República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado n° 44819 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado Ponente SL12503-2016 Radicación n° 44819 Acta No.30 Bogotá, D. C., diecisiete (17) de agosto de dos mil dieciséis (2016). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por BLANCA ALICIA ARBELÁEZ ÁLVAREZ, contra la sentencia del 26 de noviembre de 2009 proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, dentro del proceso promovido por la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Téngase como sucesora procesal del ISS a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES”, conforme al escrito de folios 48 a 49 del cuaderno de la Corte. I.

ANTECEDENTES Blanca Alicia Arbeláez Álvarez llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales, con el fin de obtener el pago de su pensión de vejez a partir del 1 de enero de 2005, junto con la indexación de las condenas (folios 39 a 50 del cuaderno del Juzgado). Fundamentó sus pretensiones en los siguientes hechos: que cotizó al Sistema General de Pensiones 1014 semanas; que nació el 1 de marzo de 1949, por tanto beneficiaria del régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que el 9 de mayo de 2008 solicitó la prestación de vejez, la cual fue negada a través de la Resolución No 004204 del 26 de junio de 2008, en la cual se dijo que solo contaba con 797 semanas; que entre el 1 de marzo de 1984 y el 1 de marzo de 2004, acreditó un total de 562 semanas y, en toda su vida laboral, 1014, razón por la cual, manifestó, tenía derecho al reconocimiento de la pensión de vejez.

Al dar respuesta a la demanda, el Instituto accionado se opuso a las pretensiones, y en cuanto a los hechos aceptó el relacionado con la edad de la demandante, y el alusivo a que la pensión se había negado porque no reunía el número mínimo de semanas cotizadas exigidas por la ley. En su defensa propuso como excepciones las de prescripción y ausencia de requisitos para acceder al derecho reclamado (folios 56 a 58 del cuaderno del Juzgado).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Manizales, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante sentencia del 9 de octubre de 2009, declaró probada la excepción de falta de requisitos para acceder al derecho reclamado y absolvió al demandado (folios 120 a 130 del cuaderno del Juzgado).

III. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación de la demandante la Sala Laboral del Tribunal Superior de Manizales, mediante sentencia del 26 de noviembre de 2009, confirmó la de primera instancia (folios 7 a 19 del cuaderno del Tribunal). Consideró como fundamento de su decisión, que el accionado reconoció que la demandante había cotizado 797 semanas, de las cuales 399 correspondían a los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima; que la accionante era beneficiaria del régimen de transición pensional y que el debate se circunscribía a determinar si las semanas pagadas en los años 2006 y 2007, la de los meses de noviembre de 1997 a diciembre de 2000 y de octubre de 2005 a junio de 2006, podían sumarse a efectos de acceder a la prestación regulada en el artículo 12 del Decreto 758 de 1990, frente a lo cual, dijo, que no existía ninguna posibilidad jurídica, ya que la preceptiva atrás mencionada exigía como mínimo 500 semanas de cotización durante los 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, lo cual, para el caso de la actora, no se presentaba, en atención a que arribó a la edad de 55 años el 1 de marzo de 2004 y completó esa densidad de semanas, «tiempo después».

A continuación estimó lo siguiente: De tal manera que no es admisible que, para efectos de obtener una pensión de vejez en los términos exigidos por el artículo 12 del Decreto 758 de 1990, un afiliado al sistema efectúe cotizaciones con el objeto de que allende su protuberante extemporaneidad, se le tenga en cuenta para reunir las 500 semanas de aportaciones, que realizadas en el término de los veinte (20) años anteriores al cumplimiento de la edad de cincuenta y cinco (55) años, exige aquella norma sustantiva, pues en estricto sentido tales pagos no son oportunos y por ello se reputan esas semanas como no sufragadas dentro del preciso término legal.

Con sustento en el literal b) del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, consideró que la accionante en los 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, solo cotizó 398,98 semanas, y aun cuando se pretendió contabilizar las realizadas 10 años después, «ello no es motivo de admisibilidad, dada la extemporaneidad…». Se refirió al Decreto 1406 de 1999, para señalar que clasificaba «los aportantes al sistema de seguridad social en pensiones», entre los que se encontraban, entre otros, los trabajadores independientes, quienes debían realizar sus aportes de manera anticipada.

