Radicación n.° 51541 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL12494-2017 Radicación n.° 51541 Acta 006 Bogotá, D. C., dieciséis (16) de agosto de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JOSÉ MAURICIO ARENAS, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 29 de octubre de 2010, en el proceso que instauró contra NOVARTIS DE COLOMBIA S.A. I.
ANTECEDENTES José Mauricio Arenas, llamó a juicio a Novartis de Colombia S.A., pretendiendo el pago de los perjuicios causados por la falta de reporte de la totalidad del ingreso base de cotización al sistema general de seguridad social, traducidos en el pago de la diferencia del bono pensional con los intereses dejados de percibir, los gastos en que incurrió por iniciar la presente acción judicial, el daño moral causado, y la indemnización moratoria.
Como fundamento de sus pretensiones, expuso que trabajó en la empresa Ciba Geigy Colombiana S.A. (hoy Novartis), desde el 1º de mayo de 1985 hasta el 31 de abril de 1993, tiempo durante el cual, aquélla no reportó el salario real devengado en la planilla del sistema ALA, omitiendo los procedimientos establecidos para el manejo de novedades, consagrado en los artículos 72 y 76 del Decreto 3063 de 1989, que en concordancia con el Decreto 1299 de 1994, servía de base para liquidar el bono pensional; que dicha omisión consistió, en que la empresa, reportó la máxima categoría, y no, la casilla correspondiente al salario real devengado, el cual ascendía a la suma de $1.293.850 al 30 de junio de 1992, como lo establecía el manual para manejo de novedades del sistema ALA.
Agregó, que en los cálculos remitidos por la AFP Protección, suministrados por la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, se determinó en forma clara, que si el empleador hubiese reportado la totalidad del salario pagado, el bono pensional tendría un valor distinto, superior al 50%, a diferencia del que tiene en la actualidad, teniendo ello efecto directo en la liquidación de la mesada pensional.
Finalmente manifestó, que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a través de oficio n.° 22006015032 del 30 de mayo de 2006, certificó que Ciba Geigy, sí estaba obligada a reportar la totalidad del salario devengado por el trabajador; y que el fondo de pensiones y cesantías, en certificado de proyección, régimen de ahorro individual, del 11 de septiembre de 2006, determinó que si el salario hubiese sido reportado en legal forma, el valor del mismo sería aproximadamente 50% más de lo que se proyectaba.
Al dar respuesta a la demanda, la convocada al proceso se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó los relacionados con la existencia del contrato de trabajo entre el demandante y Ciba Geigy Colombiana S.A., hoy Novartis, el salario real devengado por aquél y la comunicación del Ministerio de Hacienda y Crédito Público mediante oficio n.° 22006015032 del 30 de mayo de 2006.
Señaló, que el demandante prestó servicios desde el 16 de mayo de 1985 hasta el 15 de abril de 1993, fecha en que terminó el contrato por mutuo acuerdo mediante la suscripción de una conciliación; que cotizó sobre la categoría máxima permitida para la época que era de $665.770; y, que no le causó ningún perjuicio al señor Arenas Porras, por el contrario, siempre cotizó conforme las normas legales expedidas por el Seguro Social, en aquella época.
