CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 56842 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL12523-2017 Radicación n.° 56842 Acta 05 Bogotá, D. C., ocho (08) de agosto de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por OSCAR OVIDIO LÓPEZ AGUDELO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 18 de noviembre de 2011, en el proceso ordinario laboral que le instauró al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES OSCAR OVIDIO LÓPEZ AGUDELO llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, con el fin de que se le reconozca el pago de la pensión de jubilación desde el 1° de agosto de 2003, fecha en que se retiró del sistema; que se le reliquide la pensión de vejez con base en el inciso 2° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir con los ingresos Bases de cotización reales y debidamente certificados, entre el 15 de julio de 1997 y el 30 de julio de 2003, equivalentes a los 2175 días faltantes para cumplir los requisitos mínimos desde la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, y por consiguiente con un ingreso base de liquidación de $3.429.313; que le fuera reconocida la pensión en los términos del artículo 9° y 10° de la Ley 797 de 2003, es decir con 55 años de edad, 1000 semanas como tiempo mínimo requerido y con el 85% del IBL; y se le reconozca y pague el retroactivo pensional y que los valores sean indexados (f.° 2 a 9 del cuaderno principal).

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que se le reconoció la pensión de vejez bajo el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con la Ley 33 de 1985, con el 75% sobre un IBL de $2.740.657, otorgándole una mesada pensional de $2.055.493; que el 16 de febrero de 2009 mediante Resolución 003197 el ISS lo ingresa a nómina de pensionados; que efectuó su última cotización en julio de 2003, cuando la modificación introducida por la Ley 797 de 2003 al régimen de transición estaba vigente, por lo que le es aplicable en virtud del principio de favorabilidad en materia laboral y por haber efectuado la última cotización en vigencia de la Ley 797 de 2003; que le es aplicable el régimen de transición en los términos de la modificación introducida por dicha norma; que los requisitos de tiempo y monto de la pensión de vejez deben ser los establecidos en los artículo 9° y 10° de la Ley 797 de 2003; que el ingreso base de liquidación corresponde al establecido en el inciso 2° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que el IBL que tenía era de $3.429.313 para el año 2003 y actualizado al 2009 sería de $4.600.340, así su mesada pensional quedaría en $2.914.916 para el año 2003 y de $ 3.910.289 para el 2009, con el 85% como tasa de remplazo, por lo que fue mal liquidada por el ISS al reconocerle solo el 75% sobre la base de liquidación. Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento del actor, 12 de junio de 1946; la solicitud de reconocimiento pensional que le hizo al actor; el reconocimiento de la pensión de jubilación sujeta al retiro del servicio; la petición de reliquidación pensional y la negativa a la misma; el posterior reconocimiento pensional con un IBL de $4.347.122, una tasa de remplazo del 75% y una primera mesada pensional de $3.280.592.

Acerca de los demás hechos dijo que no le constaban o que no se trataba de un hecho sino de una apreciación personal del demandante. En su defensa propuso las excepciones de pago de las obligaciones del ISS para con el demandante, ausencia de causa para pedir o petición en abstracto, inexistencia de la obligación de pagar intereses moratorios, improcedencia de la indexación de las condenas, incongruencia jurídica de la condena en costas, prescripción y compensación (f.° 41 a 45 del cuaderno principal).

SENTECIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 20 de agosto de 2010 (f.° 48 a 60 del cuaderno principal), absolvió a la demandada y declaró probada las excepciones de ausencia de causa para pedir o petición en abstracto y la de inexistencia de la obligación de reliquidar la pensión. En uno de los apartes de las consideraciones expresa: Fuera de lo anterior, se encuentra que la apoderada de la parte demandante tiene una confusión de normas, ya que con esta demanda busca que se le reliquide la pensión a su cliente, tomando apartes de la Ley 797 de 2003, de la Ley 100 de 1993 y de la Ley 33 de 1985, situación ésta que no es permitida, puesto que este Despacho no puede tomar apartes de diversas Leyes y juntarlas para liquidar la pensión, ya que se violentaría el principio de inescindibilidad de la norma, que como ha sido reiterado en diversas providencias del H. Tribunal Superior de Medellín, Sala Laboral, así como de la H. Corte Suprema de Justicia, no puede ser violentado al momento de entrar a liquidar las pensiones.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Ante la apelación formulada por la parte actora, la Sala Séptima de decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante fallo del 18 de noviembre de 2011, confirmó la sentencia de primer grado, por considerar que no existe historia laboral que pruebe que el demandante se retiró del sistema general de pensiones el 30 de julio de 2003, fecha a partir de la cual, el actor pretende le sea reconocida la pensión y no a partir del 28 de noviembre de 2008 como lo señala la Resolución No. 003197 de 2009 (f.° 73 a 84 del cuaderno principal).