Culminó sus consideraciones afirmando lo siguiente: Tal como quedó registrado en autos, la señora ARBELÁEZ ÁLVAREZ pagó como trabajadora independiente del ISS en junio de 2006, los ciclos correspondientes entre octubre de 2005 y junio de 2006; y en el mes de mayo de 2007, los ciclos desde noviembre de 1997 hasta diciembre de 2000. Como corolario, el trabajador o la trabajadora independiente construye su pensión y disfruta a una edad mínima, pero con cotizaciones pagadas oportunamente, de manera anticipada, no acumuladas o vencidas, porque de esta manera no sumarán para cumplir el requisito de pensión. IV.

EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque el fallo de primer grado y condene al Instituto de Seguros Sociales a las pretensiones de la demanda.

Con tal propósito formula un cargo que no fue oportunamente replicado. VII. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por la vía directa, por la aplicación indebida del artículo 1 del Decreto 758 de 1990 (artículos 12 y 13 del Acuerdo 049 de 1990), en relación con los artículos 1 y 36 de la Ley 100 de 1993; 1 de la Ley 860 de 2003; 8 de la Ley 153 de 1887; 1613 a 1616, 1627 y 1649 del Código Civil, en relación con los artículos 1 a 3 de la Ley 153 de 1887; 1 a 7 y 24 de la Ley 797 de 2003, y por la errada interpretación de los artículos 35 y 53 del Decreto 1406 de 1999, en relación con los artículos 17 y 22 de la Ley 100 de 1993; 7 y 20 del Decreto 1406 de 1999, 56 del Decreto 326 de 1996, y 20 del Decreto 692 de 1994.

En el desarrollo del cargo transcribe la sentencia cuestionada, e informa que si no se hubieran transgredido las normas relacionadas en la proposición jurídica, se habría concluido que las cotizaciones cuestionadas como extemporáneas o acumuladas, sí debían contabilizarse a efectos de reconocerle la pensión de vejez, pues, de haber aplicado las normas que regulan lo concerniente a la vigencia de la ley en el tiempo – artículos 1 a 3 de la Ley 153 de 1887-, la solución hubiera sido la de avalar los pagos realizados con posterioridad, ya que los trabajadores independientes son afiliados obligatorios al sistema de seguridad social en pensiones y salud desde la vigencia de la Ley 797 de 2003; que esta Corporación en sentencia del 5 de diciembre de 2006 radicación núm. 26728, realizó una interpretación diferente a los artículos 35 y 53 del Decreto 1406 de 1999, y dijo: Como en el entendimiento de la Corte Suprema, que el cargo reclama para demostrar el error jurídico del Tribunal “tanto antes como ahora”, el artículo 35 del Decreto 1406 de 1999 debe leerse en el sentido de que ninguna consignación de las que hace el trabajador independiente podrá surtir efectos retroactivos, y que a la entidad administradora le corresponde imputar siempre los pagos a mensualidades futuras, en los términos y oportunidades de que trata el Decreto 1406 de 1999, el llamado por el Tribunal superior pago inoportuno o acumulado por extemporáneo, es eficaz y suma para el cumplimiento de los requisitos que exige la ley para acceder y disfrutar de la pensión de vejez.

VIII. CONSIDERACIONES Según los términos con los que se sustenta el cargo, corresponde en esta oportunidad a la Corte determinar si las cotizaciones realizadas por la demandante, en su condición de trabajadora independiente, pueden contabilizarse para el cómputo de las semanas mínimas con el fin de acceder a la pensión de vejez reclamada.

El Tribunal para arribar a su decisión, asentó que las cotizaciones realizadas por la demandante en el mes de junio de 2006 para los ciclos comprendidos entre octubre de 2005 y junio de 2006, así como los efectuados en el mes de mayo de 2007, para el período de noviembre de 1997 a diciembre de 2000, no podían contabilizarse a efectos de determinar si la demandante había o no reunido el número de semanas necesarias para ser merecedora de la pensión consagrada en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, por ser beneficiaria del régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en atención a que los mismos se habían realizado de manera extemporánea.

