le atribuye al Tribunal la comisión de los siguientes errores evidentes de hecho: 1. Se dio por demostrado, sin estarlo, que la pensión de jubilación solicitada por (…) y reconocida por (…) se causó a partir del mes de mayo de 2007. 2. No se dio por demostrado, estándolo, que el día 27 de junio de 2005 se causó el derecho de (…) a la pensión de jubilación por aportes establecida en el artículo 7º de la Ley 71 de 1988. 3.

No se dio por demostrado, estándolo, que la demandante (…) tiene derecho a devengar como pensionada la mesada catorce, es decir la mesada adicional del mes de junio de cada año. Violación que se origina, por la errada apreciación de los folios 45 a 48 y 52 a 53, contentivos de las resoluciones con las que se le concedió pensión de jubilación, y donde se señaló tan solo que se habían reunido los requisitos dispuestos en la Ley 71 de 1988, sin especificar en cual fecha reunió la densidad de semanas para ser merecedora de esa prestación. Además, que no se valoraron los documentos de folios 12, 13, 14, 15, 82, 139, 140, 141, 142 y 196, que enseñan que la pensión se causó antes de la vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, situación que llevó al sentenciador de segundo grado a concluir, contra evidencia, que «los 20 años de cotización los cumplió la demandante en mayo de 2007, fecha a partir de la cual se causa el derecho», siendo que la edad de 55 años los acreditó el 27 de mayo de 2004, y reunió los 20 de cotizaciones, el 27 de junio de 2005.

Por tal razón, tiene derecho a la mesada 14. VII. RÉPLICA A efectos de oponerse a la acusación, advierte que el cargo se encuentra defectuosamente formulado, pues las cuestiones que en él se plantean, en verdad, son de índole netamente jurídica, pues se busca determinar si la pensión que se reconoció a la demandante se causó el 27 de mayo de 2005, o lo fue desde el mismo mes, pero del año 2007.

No obstante lo anterior, también precisa que existen elementos de juicio, que dan suficiente fundamento probatorio a la conclusión del Tribunal, esto es, que la pensión de la demandante se causó en el mes de mayo de 2007, tal como se desprende de las resoluciones con las que se le reconoció la prestación económica (f.° 41 a 47 del cuaderno de la Corte).

VIII. CONSIDERACIONES No asiste razón a los reparos que de orden técnico se le formulan al cargo, en la medida que el fundamento del Tribunal para confirmar la sentencia de primera instancia, se cimentó en que la accionante acreditó los 20 años de cotización en el mes de mayo de 2007, «fecha a partir de la cual se causa el derecho», de allí que la vía seleccionada, esto es la indirecta, no se antoje errada, pues con las pruebas denunciadas, se busca rebatir esa conclusión, bajo el argumento que la misma se causó el 27 de junio de 2005.

En virtud a lo anterior, y no obstante la senda seleccionada, no hubo discusión respecto a que la demandante nació el 27 de mayo de 1949, siendo, en consecuencia, beneficiaria del régimen de transición pensional dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que arribó a la edad de 55 años, el mismo mes y día, pero del año 2004, y que la accionada, con Resolución n.° 12381 del 13 de marzo de 2008, le concedió pensión de jubilación por aportes a partir del 26 de diciembre de 2007.

Por manera que la única inconformidad de la censura para con el fallo cuestionado, se circunscribe en determinar si su pensión se causó en fecha anterior a la señalada en ese acto administrativo, situación que, además dice, la hace beneficiaria de la mesada 14. En aras de dar respuesta a ese tópico, observa la Sala, en conformidad con las pruebas relacionadas en el cargo, que la accionante reunió el siguiente tiempo de servicio: FECHAS N° DE TOTAL DESDE HASTA DÍAS DÍAS 16/11/1968 30/11/1968 15 01/12/1968 31/12/1968 30 01/01/1969 31/01/1969 30 01/02/1969 28/02/1969 30 01/03/1969 31/03/1969 30 01/04/1969 30/04/1969 30 01/05/1969 07/05/1969 7 172 10/11/1969 30/11/1969 21 01/12/1969 31/12/1969 30 01/01/1970 31/01/1970 30 01/02/1970 28/02/1970 30 01/03/1970 31/03/1970 30 01/04/1970 30/04/1970 30 01/05/1970 31/05/1970 30 01/06/1970 30/06/1970 30 01/07/1970 31/07/1970 30 01/08/1970 31/08/1970 30 01/09/1970 30/09/1970 30 01/10/1970 31/10/1970 30 01/11/1970 30/11/1970 30 01/12/1970 31/12/1970 30 01/01/1971 31/01/1971 30 01/02/1971 03/02/1971 3 444 01/04/1971 30/04/1971 30 01/05/1971 31/05/1971 30 01/06/1971 30/06/1971 30 01/07/1971 31/07/1971 30 01/08/1971 31/08/1971 30 01/09/1971 30/09/1971 30 01/10/1971 31/10/1971 30 01/11/1971 30/11/1971 30 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máxime si se tiene en cuenta que arribó a la edad de 55 años, el 27 de mayo de 2004.

De lo que se sigue, el Tribunal erró cuando en su sentencia advirtió que la prestación económica de la accionante se «hizo exigible» con posterioridad a la fecha de vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, y también cuando concluyó que los 20 años de cotización los alcanzo en el mes de mayo de 2007, pues en verdad, los medios de convicción sobre los que se estructura el ataque, muestran una realidad distinta a la allí sostenida, situación con la que además vulneró las disposiciones denunciadas.

