CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Radicación n°. 36722 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA Magistrado Ponente SL1251-2014 Radicación n°. 36722 Acta n°. 3 Bogotá, D.C., cinco (5) de febrero de dos mil catorce (2014). Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por JOSÉ ISMAEL CONTRERAS CORTÉS, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 15 de febrero de 2008, dentro del proceso ordinario laboral que promovió contra el BANCO CENTRAL HIPOTECARIO.
I.
ANTECEDENTES JOSÉ ISMAEL CONTRERAS CORTÉS, demandó al BANCO CENTRAL HIPOTECARIO EN LIQUIDACION, para que en forma subsidiaria al reintegro solicitado de manera principal, se ordenara el reconocimiento de la pensión mensual vitalicia de jubilación, indexada, a partir del 7 de enero de 1998, en cuantía del 75% del salario promedio devengado durante el último año de servicios, amén de los incrementos « y sin perjuicio de que cuando el Instituto de [los] Seguros Sociales (I.S.S.), asuma el pago de la pensión de vejez, quede a cargo del Banco solamente, el mayor valor sí lo hubiere ».
En lo pertinente dijo en los hechos, que el Banco le reconoció « solo la pensión prevista en el artículo 94 del reglamento interno de trabajo, muy diferente a la pensión legal de jubilación, como lo ha dicho la H. Corte Suprema de Justicia ». Al remitirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, aludió a la ley 33 de 1985, que enlazó con el decreto 2143 de 1995, al decir: « el demandante tiene derecho a pensionarse a partir del 7 de enero de 1998, pues es la fecha en que cumplió el requisito de edad previsto por el régimen que se aplicaba al momento de su retiro (Ley 33/85) »; y que agotó la vía administrativa el 2 de agosto de 2001, resuelta negativamente por su oponente (demanda reconstruida folios 7 a 15).
La demandada en su contestación, se opuso a las pretensiones, respondió que a partir del 1º de diciembre de 1992, el régimen de los empleados del B.C.H., es el privado, y por lo tanto: « es el Instituto de Seguros Sociales la entidad que por disposición de la Ley 90 de 1946 y del Art. 259 del C.S.T., debe asumir las pensiones ». Agregó, que a esa misma fecha el actor no tenía causado el derecho a pensionarse bajo las normas de los trabajadores oficiales, “p ues aunque contaba con más de 20 años de servicio, no cumplía con el requisito de la edad (…) en el caso de los hombres, era los 55 años, edad que no cumplió antes del cambio de régimen (…) El tener uno de los requisitos no genera derechos, pues solamente crea una expectativa que puede llegar a concretarse o no, evento en el cual las condiciones pueden cambiar por modificaciones en la legislación como sucedió con la expedición de la Ley 100/93, o por cambio de naturaleza del régimen laboral aplicable, como es el caso, subjudice (…) Por tanto se deberá ceñir (…) a las nuevas disposiciones (…) las del Reglamento del Instituto de Seguros Sociales y de la Ley de Seguridad Social Integral.
Propuso las excepciones de prescripción, cosa juzgada, falta de título y causa, pago de lo debido, buena fe y carencia de fundamento legal de las pretensiones (folios 97 a 108). El Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 17 de agosto de 2005, absolvió al Banco de las pretensiones incoadas en su contra (folios 408 a 418).
II. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al resolver la apelación del demandante, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 15 de febrero de 2008, confirmó la del a quo, sin imponer costas (folios 276 a 284). En lo que cumple al recurso, el Ad quem apuntó que al momento de la finalización del vínculo laboral – 24 de enero de 2004- la entidad era privada, por lo que el régimen aplicable « sería el contemplado en la ley 100 de 1993 ».
Dio cuenta que el Banco demandado mudó su naturaleza legal, por la disminución de la participación accionaria del Estado, en noviembre de 1992, sin que el actor hubiera “a ccedido al lleno de los presupuestos (…) para la causación del derecho a pensionarse bajo las normas de los trabajadores oficiales, pues si bien contaba con más de veinte (20) años al servicio de la entidad, tal y como se ha establecido en (…) los extremos de la relación laboral, él mismo no cumplía con el requisito de edad (…) de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 27 del Decreto No. 3135 de 1968, para la edad de pensión de los trabajadores oficiales, que en el caso de los hombres era de cincuenta y cinco (55) años, edad que (…) no tenía cumplida (…)[cuando] se produjo dicho cambio de régimen, (1º de Diciembre de 1992).
