CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 60887 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL12532-2017 Radicación n.° 60887 Acta 05 Bogotá, D. C., ocho (08) de agosto de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el señor MANUEL EDUARDO AREVALO, contra la sentencia del 30 de noviembre de 2012, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso que el recurrente le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
I.
ANTECEDENTES. El señor MANUEL EDUARDO AREVALO llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, con el fin de obtener el retroactivo de su pensión de vejez, para el período que va del 1 de marzo de 2010 al 30 de noviembre de 2011, junto con los intereses de mora del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, y la indexación (f.° 3 a 11 del cuaderno principal).
Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 14 de febrero de 1950, y arribó a la edad de 60 años en el mismo mes y año de 2010; que fue cotizante toda su vida laboral para los riesgos de invalidez, vejez y muerte; que reunió un total de 2112 semanas desde el año de 1968 hasta el mes de febrero de 2010. Manifestó que la última cotización al sistema de seguridad social en pensiones la efectuó en el mes de febrero de 2010, y reportó la novedad de retiro en el mes de marzo del mismo año; que estuvo afiliado al régimen de ahorro individual con solidaridad desde febrero de 1999 a octubre de 2009, y que en el mes de noviembre de esa anualidad se trasladó al Seguro Social.
Adujo que, el 11 de febrero de 2010, requirió el pago de su prestación económica de vejez, la que fue reconocida con la resolución n.° 041522 del 11 de noviembre de 2011, a partir del mes de diciembre de ese mismo año, pero allí se le aplicó la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003, y se desconoció que era beneficiario del régimen de transición pensional.
Que solicitó revisar ese acto administrativo, y finalizó con la Resolución n.° 047125 del 13 de diciembre de esa anualidad, que se atuvo a lo dispuesto en el Acuerdo 049 de 1990, y liquidó la pensión con 2112 semanas, y una tasa de reemplazo del 90%, pero omitió reconocer el retroactivo causado al mes de marzo de 2010. Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a todas y cada una de las pretensiones, por no encontrar respaldo en la realidad de los hechos, y porque no se estructuran los presupuestos facticos ni legales para la prosperidad del pago del retroactivo de la pensión. En su defensa propuso las excepciones de carencia de causa para demandar, inexistencia del derecho y la obligación reclamada, cobro de lo no debido, buena fe, y prescripción (f.° 69 a 75 del cuaderno principal).
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Tres Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 4 de octubre del 2012, resolvió (cd f.° 88, y f.° 89 y 90 del cuaderno principal): Primero: Condenar a la demandada ISS a pagar a Manuel Eduardo Arévalo las mesadas pensionales generadas entre el 1° de marzo del 2010 y el 30 de noviembre de 2011 e intereses moratorios sobre todas y cada una de ellas desde el momento en que debieron reconocerse y hasta que se produzca su pago.
Segundo: Absolver a la demandada de las demás pretensiones de la demanda. Tercero: excepciones, en las condiciones en que se encuentra resuelta la Litis, el juzgado declara no probadas las propuestas. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandado conoció del proceso la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, quien, con la sentencia cuestionada en casación, revocó la de primer grado y absolvió al accionado (cd folio 100, y folios 102 a 103 del cuaderno principal).
El Tribunal, para decidir en la forma como lo hizo, precisó que el problema jurídico que debía resolver, se centraba en determinar, si debía conceder el retroactivo a partir del 1 de marzo de 2010, junto con los intereses moratorios. Adujo que estaba acreditado que el accionante era beneficiario del régimen de transición pensional dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que se le concedió pensión con efectos a partir del 1 de diciembre de 2011, la que fue reliquidada con la Resolución n.° 047125 del 13 de noviembre de ese mismo año, ajustándola a lo previsto en la disposición atrás mencionada.
Que del reporte de semanas de folios 57 a 62, se observaba que la última cotización fue realizada en el mes de febrero de 2010, documentos que además corroboraban que el accionante estuvo vinculado el régimen de ahorro individual hasta el mes de noviembre de 2009. De los de folios 13 al 31, de fecha 23 de mayo de 2011, recibido por el Instituto de Seguros Sociales el día 26 del mismo mes y año, verificó que el ex empleador del accionante, Wacolda S.A., manifestó que legalizó ante el accionado, el retiro de su trabajador a partir de marzo de 2010, como cotizante tipo 4 (con requisitos cumplidos para pensión), pero que « con la documentación aportada no se acredita el cumplimiento de los requisitos exigidos por la sociedad administradora para la legalización del retiro».