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (f.° 85 a 88 del cuaderno principal). ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte «case parcialmente» la sentencia recurrida, en cuanto confirmó la absolución dispuesta por el a quo con respecto al retroactivo desde el 1 de agosto de 2003, junto con los intereses y la indexación, para que, en sede de instancia, se sirva revocar el fallo de instancia y acceder a esas suplicas de la demanda (f.° 9 a 23 del cuaderno de la Corte).

Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación, el cual fue objeto de réplica y que la Corte procede a resolver. CARGO ÚNICO En amparo de lo normado en los artículos 60 del decreto 528 de 1964 y 51 del Decreto 2651 de 1991, llevado a legislación permanente por el artículo 162 de la ley 446 de 1998, acusa la sentencia del Tribunal, así: (f.° 11 a 23 del cuaderno de la Corte) Por la vía directa, el fallo gravado infringe por infracción directa de el (sic) artículo 4 de la ley 797 de 2003 e interpretación errónea de los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758 de 1990) 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993, 8 de la Ley 4 de 1976.

Artículos 48, 53 y 58 de la Constitución Nacional. Para sustentar el cargo arguye que el Tribunal funda su negativa del reconocimiento y pago del retroactivo pensional en la no existencia de novedad de retiro, presupuesto necesario para acceder al derecho reclamado. Además, que el artículo 4 de la ley 797 de 2003, objeto de estudio de constitucionalidad a través de la sentencia CC C-529 de 2010, no establece como requisito necesario para acceder al retroactivo pensional demostrar la fecha de desafiliación, puesto que, el derecho se causa cuando se reúnen los requisitos de edad y tiempo de servicio, por lo que no existe incompatibilidad entre la pensión y el salario.

De otro lado, que no obre dentro del expediente novedad de retiro del demandante en nada incide con respecto al retroactivo pensional solicitado, dado que la obligación de cotizar cesa en el momento de cumplirse los requisitos legales, los cuales se encontraban cumplidos y muestra de ello es la Resolución n°737 de 2002, por la cual se le reconoce pensión al actor.

Y para sustentar sus argumentos transcribe en extenso la sentencia CSJ SL, 5 jun, 2012, rad.42289. RÉPLICA Anota, que el ataque si bien está orientado por el sendero de puro derecho, en la demostración del cargo, el censor hizo alusión a aspectos propios de la vía indirecta, de manera que, en un mismo cargo, trajo a colación los dos submotivos de la causal primera de casación, los cuales son completamente independientes, autónomos y excluyentes entre sí, estos son la vía directa y la indirecta.

Observa un desacierto por parte del recurrente, en la medida en que no explica, concretamente, en que consistió la interpretación errónea por parte del Tribunal de los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990; los artículos 37 y 39 del Acuerdo 044 de 1989 (Decreto 3063 de 1989); 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993; 8 de la Ley 4 de 1976; y 48, 53 y 58 de la Constitución Nacional, ya que no expone la forma como debió proceder el ad quem, para no incurrir en la equivocación que se le endilga.

Ahora bien, continua manifestando, en caso de que la Sala considere que las situaciones expuestas pueden pasarse por alto, y por ello se adentre al fondo del asunto, es pertinente establecer que el proceder del tribunal fue acertado, en virtud de que el demandante no cumplió con los requisitos de desafiliación del sistema, presupuesto indispensable para el disfrute de la pensión de vejez, la cual solo podía ser a partir del año 2008, fecha en la que se acredita la renuncia al cargo que desempeñaba el actor (f.° 50 a 55 del cuaderno de la Corte).

CONSIDERACIONES No se atenderán los argumentos de la réplica para impedir el estudio de fondo del recurso, en tanto que de una lectura completa de la respectiva demanda se puede extraer, de manera diáfana, tanto el conjunto normativo supuestamente violado por el juez de la alzada como el propósito del recurso. El Tribunal fundamentó su decisión en: i) la calidad de beneficiario del régimen de transición del demandante; ii) el reconocimiento de la pensión de jubilación de conformidad con la Ley 33 de 1985, mediante Resolución n.° 00737 de 2002, la cual se dejó en reserva, hasta que se acreditara la renuncia al cargo que venía desempeñando; iii) que a través de la Resolución n.° 003197 de 2009, la accionada le reconoce su derecho pensional, con fecha de disfrute a partir del 28 de noviembre 2008, data que coincide con el retiro del servicio; iv) que el demandante pretende el reconocimiento y disfrute de su derecho a partir del 30 de julio de 2003, calenda en la que supuestamente se retiró del sistema; v) que, teniendo el actor la carga respectiva, dentro del expediente no existe medio probatorio alguno que demuestre la fecha de retiro del accionante del sistema general de pensiones, por lo que absolvió al demandado de la pretensiones de la demanda.