De acuerdo a lo manifestado en la diligencia de interrogatorio de parte (…) es decir, 24 de enero de 2001, tenía 58 años (fl. 354) […]. Destacó que el actor fue afiliado al Instituto de Seguros Sociales, desde el momento en que fue vinculado al B.C.H., por lo que esta entidad “sería la llamada a hacer el reconocimiento (…) así las cosas a folios 378 y 379 puede evidenciarse que fue el Instituto de Seguros Sociales quien le reconoció la pensión de vejez, a partir del 7 de Enero de 2004, como ex trabajador del BCH hoy en liquidación, notificándose (…) el día 26 de Enero de 2004.
III. EL RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. Propone el recurrente que se case la sentencia acusada, « en cuanto confirmó la sentencia de primer grado» para que, en sede de instancia, revoque la decisión absolutoria del juzgado y, en su lugar, condene al demandado a pagar al demandante la pensión mensual vitalicia de jubilación indexada, a partir del 7 de enero de 1998, en cuantía de un 75% del salario promedio devengado durante el último año de servicios, « sin perjuicio de que cuando el Instituto de Seguros Sociales (ISS) asuma el pago de la pensión de vejez, quede a cargo del Banco accionado solamente el mayor valor si lo hubiere ».
Con fundamento en la causal primera de casación laboral formuló dos cargos que fueron replicados en oportunidad. IV. PRIMER CARGO Acusa la sentencia de violar « Directamente, en la modalidad de aplicación indebida, el artículo 1º de la ley 33 de 1985, error que condujo a la infracción directa de los artículos 13 de la misma ley, 27 del Decreto Ley 3135 de 1968, 73 y 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969; aplicación indebida de los artículos 72 y 76 de la ley 90 de 1946, en relación con los artículos 193, 250 y 259 del Código Sustantivo del Trabajo; 1º del Decreto 3041 de 1966 que aprobó el acuerdo 224 de 1966, respecto de los artículos 6, 7, 11, 13 a 15, 17 a 25, 36, 37 y 43 del Decreto Ley 1650 de 1977; 1º del Decreto 2879 de 1985, que aprobó el acuerdo 029 del mismo año, artículos 1 y 12, 1 del Decreto 758 de 1990, que aprobó el acuerdo 049 de 1990; 3 a 13; 31 a 36, 151 y 289 de la ley 100 de 1993; 1 a 4 del Decreto Reglamentario 813 de 1994; 2º del Decreto Extraordinario 433 de 1971 y 1 del Decreto 2882 de 1991, y 8 de la ley 153 de 1887, 1613 a 1616, 1627 y 1649 del C.C. y 36 de la ley 100 de 1993.
En la demostración del cargo, no controvierte el servicio prestado a la demandada « por más de 20 años y que para el 24 de enero de 2001, tenía 58 años »; que el ad-quem, edificó su decisión en que para 1992, fecha de la privatización del Banco, el actor no había reunido los requisitos para pensionarse como trabajador oficial, amén de que como estaba afiliado al ISS, era esa la entidad encargada de hacerle el reconocimiento, lo que en efecto hizo a partir del 7 de enero de 2004, mediante resolución que le fue notificada el 26 del mismo mes y año. En estas condiciones dice, que el Tribunal aplicó la ley 90 de 1946, desarrollada por el Decreto 3041 de 1996 (sic) que aprobó el acuerdo 224, y no tuvo en cuenta el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, que imponía la prestación a cargo del empleador oficial « pensión esta que nunca fue asumida por el ISS », más cuando la composición, extensión, condiciones y limitaciones se sujetan a los propios reglamentos de la entidad de Seguridad Social.
Pone de presente que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, a los trabajadores oficiales no se les aplicaba el régimen pensional de los particulares « así se permitiera su afiliación », pues, la normativa pertinente (D. 3135 de 1968, D. 1848 de 1969 y L. 33 de 1985) no estableció que el sistema del Seguro reemplazara el régimen de jubilaciones del sector público, ni la subrogación del riesgo « como aconteció con los trabajadores particulares » (arts. 193, 250 y 259 del C.S.T.).
Insiste que la prestación no estaba a cargo del ISS « obviamente que a los 60 años se tenía que producir la subrogación del riesgo en cabeza de ese ente, pero solo por el valor de la pensión de vejez, quedando a cargo del Banco el mayor valor si lo hubiere ». Que la privatización del Banco no puede ser excusa, pues, es un hecho ajeno al trabajador, máxime que éste es beneficiario del régimen de transición, por lo que de haber aplicado la Ley 33 de 1985, como era lo correcto, habría revocado la decisión del A-quo, dado que Contreras acreditó 20 años de servicios y 55 años de edad.