Y es que la jurisprudencia de la Corte distingue entre la causación del derecho y su disfrute, siendo que el primero ocurre cuando se reúnen los requisitos mínimos de edad o tiempo de servicios, y el segundo, a partir del momento en que se puede comenzar a devengar la respectiva mesada. Por lo tanto, al haberse causado el derecho a la pensión de jubilación con anterioridad a la vigencia Acto Legislativo 01 2005, la accionante tiene derecho al pago de su mesada adicional de junio, ya que este eliminó, entre otros temas, la llamada «mesada catorce», para las personas cuyo derecho a la pensión se causará con posterioridad al 25 de julio de 2005, fecha de su publicación en el diario oficial No. 45.980, situación en la que no se encuentra la señora Bustos Bahamon.

Por lo visto, el cargo prospera. IX. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de segunda instancia por violación directa de la ley, por aplicación indebida de los artículos 36, incisos segundo y tercero de la Ley 100 de 1993; 7 de la Ley 71 de 1988, en relación con los artículos 3, 11, 12, 31, 32, 34, 35, 141 y 151 de la Ley 100 de 1993; 21 del Código Sustantivo del Trabajo; el preámbulo y los artículos 1, 2, 4, 5, 13, 25, 42, 46, 48, 53, 58, 83, 229 y 230 de la Constitución Nacional.

En el desarrollo del cargo, precisa que el motivo de inconformidad consiste, básicamente, en la violación de que fue objeto el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, respecto de la expresión monto de la pensión, pues a su juicio, esta se refiere tanto a la conformación del salario base como a la tasa de remplazo establecida en la norma anterior a la mencionada ley, es decir, en este caso, a la Ley 71 de 1988.

En efecto, el reproche al tribunal se centra en que no concluyó que su ingreso base de liquidación, pese a ser beneficiario del régimen de transición pensional del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debía estarse a lo previsto en la Ley 71 de 1988, pues con su proceder, esto es, someterlo al artículo 21 del sistema general de pensiones, violó el principio de inescindibilidad, para lo cual se apoyó en la sentencia CC T – 631/2002.

X. RÉPLICA Advierte que no se hizo producir efectos a las disposiciones denunciadas en el cargo, y por esa razón, no se pudieron cometer los dislates que se atribuyen al Tribunal. XI. CONSIDERACIONES Para dar respuesta al reproche de la censura para con la sentencia del Tribunal, basta decir que esta Sala ha señalado que la regla de liquidación contenida en el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, aplica para aquellas personas que les faltara 10 años o menos para adquirir el derecho a la pensión, contados desde la vigencia de la ley de seguridad social, caso en el cual, el ingreso base de liquidación se calcula con el tiempo que les hiciera falta para ello (al efecto pueden consultarse entre otras, las sentencias de casación CSJ SL, 17 oct. 2008, rad. 33.343;

CSJ SL, 15 feb. 2011, rad. 44238; CSJ SL, 17 abr. 2012, rad. 53037 y CSJ SL9411-2015, rad. 52129); mientras, si les faltaban más de 10 años contados a partir de la vigencia de la mencionada ley, para obtener el IBL, debe acudirse al artículo 21 ibídem, que dice se calcula con el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años al reconocimiento de la prestación, o con los ingresos de toda la vida laboral, siempre y cuando se hayan cotizado 1250 semanas como mínimo.

Así, al verificar que en la Resolución n.° 00012381 del 13 de marzo de 2008 (folios 45 a 48 del cuaderno principal), la accionada se remitió al promedio de los 10 últimos años, actualizados anualmente con el IPC, a efectos de hallar la pensión de la accionante, de conformidad con lo previsto en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y por lo tanto no era viable estarse en su integridad a lo previsto en la Ley 71 de 1988.

De lo que se sigue, el cargo no prospera. XII. SEDE DE INSTANCIA En la medida que el primer cargo fue prospero, caben los mismos argumentos allí expuestos para revocar la sentencia proferida por el Juzgado 25 Laboral del Circuito Judicial de Bogotá, para en su lugar condenar a la accionada a cancelar a la demandante una mesada adicional en el mes de junio, a partir del año 2008, y en adelante, la cual deberá ser incrementada con los reajustes de Ley, e indexada al momento de su pago.

Sin costas en el recurso. Las de las instancias a cargo del demandado, que deberán incluirse en la liquidación que realice el juez de primera instancia, en conformidad con el artículo 366 del C.G.P. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el treinta (30) de junio de dos mil once (2011), proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral que MARÍA CRISTINA BUSTOS BAHAMON le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en cuanto absolvió a la demandada al reconocimiento y pago de la mesada catorce (14).

NO LA CASA en los demás. En sede de instancia, se revoca la sentencia proferida por el Juzgado 25 Laboral del Circuito Judicial de Bogotá, en cuanto absolvió a la demandada del reconocimiento y pago de la mesada catorce (14), para en su lugar, condenar a la accionada a cancelar a la demandante una mesada adicional en el mes de junio, a partir del año 2008, y en adelante, la cual deberá ser incrementada con los reajustes de Ley, e indexada al momento de su pago.

Se confirma en lo demás. Cópiese, notifíquese y cúmplase. En firme la presente providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO 1 18