Dijo que a folio 33 reposaba copia de la consignación para acceder a los beneficios del régimen de transición pensional, que fueron realizados por el demandante el 8 de septiembre de 2011, y que fue aceptada el 22 del mismo mes y año. Tomó como sustento para su fallo, el artículo 17 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 4 de la Ley 797 de 2003; el 13 del Acuerdo 049 de 1990; el 141 de la Ley de Seguridad Social Integral; el 9 de la Ley 797 de 2003, y la sentencia CC SU 062 de 2010, y a continuación, advirtió: De las normas y Jurisprudencia en comento, se determina que para disfrutar de la pensión es necesaria la desafiliación del trabajador del régimen de pensiones, en razón a que la afiliación y cotización al sistema son obligatorias y la primera permanece en el tiempo mientras no exista una desafiliación de aquel, así mismo, se dice que solo a partir del momento de la desafiliación es que se puede iniciar a disfrutar de la pensión reconocida, en razón a que la persona, pese a cumplir con los requisitos de edad y tiempo puede seguir cotizando al sistema con cualquier otra finalidad.
De las pruebas allegadas y las normas referenciadas se puede inferir que el actor se encontraba vinculado al régimen de ahorro individual tres (3) meses antes de que según el dicho del empleador, dejara de cotizar, porque había cumplido los requisitos para pensión, además que regresó al Instituto de Seguros Sociales con el objeto de recuperar el régimen de transición, el cual solo recuperó en el mes de septiembre de 2011, mes en el que cumplió los requisitos exigidos por la sentencia SU 062 del 2010 para tal fin.
Lo anterior permite concluir que la entidad encargada, no estaba obligada a reconocer el derecho pensional en periodos anteriores a la fecha de la resolución de reconocimiento de la pensión, esto teniendo en cuenta la última cotización, primero, porque no obra prueba de la desafiliación del sistema en la fecha señalada y porque algunos documentos para acreditar tal situación se pusieron en conocimiento del Instituto de Seguros Sociales el 26 de mayo de 2011, esto es, no la totalidad de los mismos, tal como se encuentran discriminados en el folio 14.
Adicionalmente no puede desconocer esta colegiatura que el gestor solo hasta el 8 de septiembre del 2011 recupero el régimen de transición cuando consignó a órdenes del Instituto de Seguros Sociales, la diferencia de las cotizaciones de que trata la sentencia SU 062 de 2010, por lo que resulta claro que la entidad concedió la prestación de vejez, esto es, el 1° de diciembre del 2011 dentro del término señalado por la Ley, reconociendo al demandante su calidad como beneficiario del régimen de transición y aplicando las disposiciones previstas en el Acuerdo 049 de 1990, situación que permite concluir que el retroactivo ordenado en primera instancia debe ser revocado.
Respecto a los intereses moratorios, se debe anotar que, pese a que el señor Manuel Eduardo Arévalo afirma que presentó la petición en el año 2010, solo cumplió con los requisitos para acceder a la pensión bajo el régimen de transición que recuperó el 9 de septiembre de 2011, fecha en que consignó la suma de $18’331.573 pesos a órdenes del Seguro Social, y el Seguro social le reconoció la prestación en el mes de noviembre de 2011, decisión que fue modificada en el mes de diciembre de 2011, esto es, la prestación fue reconocida dentro del plazo determinado por la Ley para tal fin que son 4 meses y se encuentran señalados en el artículo 9° de la Ley 797 del 2003, en conclusión no hay lugar al retroactivo solicitado ni al pago de intereses moratorios solicitados en la demanda.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (f.° 4 a 11 del cuaderno de la Corte). ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, condene al accionado al pago del retroactivo generado entre el 1 de marzo de 2010 al 30 de noviembre de 2011, con los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.
Con tal propósito formula un cargo, que fue oportunamente replicado. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por la vía indirecta, en la modalidad de «falta de aplicación» del artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, aplicable por expresa remisión del artículo 31 de la Ley 100 de 1993. Violación que se produjo por lo siguiente: (…) proveniente de error de hecho por falso juicio de existencia, al haberse ignorado pruebas de carácter documental que si se hubiesen apreciado habrían llevado al juzgador a la conclusión de que el demandante tiene derecho a que se le reconozca y pague el retroactivo pensional, desde el 1° de marzo de 2010 hasta el 30 de noviembre de 2011.
