Radicación n.° 62234 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL1253-2019 Radicación n.°62234 Acta 11 Bogotá, D. C., tres (3) de abril de dos mil diecinueve (2019). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por LAUREANO MOSQUERA, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 31 de octubre de 2012, en el proceso laboral que instauró contra EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI EMCALI E.I.C.E. E.S.P. I.

ANTECEDENTES El recurrente solicitó se condenara a la demandada a que reliquidara y pagara la pensión de jubilación vitalicia convencional, a partir del 1 de octubre de 2009, data en que fue pensionado, de acuerdo con lo previsto en el parágrafo del art. 2 y lit. a) del art. 48 y anexo n.° 1, de la convención colectiva de trabajo 2004-2008; que se paguen las mesadas pensionales, debidamente reajustadas y su retroactivo; la indexación y las costas del proceso.

Como fundamento de sus peticiones, aseveró que el 9 de marzo de 1999, se suscribió convención colectiva de trabajo entre la accionada y Sintraemcali para la vigencia 1999-2000, que dispuso en los arts. 98 y 104, las condiciones y cuantía de la pensión de jubilación; que el 4 de mayo de 2004, se suscribió nuevo instrumento convencional, que en su art. 2, dispuso su vigencia del 1 de enero de 2004 al 31 de diciembre de 2008, y en el art. 48, un régimen de transición; que a este último texto, se incorporó el anexo n.° 1 de la convención 1999-2000, donde se reconoce y ordena el pago de la pensión solicitada y se relacionan los factores salariales a tener en cuenta para su liquidación. Afirmó que mediante acto administrativo « contenido en el oficio No. 800-GA-2577 » de fecha 6 de noviembre de 2009, le fue reconocida pensión de jubilación vitalicia convencional, por reunir los requisitos extralegales para obtener ese derecho; que al ser liquidada, solo se incluyeron los « sueldos, primas, horas extras y turnos »; que durante el último año de servicios comprendido entre el 30 de septiembre de 2008 y el mismo día y mes de 2009, además de los anteriores conceptos, percibió por prima de antigüedad y de vacaciones, las sumas de $8.852.854 y $5.008.681.

Narró que con la « reliquidación de sus prestaciones sociales definitivas, mediante resolución No. CD-00080 », le cancelaron: $210.238, por prima de vacaciones proporcional, $3.098.285, por prima de navidad proporcional, y $474.645, por horas extras; que la demandada, no incluyó lo devengado por prima de antigüedad ni por la de vacaciones, y por ello, el valor de la mesada inicial fue de $4.631.086, cuando correspondía a $5.954.438 (fs.°139 a 157).

La entidad convocada al proceso se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, admitió la suscripción de los textos convencionales, la liquidación y reconocimiento de la pensión; señaló que para calcular el monto de la prestación era obligatorio atenerse a lo que las partes en el texto convencional hubieran acordado, y que al excluirse en dicho pacto como factores salariales las primas de antigüedad y de vacaciones, no podían atenderse, tal como se dispuso en los arts. 28, 32, 33 y 65 que ordenaron la remisión « al anexo II », el cual a su vez indicó, los que debían integrar la liquidación de la prestación, para quienes como el actor, adquirieron el beneficio pensional, de conformidad con el art. 48 de la convención 2004-2008.

Propuso las excepciones de « cumplimiento obligatorio de las disposiciones contenidas en la convención colectiva de trabajo 2004-2008 », inexistencia del derecho, « ponderación a la valoración de normas convencionales », « aplicación de la convención colectiva 2004-2008 para efectuar la liquidación de jubilación de la parte demandante » y la « innominada» (fs.°164 a 181).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintinueve Laboral Adjunto del Circuito de Cali, mediante fallo de 30 de septiembre de 2011 (fs.°242 a 250), declaró probada la excepción de « inexistencia de la obligación », y absolvió a la demandada de las pretensiones; condenó en costas al accionante. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, al resolver el recurso de apelación del demandante, en providencia de 31 de octubre de 2012 (fs.°17 a 22 cdno segunda instancia), confirmó la del a quo; se abstuvo de fijar costas.