Con la inferencia anterior, el ad quem pasó por alto que las cotizaciones canceladas en forma posterior al período al que se pretendían imputar, para el caso de los trabajadores independientes como lo fue la aquí demandante, no pierden validez, sino por el contrario, se deben aplicar a períodos posteriores al pago, tal como lo señaló esta Corporación en sentencia de casación CSJ SL 5634 2016, que reiteró las sentencias CSJ SL 13077 2014 y SL 5081 2015.

En efecto, en la primera se dijo lo siguiente: Esas contribuciones fueron realizadas por el actor como trabajador independiente, y si bien es cierto se hicieron en época posterior al ciclo que se pretendía cubrir, no por ello debían ser excluidas del haber de cotizaciones del afiliado, lo cual generó una distorsión en el Tribunal en su contabilización, pues no pierden validez sino que debieron ser imputadas a periodos posteriores al pago como lo ha precisado la Corte entre otras, en sentencias CSJ SL13077-2014 y SL5081-2015.

En la primera de ellas, dijo textualmente la Corporación: En ese contexto, explicó la Sala, que la inscripción a la seguridad social de los trabajadores independientes, se adoptó de manera obligatoria a partir de la L. 797/2003, la legislación no diseñó, paralelo a ello, como si lo hizo para los otros afiliados, un sistema de sanción de tipo pecuniario e inmediato, con el fin de recaudar dicha cartera vencida, como es la acción de cobro a favor de la entidad de seguridad social, lo cual no obedece a un silencio de la Ley, sino por el contrario, a su deliberado propósito de gravar únicamente con tal procedimiento a los obligados en el sistema de trabajadores dependientes, toda vez que el art. 28 del D. 692/1994 dispone que ‘ Tratándose de afiliados independientes, no habrá lugar a la liquidación de intereses de mora, toda vez que las cotizaciones se abonarán por mes anticipado y no por mes vencido’.

Igualmente, el art 35 del D. 1406/1999 establece que ‘Los trabajadores independientes deberán presentar la declaración de novedades y realizar el pago de las respectivas cotizaciones por períodos mensuales y en forma anticipada. Las novedades que ocurran y no se puedan reportar anticipadamente, se reportarán al mes siguiente’. Llegados a este punto, brota una conclusión: los trabajadores independientes están obligados a efectuar su aporte ‘por períodos mensuales y en forma anticipada’, de manera que las ‘novedades que ocurran y no se puedan reportar anticipadamente, se reportarán al mes siguiente’; por tanto, las cotizaciones realizadas en forma ‘extemporánea’ si bien son eficaces, no surten efecto retroactivo.

Y en la segunda precisó: (…) los afiliados al régimen subsidiado de pensiones se asimilan a trabajadores independientes, en lo que respecta al pago de los aportes a su cargo, por lo que sus cotizaciones deben hacerse de manera anticipada al sistema, de manera tal que nada impide que paguen sus aportes de uno o varios ciclos de manera adelantada y en una misma fecha de recaudo (…) Surge de lo anterior, que los trabajadores independientes están autorizados para efectuar el pago de las cotizaciones «por periodos mensuales y en forma anticipada» (artículo 35 del Decreto 1406 de 1999), esto significa que los aportes que sufragó el demandante los días 25, 26 y 28 de junio de 2004, y 11 de mayo de 2005, aunque no podían aplicarse como él lo pretendía a ciclos anteriores, sí podían serlo a ciclos futuros, porque a diferencia de lo que ocurre con los trabajadores dependientes en que la cotización se causa con la prestación del servicio, y por esa razón se admiten los pagos extemporáneos, en el evento de los independientes la cotización se causa con el pago, y éste debe hacerse como lo indica la norma citada, en forma anticipada De conformidad con lo anterior, fue errado el juicio realizado por el Tribunal cuando le restó validez a las cotizaciones realizadas por la accionante, pues en verdad, lo que debió hacer fue contabilizarlas a períodos posteriores a su pago, situación con la que además, vulneró las disposiciones denunciadas.