En su defensa propuso las excepciones que denominó inexistencia de presupuestos de hecho y de derecho para que fuere responsable del pago pretendido por el demandante, ausencia de derechos solicitados, prescripción, falta de causa, pago, buena fe, cobro de lo no debido, e inexequibilidad del Decreto 1299 de 1994 reglamentario de la Ley 100 de 1993.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Diecinueve Laboral del Circuito de Bogotá D.C., mediante sentencia del 5 de agosto de 2008, condenó a la demandada a pagar la diferencia resultante en el bono liquidado con base en el salario asegurado y el que le hubiere correspondido en caso de haberlo reportado correctamente, y a pagar las costas.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandada, el proceso subió a la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., que por sentencia del 29 de octubre de 2010, revocó la decisión. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal luego de transcribir lo expuesto por el juez de primer grado respecto del artículo 2º del Acuerdo 048 de 1989, aprobado por el Decreto 2610 del mismo año, así como del artículo 72 del Acuerdo 044 de 1989, aprobado por el Decreto 3063 del mismo año, que arribó a la conclusión según la cual, «[…] la demandada incumplió con el deber de reportar el salario real devengado, por lo que deberá asumir el pago de la diferencia que existe en el bono, de acuerdo con lo señalado en el artículo 72 del acuerdo 044 de 1989 aprobado por el Decreto 30633 (sic) de 1989.», y, relacionar el reporte de semanas cotizadas por el demandante en el período de 1967 a 1994 y la comunicación del 30 de mayo de 2006 del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, dijo: « […] allí se observa que “Para la liquidación del bono pensional la AFP PROTECCIÓN registró la historia laboral y el salario base a junio 30 de 1992, por valor de $665.070, reportado por el ISS por el sistema ALA por el empleador CIBA GEIGY DE COLOMBIA”».
Luego aseveró: Lo anterior corresponde al tope del salario mensual asegurable, toda vez que según la notificación y adición al contrato de trabajo del demandante, efectuada el 1 de junio de 1992, (folio 17) a partir de esa fecha se fijó un salario de $1.293.850.oo, mensuales. En esas condiciones, tal como aparece demostrado en el proceso, es como se debe liquidar el bono pensional del demandante. […] No corresponde a las normas que regulan el caso del demandante, hacer abstracción de la tabla vigente, o en otras palabras, desconocerla, porque es el instrumento empleado para financiar las pensiones de vejez a cargo del régimen de prima media con prestación definida, y así entrar a derivar el monto pensional mas allá de la categoría y el salario mensual de base previamente establecido, lo cual no es de la esencia del régimen ya mencionado sino, tal vez, de otros sistemas de aseguramiento, pero en todo caso no al que rige la financiación del seguro de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales, conforme a las reglas de orden público económico que lo gobiernan, toda vez que no puede asumir riesgos asegurables en los términos de un régimen distinto, como podría ser, según el caso, el de ahorro privado u otros que pudieren existir en el mercado financiero.
Finalmente transcribió apartes de sentencia de esta Sala CSJ SL 31855, 31 mar. 2009. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente, que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia disponga: REVOCAR el numeral primero de la Sentencia apelada en cuanto ordenó a NOVARTIS de COLOMBIA, pagar la diferencia que resulte en el bono liquidado con base en el salario asegurado y la que hubiese correspondido en caso de haberlo reportado correctamente y en su lugar ABSUELVE a la demandada de esa pretensión por las razones expuestas en la parte motiva de la sentencia; además que solicito se condene al pago de costas en los mimos (sic) términos de la Sentencia del Juzgado de primera instancia. Con tal propósito formuló dos cargos, que fueron objeto de réplica y serán resueltos conjuntamente porque se plantearon por la misma modalidad -interpretación errónea- y persiguen el mismo propósito, además de que deben armonizarse entre sí. PRIMER CARGO Acusó la sentencia por la modalidad de interpretación errónea, aduciendo al respecto, que la obligación de la demandada no solo era cancelar, sino también reportar el salario real.
En sustento de su acusación, luego de transcribir apartes de la sentencia del Tribunal, así como el artículo 72 del Acuerdo 044 de 1989 aprobado por el Decreto 3063 del mismo año, expresó: […] Olvida el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Descongestión de Bogotá, que para la época de los hechos que son materia de controversia, el bono pensional no era fruto de un ahorro programado o de una cuenta individual de recursos a nombre del trabajador.
En ese entonces, es decir cuando el trabajador tenía una relación laboral con la Demandada NOTARTIS (sic) de Colombia, el esquema de cotización del bono pensional era distinto, porque la estructura del mismo Estado era distinta, en el sentido que para ese entonces estábamos inmersos en un Estado que subsidiaba parte de la dinámica económica de aquel entonces, y existen mil ejemplos como los combustibles, el transporte, los servicios públicos, etc.