Después de referirse al principio de consonancia, estableció que el problema jurídico consistía en determinar si le asistía o no derecho al actor « para que le fueran incluidos como factor salarial las primas de vacaciones y antigüedad, para establecer el salario base de liquidación de la pensión de jubilación convencional ». Trascribió el art. 48 de la convención colectiva de trabajo 2004-2008, de la que indicó fue aportada con la correspondiente nota de depósito (f.° 89 y ss), y señaló que esta disposición trajo un régimen de transición para los trabajadores oficiales que tuvieran contrato con la demandada y, que aquellos que cumplieran los requisitos establecidos en el anexo n.° 1 de jubilaciones, entre el 1 de enero de 2003 y el 31 de diciembre de 2007, se les concedería la pensión de jubilación convencional.

Se remitió a los arts. 48 y 98, y 104 del anexo 1 en comento, y tuvo también en consideración el art. 28, que dispuso que a partir de la firma de la convención colectiva, las primas de vacaciones y de antigüedad no constituían factor de salario; de igual modo, se refirió a lo previsto en los arts. 32 y 33 de la misma codificación extralegal.

Reiteró la salvedad para poder ser beneficiario del régimen de transición, y anotó que si se verificaba la misma, el monto de la pensión de jubilación correspondería al 90% del promedio de los salarios y primas de toda especie, devengadas por el trabajador en el último año de servicio. Señaló que los artículos reseñados sólo aplicaban a aquellas personas que no eran « beneficiarias del régimen de transición, ya que las que si son beneficiarias de dicho régimen adquieren la jubilación conforme a lo estipulado en el acuerdo convencional de 1999 pues así lo acordaron las partes contratantes »; y que para disfrutar ese derecho, se debía haber laborado para entidades del sector público « no menos de 20 años y además cumplir 50 años de edad ».

Determinó que el actor no podía acceder a lo anterior, pues no era beneficiario del régimen de transición, al no haber adquirido la pensión « en el plazo establecido en la norma convencional, Artículo 48, esto es entre el 1° de Enero de 2003 y el 31 de Diciembre de 2007, ya que lo fue a partir del 30 de Septiembre de 2009 (fol. 5) », dado que se trataba de un régimen de jubilación exceptuado y especial, previsto en la convención colectiva de 1999-2000, conforme al anexo n.°1 jubilaciones y durante el interregno en comento.

De esta manera, consideró que de la previsión del parágrafo transitorio del art. 28 del acuerdo colectivo 2004-2008, que sustrajo a las primas de antigüedad y de vacaciones como factores salariales, debía entenderse para cualquier liquidación diferente al régimen de jubilación; y que fueron normas que regularon aspectos determinados, la del art. 48, la pensión de jubilación exceptuada y especial, dentro de un régimen de transición, y la del art. 28, para la liquidación de las demás prestaciones, no cobijadas dentro del régimen de transición. IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia gravada, y al actuar en sede de instancia, revoque la de primer grado y en su lugar, conceda las pretensiones formuladas. Para ello formula un cargo, por la causal primera, que no fue objeto de réplica.

VI. CARGO ÚNICO Acusa por la vía indirecta, la trasgresión de los arts. 13, 25, 39, 53, 58 y 230 de la CN, « 467, 468, 469, 470 y 471, 1494, 1495 y 1506 del Código Civil », 4 del Decreto 1045 de 1978 y 19 del Decreto 2127 de 1945, 38 del Decreto 2351 de 1965; « Artículo[s] 1, 13, 14, 18, 19, 21, 467, 468, 469, 470, 471 del Código sustantivo del Trabajo y artículo 47 de la ley 6ª de 1.945 ».

Asevera que el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho: […] en no dar por probado, a pesar de estarlo, de que en la Convención Colectiva de Trabajo 2004/2008 suscrita entre EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI EMCALI E.I.C.E.-E.S.P. y SINTRAEMCALI, se estableció en el literal B de su artículo 48, que son beneficiarios del régimen de transición, los trabajadores oficiales que adquieran el derecho, entre el 1º de Enero de 2003 y el 31 de 31 (sic) de Diciembre de 2007 e igualmente, preservo (sic) o mantuvo como régimen ordinario de jubilación, el establecido en los artículos 98 y siguientes de la Convención Colectiva de Trabajo 1999-2000.