En el desarrollo del cargo cita el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, así como la circular 521 del 2 de diciembre de 2002, y aduce que en la sentencia cuestionada se negó el retroactivo pensional, bajo el argumento que dentro del expediente no se encontraba la prueba de desafiliación del demandante, y solo hasta el 8 de septiembre del 2011, «cuando se consignó lo adeudado por rentabilidad, recuperó el régimen de transición».
Respecto a lo anterior, precisa que el documento de folio 15 da cuenta que la última cotización para pensión se efectuó en el mes de febrero de 2010, y que en la casilla novedades, relacionada con el número 11, «aparece la letra P que significa para pensión», y que en ese medio de convicción «se ve un sello de recibido del SEGURO SOCIAL, correspondiente al 26 de mayo de 2011, con lo que se prueba, (…) que en esa fecha se puso en conocimiento de la demandada, la desafiliación del actor del Sistema General en Pensiones».
Advierte que aun cuando siguió prestando sus servicios a la empresa Wacolda S.A., desde el mes de febrero de 2010, dejó de cotizar para pensión, y solo lo hizo para salud y riesgos profesionales, tal como se destaca de los documentos de folios 57 a 62. Y dice: Se anota que el hecho de que sólo hasta el 26 de mayo de 2011 se hubiera puesto en conocimiento del ISS la novedad de la desafiliación, ninguna incidencia puede tener en el reconocimiento de la retroactividad de la pensión, ya que la circular transcrita en párrafo anterior, la parte demandada acepta que si la desvinculación se prueba con posterioridad al retiro del Sistema General de Pensiones, se puede solicitar el retiro retroactivo del Sistema (artículo 23 del Decreto 1818 de 1996), lo que dará lugar “a la modificación de la fecha inicial del pago de pensión”, esto es, al reconocimiento de la respectiva retroactividad pensional.
Se ocupó del segundo fundamento del fallo, esto es, que el demandante solo recuperó el régimen de transición hasta el 8 de septiembre de 2011, para concluir que no reportaba ninguna incidencia desfavorable, en la medida que el accionado, reliquidó la pensión de vejez, con la Resolución n.° 0417125 del 13 de diciembre de 2011, en la cual «reconoció que cumplía con “lo establecido en la Sentencia SU 062 del 3 de febrero de 2010 para obtener los beneficios del régimen de transición» RÉPLICA Con la finalidad de oponerse al único cargo formulado, advierte sobre la existencia de graves defectos técnicos que comprometen su prosperidad, concretamente, en que en éste no se evidencian los errores de hecho que se dice cometió el Tribunal, así como el recurrir a argumentos jurídicos, pese a que la senda seleccionada fue la eminentemente fáctica.
(f.° 22 a 25 del cuaderno de la Corte) CONSIDERACIONES No asiste razón a los reparos que de orden técnico la opositora le formula a la acusación presentada contra la sentencia fustigada, pues aun cuando es cierto que no se adujo de manera precisa el error o los errores en que supuestamente incurrió el tribunal, que por la no apreciación de la prueba, condujeron a la violación de la Ley, es una situación que, de una lectura integral del cargo, logra superarse, en la medida en que se advierte que la inconformidad del recurrente, para con el fallo de segundo grado, se centra en demostrar que este no dio por probado que la última cotización para pensión, se efectuó en el mes de febrero del año 2010.
De allí que, sostenga, tiene derecho al pago del retroactivo pensional a partir del 1 de marzo del mismo año. Además, la cita que se hace del artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, tan solo fue, a juicio de la Sala, para dar soporte a los yerros que sobre los documentos denunciados cometió el Tribunal, circunstancia que descarta la imputación que se realiza en la réplica.
Por otro lado, y aun cuando no fue advertido por la censura, se debe precisar que se acusa la providencia por la «falta de aplicación» de una serie de disposiciones, concepto de violación ajeno a los de la causal primera, que comprende la interpretación errónea, infracción directa, y aplicación indebida. No obstante, al estar encausado el cargo por la vía indirecta, se entiende que corresponde al último de los mencionados.