La censura radica su inconformidad en que el Tribunal funda su negativa, del reconocimiento y pago del retroactivo pensional, en la no existencia de novedad de retiro, presupuesto necesario para acceder al derecho reclamado; además, en que el artículo 4 de la ley 797 de 2003, no establece como requisito necesario para acceder al retroactivo pensional, demostrar la fecha de desafiliación al sistema, puesto que, a su juicio, el derecho se causa cuando se reúnen los requisitos de edad y tiempo de servicio, por lo que no existe incompatibilidad entre la pensión y el salario; que no obre dentro del expediente novedad de retiro del demandante en nada incide con respecto al retroactivo pensional solicitado, dado que la obligación de cotizar cesa en el momento de cumplirse los requisitos legales, los cuales se encontraban cumplidos y muestra de ello es la Resolución n.° 737 de 2002, por la cual se le reconoce pensión al actor.

Por ello, el problema jurídico que debe dilucidar la Corte se contrae a determinar si el disfrute de la pensión está condicionado a la desafiliación del sistema pensional. Al respecto, debe recordarse que ha sido criterio reiterado de esta Corporación que, cuando se trata de una prestación pensional por vejez o jubilación, en principio, el disfrute de la pensión está condicionado al requisito de la desafiliación formal del sistema, de conformidad con las citadas disposiciones.

Reza el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, en comento: Causación y disfrute de la pensión por vejez. La pensión de vejez se reconocerá a solicitud de parte interesada reunidos los requisitos mínimos establecidos en el artículo anterior, pero será necesaria su desafiliación al régimen para que se pueda entrar a disfrutar de la misma. Para su liquidación se tendrá en cuenta hasta la última semana efectivamente cotizada para este riesgo.

De la norma antes trascrita emergen dos eventos disímiles como lo son la causación del derecho y su disfrute. La causación del derecho, en el caso de las pensiones de vejez, se da como consecuencia del cumplimiento de los requisitos mínimos de edad y tiempo de servicios o número de semanas de cotizaciones, concepto que coincide con lo contenido en el artículo 4 de la Ley 797 de 2003, de que « La obligación de cotizar cesa al momento en que el afiliado reúna los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez, o cuando el afiliado se pensione por invalidez o anticipadamente», que corresponde a uno de los argumentos esbozado por el recurrente para atacar la sentencia acusada; y el disfrute, que corresponde al momento a partir del cual se puede comenzar a percibir la respectiva mesada pensional, la que está condicionado al retiro del sistema general de pensiones.

Recientemente la Corte en sentencia CSJ SL5169-2016 que reiteró CSJ SL15091-2015 dijo lo siguiente sobre el tema: En ese orden, es evidente y surge nítidamente del precepto en comento (artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990), que para poder entrar a disfrutar de la pensión de vejez, es necesaria la desafiliación del sistema, lo que consecuencialmente indica que mientras no exista esa desafiliación, el pensionado no puede recibir el importe de la mesada.

Y la censura, en este punto, sostiene que la dicha situación no tiene cabida cuando se trata del reajuste de una pensión ya reconocida, pero si cuando se solicita el reconocimiento de una pensión de vejez desde una fecha anterior a la desafiliación y posterior a la estructuración de la pensión. Sin embargo, para la Sala tal distinción es irrelevante, porque en cualquier caso se necesita la desafiliación para entrar a disfrutar de la pensión de vejez.

Si el Instituto reconoce una pensión desde su causación y sin mediar la desafiliación del sistema del pensionado –que continúa cotizando-- la empieza a pagar, sin duda contraviene el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990 … Ahora bien, como en el caso particular al demandante se le reconoce la pensión por ser beneficiario del régimen de transición a la luz de la Ley 33 de 1985, es del caso rememorar lo regulado por el artículo 76 del Decreto 1848 de 1969, modificado por el artículo 1° del Decreto Reglamentario 625 de 1988 que establece: Artículo 1°.

El inciso primero del artículo  76  del Decreto reglamentario 1848 de 1969, quedará así: La pensión de jubilación una vez reconocida, se hace efectiva y debe pagarse mensualmente al pensionado desde la fecha en que se haya retirado definitivamente del servicio oficial. Para tal fin la entidad de previsión social comunicará al organismo donde labora el empleado la fecha a partir de la cual va a ser incluido en la nómina de pensionados, para efecto de su retiro del servicio.