Después de trascribir algunos apartes de la sentencia acusada, señala que el juez plural se basó en la convención colectiva 2004-2008, donde las partes acordaron de manera libre y voluntaria como « BENEFICIARIOS del régimen de transición en materia de Jubilaciones, a quienes al 31 de Diciembre del año 2007, hubieren cumplido con los requisitos establecidos en la Convención Colectiva de Trabajo 1999-2000 », texto al que se incorporó el anexo n.º1; que muy a pesar de haberse demostrado lo anterior, se equivocó en la « observación » del art. 98 del convenio colectivo 1999-2000, cuando concluyó que esa normativa exigía estar disfrutando del derecho antes del 31 de diciembre de 2007, y por ello, « incurrió en el error de hecho por no apreciación de la prueba », y trasgredió los arts. 467 468 del CST.

Asevera que el sentenciador « no tuvo en cuenta, ni el contenido ni el alcance, ni el campo de aplicación del texto convencional », es decir, lo que las partes acordaron respecto a los requisitos para obtener la pensión vitalicia convencional, cuyo monto debe incluir la prima de antigüedad y el 100% de la de vacaciones. A renglón seguido, expone que el citado art. 48 convencional y el anexo n.° 1 jubilaciones, establece un régimen de transición, que resulta aplicable al demandante y a todos los trabajadores que entre el « 1 de enero de 2004 y el 31 de diciembre de 2007 » reúnan un tiempo de 20 años de servicios y 50 años de edad; que el art. 104, del anexo en comento, da cuenta de la forma y los factores de salario que las partes acordaron atender para calcular el monto de la pensión de jubilación; que de acuerdo con lo previsto en la disposición extralegal, el Tribunal desconoció que las pruebas deben analizarse en « su conjunto y no de manera fragmentaria ».

Después de referirse a las disposiciones que enlista en la proposición jurídica, aduce que el sentenciador plural al equivocarse en su apreciación trasgredió también el principio de favorabilidad « ya que ante la demostrada existencia probatoria de dos disposiciones convencionales, que en teoría chocan o se confrontan entre sí », optó por aplicar la más restrictiva y contraproducente, como es « el artículo 48 (2004-2008), en detrimento de la más favorable, contenida en el parágrafo del artículo 2º(2004-2008) norma que dejo (sic) vigente el régimen de jubilación contenido en la Convención Colectiva de Trabajo, vigencia 1999-2000 », al que solo le puso fin, el Acto Legislativo 01 de 2005.

VII. CONSIDERACIONES A pesar de que la demanda que contiene el recurso extraordinario de casación, no sigue de manera fiel las directrices que en relación con la técnica ha enseñado esta Corporación, la Sala asumirá el análisis del cargo, no sin antes advertir, que si bien el censor no indica la modalidad de trasgresión de la ley sustancial, al dirigirse por la senda indirecta, se entiende que es la aplicación indebida, única posible por esta vía. El ad quem analizó las normas convencionales respectivas y concluyó que el recurrente no tenía derecho a la reliquidación de la pensión de jubilación, con inclusión de las primas de antigüedad y la de vacaciones, pues si bien al entrar en vigencia la convención colectiva de trabajo 2004-2008, los trabajadores oficiales que tuvieran vínculo laboral con la accionada, se les debía aplicar lo dispuesto en el texto extralegal 1999-2000, esto acaecía siempre y cuando, se hubieran cumplido los requisitos extralegales entre el 1 de enero de 2003 y el 31 de diciembre de 2007, lo que el censor no acreditó, ya que lo hizo el 30 de septiembre de 2009.

El recurrente, alega que el operador judicial de segundo grado se equivocó al apreciar en forma errada la citada convención, pues las mencionadas primas debían ser tenidas en cuenta, por así disponerlo el anexo n.°1 que es parte integral del texto convencional 2004-2008. Así las cosas, corresponde a esta Corte establecer si erró el Tribunal al no incluir como factores salariales, las primas de antigüedad y de vacaciones devengadas en el último año de servicio, para reliquidar la pensión que la accionada le reconoció al demandante, conforme lo acordado en la convención colectiva de trabajo 2004-2008, haciendo énfasis en que la decisión de segundo grado partió de la premisa de que las sumas por concepto de las primas referidas, podían integrar la pensión, siempre y cuando se cumplieran las exigencias para obtener ese derecho, en unos lapsos determinados, esto es, entre el 1 de enero de 2003 y el 31 de diciembre de 2007.