V. LA RÉPLICA Se opuso a la prosperidad del cargo aduciendo que, el Ad-quem, no hizo otra cosa que aplicar lo que de vieja data tiene dispuesto la Corte mayoritariamente sobre los servidores de la entidad demandada, que a noviembre de 1992, cuando el BCH mudó de régimen aplicable a las relaciones laborales, contaban con más de 20 años de servicios, pero no reunían 55 años de edad, para hacerse acreedores de la pensión de que trata el artículo 1º de la Ley 33 de 1985.
Al efecto transcribió apartes de la sentencia de 28 de marzo de 2006, radicación 27.428. Aduce que la censura no desquició la calidad de particular del demandante. VI. SEGUNDO CARGO Textualmente dice que “ La sentencia gravada viola directamente los artículos 2, 4, 13, 25, 29, 48, 53, 58 y 230 de la Constitución Nacional, infracción que determinó la aplicación indebida {d]el artículo 1º de la ley 33 de 1985; en la modalidad de infracción directa los artículos 27 del Decreto Ley 3135 de 1968, 73 y 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969; en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 1 y 2 de la ley 90 de 1946, en relación con los artículos 193, 250 y 259 del Código Sustantivo del Trabajo; 1º del Decreto 3041 de 1966 que aprobó el acuerdo 224 de 1966, respecto de los artículos 6, 7, 11, 13 a 15, 17 a 25, 36, 37 y 43 del Decreto Ley 1650 de 1977; 1º del Decreto 2879 de 1985, que aprobó el acuerdo 029 del mismo año, artículos 1 y 12, 1 del Decreto 758 de 1990, que aprobó el acuerdo 049 de 1990; 3 a 13; 31 a 36, 151 y 289 de la ley 100 de 1993; 1 a 4 del Decreto Reglamentario 813 de 1994; 2º del Decreto Extraordinario 433 de 1971 y 1 del Decreto 2882 de 1991, y 8 de la ley 153 de 1887, 1613 a 1616, 1627 y 1649 del C.C., 36, 272, 288 de la ley 100 de 1993.
En la demostración del cargo afirmó, que la acusación de normas Constitucionales en el ámbito casacional, es de recibo a partir de la vigencia de la Constitución de 1991, « primero porque la Constitución es la ley de leyes (Art. 4) y segundo porque al tenor del artículo 85 ibídem, procede la aplicación inmediata de un listado de derechos y por ser de aplicación inmediata en tal virtud, el derecho subjetivo constitucional no exige ley alguna que lo desarrolle ».
Dice que el estudio procede como violación medio, del mismo modo como la Corporación lo ha admitido « cuando el yerro se basa en normas procesales o adjetivas ». A continuación se interroga, «¿ como (sic) no aceptar esta tesis, cuando se trata de un precepto constitucional tan importante como el de igualdad, seguridad social o remuneración vital o móvil, que repercute en el derecho sustancial que la ley 33 de 1985 consagra? ».
Asevera que el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, es una “n orma diáfana y de tan sencilla inteligencia, que el solo intentar interpretarla, puede enturbiar su claridad, que consagró una pensión de jubilación a cargo del último empleador, no de vejez que es diferente a cargo del ISS (…) a quien como el demandante, era[n] beneficiario[s] del régimen de transición (…) teniendo en cuenta claro está, los extremos de la relación laboral y la edad del actor (…).
Añadió, que la violación medio Constitucional, se debió a que el Ad-quem, “fue desmontando poco a poco con su frágil análisis, el derecho sustancial del demandante, hasta sacrificarlo completamente, echando por la borda su derecho pensional, con grave violación de sus derechos fundamentales, y en detrimento de sus intereses económicos, prohijando de contera un enriquecimiento sin causa a favor del Banco por cinco (5) años (de los 55 a 60 años de edad),que ruboriza la Constitución y la Ley.
Adicional a lo anterior, echa de menos la aplicación del artículo 53 Constitucional, que transcribe haciendo énfasis en el principio de favorabilidad y condición más beneficiosa, con apoyo además, en un pasaje de la sentencia de esta Sala proferida el 9 de diciembre, que no identifica por número de radicación. En el mismo sentido los artículos 272 y 288 de la Ley 100 de 1993.