Superado lo anterior, se rememora que el Tribunal, para formar su convencimiento, advirtió que no se encontraba prueba sobre la desafiliación del sistema, y que el accionante, solo hasta el 8 de septiembre de 2011, recuperó el régimen de transición pensional, cuando consignó a órdenes del Instituto de Seguros Sociales, las diferencias de las cotizaciones en los términos de la sentencia CC SU 062 de 2010.
Se debe recordar que esta Corporación, de manera reiterada ha sostenido, tratándose de una pensión otorgada de conformidad a lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que en principio el disfrute de esa prestación, se encuentra supeditado a la desafiliación del sistema, en los términos previstos en los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990.
No obstante, la aplicación de esas disposiciones se ha morigerado por las especiales circunstancias del caso, como cuando de la conducta del afiliado se puede concluir sobre su intención de cesar definitivamente con las cotizaciones al sistema, tal como se dijo en sentencias CSJ SL35605-2009 y en la CSJ SL5603-2016. Es más, en sentencia de casación CSJ SL8294-2017, al respecto, se anotó: Conforme lo expuesto, precisa la Sala que, si bien la regla general sigue siendo la desvinculación del sistema como requisito necesario para el disfrute de la pensión, existen situaciones especiales que ameritan reflexiones igualmente particulares, y que deben ser advertidas por los jueces en el ejercicio de su labor de dispensar justicia, sin que ello comporte una «transgresión a las reglas metodológicas de interpretación jurídica», tal y como lo expuso la Sala en la sentencia CSJ SL5603-2016 al precisar: Este ejercicio de búsqueda de soluciones proporcionales y coherentes valorativamente, no implica una transgresión a las reglas metodológicas de interpretación jurídica.
Antes bien, parte del correcto entendimiento que la utilización de las reglas interpretativas excluye su aplicación aislada y descontextualizada de los elementos externos. Además, en el sistema legal, la hermenéutica jurídica no se agota en la gramática o el análisis del lenguaje de los textos, pues existen otros métodos igualmente válidos que deben ser conjugados y armonizados para desentrañar el contenido de las disposiciones legales.
En este sentido, mal haría el juzgador, excusado en que la norma es «clara» y en la idea errada subyacente de la infalibilidad del legislador, llegar a soluciones abiertamente incompatibles y desalineadas frente a lo que constituye el marco axiológico del ordenamiento jurídico. Por esto, un adecuado ejercicio hermenéutico debe integrar las distintas reglas de interpretación y los factores relevantes de cada caso, en procura de ofrecer soluciones aceptables y satisfactorias.
Conforme a lo anterior, se observa que los documentos de folios 57 a 62, objetivamente examinados, dan cuenta de que la última cotización al sistema general de pensiones fue para el ciclo 2010 – 02, situación que además se corrobora con el documento de folio 15 del plenario, que hace parte integrante de los documentos de folios 13 a 31, en tanto que de los mismos se observa que la empresa Wacolda S.A., envió al Instituto de Seguros Sociales, el 23 de mayo de 2011, una comunicación donde confirmó la desafiliación del sistema del demandante «a partir del mes de Marzo de 2010, fecha en la cual la compañía dejó de efectuar su aporte a pensión, teniendo en cuenta que cumplió los requisitos para acceder a la pensión de jubilación», y adjunto copia de la planilla de autoliquidación de aportes del mes de febrero de 2010, donde se reporta como «Subtipo de Cotizante 4 – Cotizante con requisitos cumplidos a pensión» (subrayas del texto).
Es más, el de folio 14, relaciona los requisitos para legalizar el retiro de empleados subcotizante tipo 4 (con requisitos cumplidos para pensión), entre ellos la «PLANILLA DE AUTOLIQUIDACIÓN CON LA NOVEDAD P FIRMADA POR EL REPRESENTANTE LEGAL O PERSONA AUTORIZADA SIN TOTALIZAR […]» y la «CARTA DEL EMPLEADOR SOLICITANDO LA NOVEDAD DEL O LOS TRABAJADORES INDICANDO EL TIEMPO DE SERVICIO».