Para cobrar su primera mesada del pensionado deberá acreditar su retiro, mediante copia auténtica del acto administrativo que así lo dispuso o constancia expedida por el jefe de Personal de la entidad donde venía laborando. (negrillas fuera del texto). En igual sentido, encontramos lo establecido en los artículos 8 y 9 de la Ley 71 de 1988, que consagran: Artículo 8.-  Las pensiones de jubilación, invalidez y vejez una vez reconocidos, se hacen efectivas y deben pagarse mensualmente al pensionado desde la fecha en que se haya retirado definitivamente del servicio, en caso de que este requisito sea necesario para gozar de la pensión. Para tal fin la entidad de previsión social o el I.S.S., comunicarán al organismo donde labora el empleado, la fecha a partir de la cual va a ser incluido en la nómina de pensionados, para efecto de su retiro del servicio.

Para cobrar su primera mesada el pensionado deberá acreditar su retiro, mediante copia auténtica del acto administrativo que así lo dispuso o constancia expedida por el Jefe de Personal de la entidad donde venía laborando, o de quien haga sus veces. Ver  Decreto Nacional 819 de 1989  y artículo 9  Decreto Nacional 1160 de 1989 Artículo 9.-  Las personas pensionadas o con derecho a la pensión del sector público en todos sus niveles que no se hayan retirado del servicio de la entidad, tendrán derecho a la reliquidación de la pensión, tomando como base el promedio del último año de salarios y sobre los cuales haya aportado al ente de previsión social.

Es de anotar que, con respecto a la necesidad de que el servidor público se retire efectivamente del servicio para entrar a disfrutar la mesada de la pensión de jubilación, es un tema que de tiempo atrás fue objeto de múltiples pronunciamientos por parte de la Sala, entre otros, en sentencias CSJ SL13565-2016; CSJ SL, 1 feb. 2011, rad. 34685;

CSJ SL, 8 feb. 2011, rad. 40222; CSJ SL, 18 sep. 2012, rad. 38027, en las cuales se expresó en los siguientes términos: “Sea lo primero puntualizar que la obligación de pagar la pensión de jubilación a la que tienen derecho los trabajadores oficiales, que fue la reconocida al actor, surge cuando el trabajador se retira del servicio activo, de manera que su reconocimiento ha de hacerse desde el momento del retiro o de la desafiliación, con base en los ingresos devengados hasta tales oportunidades, como que en el cómputo de la pensión debe ser considerado el último día de prestación de servicios.

Precisa advertir que la percepción simultánea de pensión de jubilación oficial y de salarios, en razón de la vigencia de la vinculación laboral, resulta antitética; y que tal incompatibilidad se predica aun en la hipótesis de que hubiese sufrido variación la calidad jurídica con la que se adquirió el derecho a la pensión de jubilación, en tanto que no es de recibo la escisión de la norma en obsequio de aplicarla respecto de los presupuestos para la adquisición de la prerrogativa jubilatoria, pero soslayarla en relación con los requerimientos o condiciones reclamados para su efectividad o disfrute.

Estas orientaciones doctrinarias aparecen vertidas en las sentencias del 1 de agosto de 2006 (Rad. 29.023) y del 28 de noviembre de la misma anualidad (Rad. 28.414). En la primera de ellas, se expresó: “De otro lado, de conformidad con la legislación anterior y con la vigente a partir de la Ley 100 de 1993, la obligación de pagar la pensión nace cuando el trabajador se retira del servicio o se desafilia de los seguros de IVM (hoy sistema de pensiones), de manera que si ha habido reconocimiento por parte del empleador (que no es lo usual) y el trabajador sigue laborando, puede generarse el reajuste de la pensión patronal a efectos de liquidarla teniendo en cuenta los últimos ingresos percibidos, pero si no se hizo el reconocimiento y el empleado siguió trabajando, aquél se hará desde el momento del retiro (y no el de la causación del derecho), con base en los ingresos devengados hasta dicha oportunidad.

“Trasladando esas directrices generales al sub lite se tiene que aun cuando en verdad el derecho a la pensión de la demandante se causó en julio de 1999 (incluso tanto la pensión de jubilación como la de vejez), ella no reclamó ninguno de los dos en esa fecha sino que optó por seguir laborando hasta el 4 de octubre de 2004. Así las cosas, el reconocimiento y pago de la pensión patronal, de declararse judicialmente, no podría hacerse sino a partir de dicha fecha y con base en los salarios recibidos hasta esa oportunidad.