En relación con la controversia planteada, esta Corporación en sentencia CSJ SL8304-2017 expuso lo siguiente: Para dar respuesta a la inconformidad de la censura, suficiente es con recordar que esta Sala de Casación, en lo que respecta a ese tópico, ha precisado que aun cuando el parágrafo 1 del artículo 32 de la convención colectiva 2004 – 2008, así como la cláusula 33 del mismo ordenamiento, disponen, en su orden, que la prima de antigüedad y la de vacaciones no constituyen salario para aquellas personas beneficiarias del régimen de transición exceptuado y especial de jubilación, con contrato vigente, y que de conformidad con lo dispuesto en el literal b), adquirieron el derecho a la prestación económica y cumplan los requisitos de la convención 1999 – 2000, se les debe aplicar, a efectos de liquidar su prestación, lo dispuesto en el anexo 1, posición que nuevamente se reitera en esta oportunidad, en la medida en que no se encuentran razones para variarlo, en tanto es el entendimiento que, a partir de esta sentencia, más se adecúa a lo acordado por las partes en las cláusulas convencionales denunciadas, pues, además, se acoge este criterio en atención al principio de favorabilidad previsto en el artículo 21 del C.S. del T. En efecto, ese ha sido el derrotero trazado por esta Sala en casos anteriores, en los que se ha debatido la misma situación que ahora se pone a consideración de la Corte, en donde ha fungido la misma parte demandada.

Así por ejemplo en sentencia CSJ SL 16170 2015, radicación 44944 del 24 de noviembre de 2015, se dijo: Esta Sala viene reiterando su posición frente a la interpretación que de los acuerdos convencionales hace el juez de segunda instancia, verbi gratia en las sentencias CSJ SL., 21 de abril, Rad. 21235 y CSJ SL., 9 de septiembre de 2004, Rad. 23143, CSJ SL., 13 de abril, Rad. 40254 y CSJ SL., 16 de junio de 2010, Rad. 37533, CSJ SL., 29 de mayo de 2012, Rad. 40488 y CSJ SL., 24 de julio, Rad. 40876 y CSJ SL., 2 de octubre de 2013, Rad. 42325.

Particularmente en la última de las señaladas, que conserva vigencia, se dijo: El parágrafo 1º del artículo 32 de la convención 2004-2008, estipula que la prima de antigüedad “no constituye factor de salario para ningún efecto”, lo cual se reitera en el artículo subsiguiente, respecto de la prima de vacaciones. Empero, al preceptuar el artículo 48, un “régimen de transición, exceptuado y especial de jubilación para los trabajadores que tengan contrato de trabajo vigente”, que conforme al literal B), ‘adquieran el derecho a la jubilación y cumplan con los requisitos y las condiciones de la Convención (1999-2000) entre el 1 de enero de 2003 y el 31 de diciembre de 2007 inclusive contenido en el anexo No. 1.

Jubilaciones’, condiciones que a la sazón satisfacen los actores, la inferencia del colegiado de segunda instancia se exhibe ajustada a lo que el tenor literal de las cláusulas convencionales ofrece De otra manera, no se encontraría razón plausible para que las partes contratantes hubieran consensuado un régimen de transición en materia de pensión de jubilación que, sin duda, tuvo como propósito favorecer a los trabajadores que se encontraban más cercanos al cumplimiento de las exigencias previstas para alcanzar el status de pensionados, que se articula perfectamente con la teleología del legislador cuando acude a este tipo de soluciones, que no es otra diferente a la de morigerar el impacto que produce el tránsito hacia unas normas que hacen más rigurosos los requisitos para acceder a un derecho, o desmejoran cuantitativa o cualitativamente los beneficios anteriores.