Por lo visto, el cargo es fundado. En sede de instancia a más de lo anterior, se debe decir que la señora Blanca Alicia Arbeláez Álvarez nació el 1 de marzo de 1949 (folio 5 del cuaderno principal), por lo que a 1 de abril de 1994, tenía más de 45 años de edad, por tanto es beneficiaria del régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, en consecuencia, en lo que tiene que ver con la edad, el tiempo de servicio y la tasa de reemplazo debe estarse a lo dispuesto en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, más no en cuanto a la forma de hallar el IBL, el cual se determina conforme a las reglas señaladas en la Ley de Seguridad Social Integral.

El artículo 12 del Acuerdo 049 ibídem, dispone lo siguiente: REQUISITOS DE LA PENSION POR VEJEZ. Tendrán derecho a la pensión de vejez las personas que reúnan los siguientes requisitos: a) Sesenta (60) o más años de edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si se es mujer y, b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1.000) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.

Teniendo en cuenta lo anterior, procede la Sala a verificar si la demandante reunió el número de semanas exigidas por el Acuerdo citado, a efectos de verificar si le asiste derecho a la demandante al reconocimiento de la pensión de vejez. El reporte de semanas cotizadas por la demandante (folios 65 a 86 y 90 a 105 - aportado por la accionada), da cuenta que dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, que lo fue el 1 de marzo de 2004, acreditó 403,14 semanas de cotización, las cuales son inferiores a las mínimas requeridas para acceder a la pensión de vejez al amparo del Acuerdo 049, tal y como se detalla el siguiente cuadro: Ahora bien, al contabilizar las semanas efectuadas por la accionante en la forma como se expuso en sede de casación, sumándolas con las efectuadas en toda su vida laboral, arroja como resultado un total de 1015.17 semanas, las cuales dan lugar al reconocimiento de la prestación de vejez solicitada en la demanda, en tanto reunió más de 1000 semanas en cualquier tiempo, tal como lo reflejan los siguientes cuadros: Así las cosas, procede la Sala a realizar los cálculos respectivos a efectos de determinar el valor de la primera mesada pensional de la demandante, para lo cual se remitirá a lo señalado en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, en atención a que a la demandante, específicamente respecto del número de semanas, le faltaban más de 10 años desde la entrada en vigencia de la Ley de Seguridad Social Integral para adquirir su derecho.

En tal medida, se tomará el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años al reconocimiento de la prestación, sin que, en esta oportunidad, sea viable realizarlo con los ingresos de toda la vida laboral, pues no se acreditaron 1250 semanas como mínimo. De tal manera, y tomando en cuenta hasta la última semana cotizada por la señora Arbeláez Álvarez, le corresponde, a partir del 1 de julio de 2010, una mesada pensional de $515.000, con un retroactivo de $49.761.285 y una indexación de $7.529.311,03, tal como se explica a continuación: En cuanto a la excepción de prescripción, basta señalar que la demanda se presentó el 26 de febrero de 2009 (folio 1), y en atención a que a la demandante se le reconoce la prestación por vejez a partir del 1 de julio de 2010, no hay lugar a declarar probado ese medio exceptivo.

Por lo expuesto se revocará la sentencia del 9 de octubre de 2009 proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito Judicial de Manizales, para en su lugar proferir condena en contra del demandado, conforme a lo señalado con anterioridad. Sin costas en el recurso dada su prosperidad. Las de las instancias a cargo del Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones.

X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia del 26 de noviembre de 2009 proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, en el proceso que BLANCA ALICIA ARBELÁEZ ÁLVAREZ promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

En sede de instancia se revoca la sentencia del 9 de octubre de 2009 proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito Judicial de Manizales, para en su lugar, condenar al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, a pagar a favor de la demandante una pensión de vejez a partir del 1 de julio de 2010, en cuantía inicial de $515.000, con un retroactivo de $49.761.285 y una indexación de $7.529.311,03.

Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese y cúmplase. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 18