La petición de la demandante de que se declare el derecho a la pensión a partir del 20 de julio de 1999 y que se haga la liquidación tomando en consideración los salarios devengados durante el último año de servicios, no es viable desde ningún punto de vista, porque las normas legales no autorizan liquidar las pensiones con base en los salarios devengados en el momento de causarse el derecho sino en el último año de servicios salvo el caso, obviamente, de que esos dos momentos coincidan.

Así aparece consagrado desde el artículo 8º del Decreto 1161 (sic), el artículo 4º de la Ley 4ª de 1966, el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 y las normas posteriores. Incluso en el caso de la Ley 100 de 1993, que cambió los segmentos temporales que deben ser tenidos en cuenta tanto para las pensiones propias de ese régimen como las del régimen de transición, tales parámetros se mantienen bajo el entendido de que en el cómputo de la pensión debe ser considerada hasta la última semana de cotización o de tiempo de servicios”.

Y en la segunda, se asentó: “La discusión en el recurso extraordinario se reduce a la disposición del Tribunal de que el goce de la prestación pensional reconocida al actor se haga efectivo a partir de la fecha de ‘retiro efectivo del servicio’ (folio 150), pues, para el recurrente, por contar hoy con la calidad de trabajador particular, las normas que previeron tal condición para los servidores públicos le son inaplicables, de suerte que, su derecho debe hacérsele efectivo desde el momento que cumplió el requisito de la edad mínima para tal efecto. […] “Pues bien, frente al criterio expresado por la Corte en reciente sentencia de 1º de agosto de 2006 (Radicación 20.023), en la que al resolver la instancia concluyó que no era admisible disfrutar, a un mismo tiempo, de la pensión oficial de jubilación reconocida por el empleador y salarios, por mantenerse vigente la vinculación, el Tribunal no incurrió en los yerros jurídicos que le atribuye el recurrente en los dos cargos que dirige contra el fallo, dado que, conforme a éste, no es posible escindir de la norma que prevé el reconocimiento del derecho las condiciones que para su efectividad allí se contemplan, en otros términos, que por la mutación de la calidad con la que se adquirió el derecho, resulta desaparecida la condición suspensiva de la norma que a éste le dio origen.

“De modo que, para la Corte, no es viable escindir la norma para tomar de ella lo que al interesado en su aplicación le beneficia, y dejar de lado aquellos requerimientos o condiciones que para su disfrute, y conforme a su teleología, el legislador previó, dado que, al proceder de esa forma, amén de omitir principios que son básicos al derecho del trabajo y de la seguridad social, se desconoce injustificadamente la finalidad de la misma”.

Conviene recordar que, a los efectos de la pensión plena de jubilación resulta jurídicamente válido apreciar todo el tiempo servido a distintas entidades oficiales, ya como empleado público ora como trabajador oficial, según surge de lo dispuesto por el artículo 1 de la Ley 33 de 1985. Conforme a la prueba de autos, el accionante nació el 24 de agosto de 1946.

Y al laborar al servicio del banco demandado desde el día 2 de febrero de 1971 hasta por lo menos la fecha en la que presentó su demanda, sin duda, se le consolidó el derecho a la pensión de jubilación oficial el día 24 de agosto de 2001, fecha en la que cumplió los 55 años de edad pues, para ese momento, llevaba más de 20 años de servicios prestados al Banco Popular como trabajador oficial, de suerte que a partir de aquel momento estaba legitimado para reclamar la prestación jubilatoria.

Sin embargo, siguió vinculado laboralmente a la entidad demandada. Con arreglo a lo que se dejó expresado atrás, el promotor de la litis no podía disfrutar de la pensión de jubilación oficial al tiempo de percibir salarios, como que ello comportaría abierto, franco y frontal desconocimiento de la prohibición consagrada en el ordenamiento jurídico.” Sentencia del 1 de febrero de 2011, Rad. 34685.

De manera que, en tratándose de trabajadores oficiales, para el disfrute de la pensión de jubilación ora de vejez, es necesario que se demuestre, en forma previa, la fecha de retiro del servicio, aun cuando el derecho se haya causado con anterioridad; así mismo, es antitética la percepción simultanea de salario y mesada pensional oficial.

Así las cosas, no incurrió en ningún yerro. De lo que se sigue, el cargo no prospera Costas en el recurso extraordinario a cargo del demandante. Como agencias en derecho se fija la suma de $3.500.000, que deberán incluirse en la liquidación que realice el juez de primera instancia, de conformidad con el artículo 366 del CGP. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el dieciocho (18) de noviembre de dos mil once (2011) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por OSCAR OVIDIO LÓPEZ AGUDELO contra el INSTITUO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 16 SCLAJPT-10 V.00