Los demás dan cuenta de las planillas, con las que se soportan las situaciones anteriores. Además, el tribunal, pese a advertir que el accionante era beneficiario del régimen de transición pensional, en la medida que nació el 14 de febrero de 1950 (folio 12), y tenía más de 15 años de cotización al 1° de abril de 1994 (folio 57), pasó por alto que aunque para la fecha en la que se solicitó la pensión, que lo fue el 11 de febrero de 2010 (circunstancia que se desprende del hecho 3 de la demanda, y que fue aceptado por la accionada al momento de contestarla), no había reunido el requisito de edad; mas sin embargo el día 14 del mismo mes y año, si lo acreditó. En consecuencia, para el 14 de febrero de 2010, ya se habían reunido los requisitos para acceder a la pensión regulada en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, situación que demuestra la negligencia por parte del Instituto de Seguros Sociales, pues no solo se demoró en reconocer la prestación económica pretendida, sino que también realizó un estudio erróneo sobre la historia laboral del accionante.
Y es que no puede escudarse al demandado, bajo el argumento que solo hasta el mes de mayo de 2011 supo de la desafiliación del señor MANUEL EDUARDO ARÉVALO, dado que su conducta siempre estuvo encaminada al reconocimiento de la pensión de vejez, ya que, según se observa de los documentos denunciados, no se efectuó ninguna cotización después del mes de febrero de 2010, data para la cual, como se dijo, ya se habían reunido los requisitos para causar el derecho.
Adicionalmente, tampoco se encuentra ajustado el convalidar la actuación del demandado, bajo el argumento que solo hasta el 8 de septiembre de 2011 el demandante recuperó el régimen de transición. Ello en la medida que esta Sala de la Corte, de manera clara y pacífica, ha sostenido que la posibilidad de retornar al régimen de prima media con prestación definida, sin perder los beneficios del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, está consagrada para aquellas personas que al 1 de abril de 1994 tenían 15 o más años de servicios o cotizaciones, tal como se anotó, entre otras, en la sentencia de casación CSJ SL6514 – 2017.
De allí que someter al accionante a consignar las diferencias de las cotizaciones en los términos de la sentencia CC SU 062 de 2010, no se atiene a lo previsto por esta Corporación. En consecuencia, el Tribunal al no percatarse de que el demandante, para el momento en que solicitó el reconocimiento de la pensión, ya había reunido los requisitos de ley, incurrió en los yerros que se señalan en el cargo, situación que además lo condujo a vulnerar las disposiciones denunciadas.
De lo que se sigue, el cargo prospera. En sede de instancia, sirven los argumentos atrás expuestos para confirmar la sentencia proferida en primera instancia, en cuanto a que la pensión del accionante debió reconocerse a partir del mes de marzo de 2010, pero se modificará en lo que tiene que ver con la condena que por intereses moratorios que allí se dispuso, ordenando que los mismos corren respecto de las mesadas pensionales causadas al 14 de junio de 2010, y desde la misma fecha, hasta el 30 de diciembre de 2011, a la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento en que se efectúe el pago.
No hay lugar a declarar probada la excepción de mérito de prescripción sobre ninguna de las mesadas pensionales, en atención a que el derecho reclamado a las mismas se causó el 1° de marzo de 2010, la reclamación administrativa se presentó el 30 de noviembre de 2011 (f.° 38 a 40), la que le fue resuelta a través de la Resolución 047125 del 13 de diciembre de 2011, notificada al actor el 20 de febrero de 2012, mientras que la demanda se presentó el 8 de mayo de 2012, es decir, todo dentro de los tres años que establece el artículo 151 del CPTSS.
Sin costas en el recurso. Las de las instancias a cargo de la parte demandada, las que deberán incluirse en la liquidación que realice el juez de primer grado, de conformidad a lo previsto en el artículo artículo 366 del C.G.P. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia del 30 de noviembre de 2012, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que el señor MANUEL EDUARDO AREVALO le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
En sede de instancia se modifica el numeral primero del fallo del juzgado, en lo que tiene que ver con la condena por los intereses moratorios, para ordenar que los mismos corren respecto de las mesadas pensionales causadas al 14 de junio de 2010, y desde la misma fecha hasta el 30 de diciembre de 2011, a la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento en que se efectúe el pago.
Se confirma en lo demás. Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese y cúmplase. En firme la presente providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 16 SCLAJPT-10 V.00