Desde luego, en este caso no se desconoce que, como lo sostiene la censura, lo que también inspiró la celebración de este acuerdo fue propiciar una salida a las dificultades financieras por las que atravesaba la empleadora, empero, con el inocultable propósito de respetar el derecho a quienes contaban con una expectativa que estaba próxima a concretarse.» En ese sentido y previa transcripción de los artículos 28 y 48 de la citada Convención Colectiva de Trabajo, la Corte, en decisión de fecha 13 de abril de 2010, Rad 40254, expresó: […] Es (sic) sentencia más reciente, CSJ SL 5075 – 2017, se anotó: En el asunto que ahora detiene la atención de la Corte, entre otras cosas, similar al estudiado en la sentencia que se acaba de citar, no existe controversia en cuanto que el actor era beneficiario del régimen de transición especial y exceptivo de jubilación previsto en la convención colectiva de trabajo de 2004, artículo 48, razón por la que fue pensionado a partir del 17 de abril de 2006, toda vez que cumplió los requisitos exigidos en el anterior artículo convencional, y en el 104 de la convención colectiva de trabajo de 1999, incorporada a la de 2004, así como también, beneficiario del anexo No. 1.

Por la razón anterior, no encuentra la Sala un error manifiesto en el alcance que dio el tribunal al artículo convencional que consagra el beneficio del régimen de transición, el cual establece una vigencia durante los años 2003 y 2007, en cuanto dispone que dicha prestación se liquidará de conformidad con el anexo 1, situación fáctica en la que se halla el actor, pues fue pensionado a partir del 17 de abril de 2006, y al igual que en el caso estudiado por la Sala en la sentencia citada, en este tampoco se podría entender que dicho artículo (48 de la convención colectiva de trabajo de 2004 que establece la transición), ni el 28 ibídem, deban ser armonizados con los artículos 32 y 33 el mismo texto convencional, como lo pretende la recurrente en casación, pues regulan situaciones diferentes a las presentes.

Es cierto que los artículos 32, 33 y 65 de la convención colectiva de 2004 estatuyen que las primas de antigüedad y vacaciones no serán factor salarial para ningún efecto, ni se tendrán en cuenta al momento de la liquidación de las pensiones, las cuales rigen sólo a partir de la suscripción de la convención colectiva, 4 de mayo de 2008, ni afectan las que se hubieren pagado con carácter salarial, se itera, no puede olvidarse que el accionante era beneficiario del régimen de transición pensional de orden convencional, como quedó demostrado, y que además no es motivo de controversia, y por último, que fue pensionado a partir del 17 de abril de 2006, esto es, durante la vigencia del aludido régimen transicional, porque acreditó los requisitos de la convención colectiva de 1999, a cuya virtud resulta procedente la aplicación del anexo No. 1 referido, que salvaguarda la liquidación de la pensión de jubilación incluyendo las primas que ahora cuestiona la censura.

Aunque la situación fáctica de este pronunciamiento no es idéntica a la que acá se expone, pues en aquel caso la situación del accionante encajaba dentro de los presupuestos para ser beneficiario del régimen de transición convencional, por haberse pensionado a partir del 17 de abril de 2006, y cumplir los requisitos antes del 31 de diciembre de 2007, debe resaltarse que quedó establecido jurisprudencialmente que las condiciones para hacerse merecedor de la pensión de jubilación debían cumplirse entre el 1 de enero de 2003 y el 31 de diciembre de 2007, lo que no ocurrió con Laureano Mosquera, en tanto cumplió los requisitos para obtener la prestación extralegal en data posterior a la fecha ya indicada, por haberse pensionado a partir del 30 de septiembre de 2009.

Así las cosas, no se equivocó el sentenciador al no reliquidar la prestación con base en las primas de antigüedad y de vacaciones, por cuanto los requerimientos los satisfizo por fuera de la vigencia del texto convencional 2004-2008, como lo estableció el Tribunal. Observa la Sala que el anterior supuesto no es controvertido por el recurrente, en tanto no discute que hubiera cumplido los requisitos en fecha diferente, lo que trae como consecuencia que la sentencia se mantenga incólume debido a la doble presunción de acierto y legalidad que la revisten.

Corolario de lo expuesto, se reiteran las orientaciones expuestas en la sentencia reseñada y, en consecuencia, el cargo no prospera. Sin costas, al no presentarse oposición. VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 31 de octubre de 2012, en el proceso laboral que instauró LAUREANO MOSQUERA contra EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI EMCALI E.I.C.E. E.S.P. Sin costas, conforme se indicó. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ 15