VII. LA RÉPLICA Reitera los planteamientos esbozados en la oposición anterior. Agrega, que las normas constitucionales no son susceptibles de atacarse en casación « por carecer de aplicación inmediata en las decisiones judiciales ». VIII. CONSIDERACIONES Ambos cargos se estudiarán de manera conjunta, por cuanto se encaminan por la misma vía, aun cuando bajo diferentes modalidades de violación, buscan idéntica finalidad, denuncian el quebranto de un elenco normativo similar y se valen en lo fundamental de los mismos argumentos, conforme lo autoriza el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, adoptado como legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998.
De acuerdo con lo que plantea el impugnante en las dos acusaciones, le corresponde a la Corte determinar si las normas aplicables, son las señaladas por el Tribunal en la providencia fustigada, o si por el contrario, las que se reclaman en la demanda, « más exactamente la ley 33 de 1985», pues a ese tema puntual se reduce la discrepancia del censor.
Para empezar debe advertir la Sala que son aspectos indiscutidos que el demandante laboró para el Banco demandado, desde el 2 de octubre de 1979 hasta el 24 de enero de 2001, esto es, por espacio de 21.3 años; que el actor cumplió 55 años el 7 de enero de 1998, dado que su natalicio se produjo, el mismo día y mes de 1943 (folio 370). Ahora bien, teniendo en cuenta los extremos temporales de la relación laboral, es pertinente destacar que los servicios prestados por el demandante desde finales del año 1991 fueron regulados por el Código Sustantivo de Trabajo, dada la naturaleza privada que adoptó la entidad demandada desde finales de 1991, pues, no obstante que la misma se conservó como Sociedad de Economía Mixta, su asimilación a Empresa Industrial y Comercial desapareció, a partir del 1º de Diciembre de 1991, como reiteradamente lo ha definido esta Corporación, entre otras, en la sentencia CSJ SL, 20 de Junio de 2012, Rad, 42917 CSJ SL, que reiteró la del 3 de agosto de 2010, Rad. 36907, en las cuales se ha adoctrinado en torno a la calidad de trabajadores privados de los ex servidores del Banco Central Hipotecario, lo siguiente: «En varias ocasiones la Corte se ha pronunciado sobre este específico punto, en casos como el que aquí se analiza y frente a la misma entidad demandada.
En ese sentido ha sostenido que como ésta, a partir de 1991, cambió su régimen oficial, al privado, en este sentido debe tenerse al actor como un trabajador de dicho sector, con las consecuencias que esa calidad le imprimen al régimen de seguridad social. Tal es el caso del aquí demandante, que fue desvinculado de la entidad demandada el 26 de enero de 2001, fecha para la cual, el régimen aplicable a los trabajadores de ésta era el privado, además que no alcanzó a consolidar 20 años como trabajador oficial, antes de la transformación de la naturaleza jurídica del Banco en 1991».
En esa misma línea argumental habría de considerarse también, que el régimen pensional anterior a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, para los servidores del Banco Central Hipotecario, en consonancia con su artículo 36, era el de los trabajadores privados, pues se ha dicho igualmente, que en esa búsqueda hacía el pasado, no es dable escudriñar otros estatutos diferentes a los que prevalecían al momento de entronizarse la citada Ley 100, pues, a ello corresponde la expresión « será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados ».
Debe aclararse que situación diferente se presentaría si el servidor reuniera los 20 años de servicios con antelación al cambio accionario en el Capital Social del Banco demandado, esto es, cuando la entidad aún ostentaba su carácter de Empresa Industrial o Comercial del Estado o asimilada a ella, situación que no es la de este caso, y que corresponde a la hipótesis analizada por la Sala, en SL.,8 de Febrero de 2011, Rad. 34217: En el sub judice, como el demandante apenas vino a cumplir 20 años de servicio un año antes de producirse su desvinculación ocurrida el 24 de enero de 2001, no aplica lo anterior situación, y en consecuencia, el Tribunal no infringió las normas denunciadas en la proposición jurídica al negar la pensión de jubilación incoada con arreglo a lo dispuesto en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, pues la sentencia acusada fue fiel al criterio que en ese sentido ha mantenido la Corte en las sentencias memoradas.
Los cargos no prosperan. Costas a cargo del recurrente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 15 de febrero de 2008, en el proceso que JOSÉ ISMAEL CONTRERAS CORTES le promovió al BANCO CENTRAL HIPOTECARIO.
Costas a cargo del recurrente. Agencias en derecho en la suma de $3.150.000 CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 1 PAGE 15