Para el régimen de pensiones no sucedía nada distinto. Cuando se reglamenta la forma de llenar el formulario del sistema ALA es decir el formulario regulado en el acuerdo 044 de 1989 en su artículo 72 en el sentido que consagra consecuencias precisas para quien no lo haga de forma legal, lo único que está ordenando el legislador extraordinario es que ese formulario se llene de cabal forma, so pena, no solo de pagar una sanción, sino de asumir la diferencia del bono que servirá de base para la futura pensión del trabajador.
Afirmó que no se está discutiendo que la demandada no hubiere cancelado al ISS los aportes correspondientes, sino que la misma no reportó en el formulario ALA, el salario real del trabajador en la casilla dispuesta para tal efecto, que venía diseñada para que el Estado tuviera información del monto de la pensión con base en su salario real; obligación legal que tenía consecuencias jurídicas, como era que el trabajador se pensionara con base en su salario real, no en el cancelado con base en los aportes realizados por el empleador.
SEGUNDO CARGO Acusó la sentencia por indebida interpretación de la norma. Transcribió apartes de sentencia proferida por esta Sala CSJ SL 31855, 31 mar. 2009, citada por el Tribunal en la sentencia acusada, e indicó, que uno de los principios básicos de cualquier democracia, es la vinculación y efectos de las normas jurídicas, y mas cuando son expedidas con todos los elementos de validez.
Manifestó además, que en el presente evento se configuró una indebida interpretación del artículo 2º del Acuerdo 048 de 1989 aprobado por el Decreto 2610 del mismo año, atendiendo a que la demandada, no podía exonerarse del lleno de los requisitos, para efecto del trámite de un formulario del Estado. Transcribió apartes de un artículo publicado por la revista n.° 5 de Derecho Público de la Universidad de los Andes, Carlos Santiago Nino (pág. 15), referente al tema de la validez de las normas y del derecho en general, en el cual se citó a Kant, y señaló, que si en el formulario ALA, diseñado por el ISS, existía una casilla que se denominaba salario excluido, destinada a informarle a la entidad el salario real devengado por el trabajador, siguiendo ésta información la base para la liquidación de su futura pensión, cabe preguntarse, por qué la demandada no la llenó, y más aún, si los artículos 72 del Acuerdo 044 de 1989 y 2º del Acuerdo 048 de 1989, aprobados por los Decretos 3063 y 2610 del mismo año, respectivamente, que sustentaban los parámetros de diligenciamiento de los formularios conocidos como ALA, son de obligatorio cumplimiento.
Adujo que los decretos y manuales que instruían la forma de diligenciamiento de los formularios de liquidación de aportes conocidos como ALA, no son otra cosa que normas jurídicas, con toda su carga de validez, en los términos de Carlos Santiago Nino, no solo por la fuente de la norma, que para el presente caso son el ISS y el ejecutivo, sino por la aplicación efectiva a trámites y procesos que debían cumplirse obligatoriamente, según lo citado por Kant.
Luego dijo, que pretender desconocer que la demandada tenía la obligación de diligenciar la totalidad del formulario ALA, con todas sus columnas o casillas, dentro de las que se encuentra la que no diligenció, es decir, la del salario excluido, es querer configurar un amparo al desconocimiento de la norma, ya que no llenar un formulario hecho por el Estado, que es de obligatorio cumplimiento, debe tener unas consecuencias legales, no solo, como dice el Tribunal, si éste se hubiese liquidado con un menor valor del que se devengaba por parte del trabajador, sino porque este reporte real es la base de la pensión. Afirmó que la Constitución Política, obliga a todas las personas a cumplir la ley, por ello no hay razón para que la demandada no llene una casilla, que era de obligatorio cumplimiento.
Por último expuso, que se desconoció también la sentencia T-147 de 2006 de la Corte Constitucional, que aclaró el alcance de la sentencia C-734 de 2005, en la que se señaló de manera clara, cómo deben aplicarse los principios de los bonos pensionales, que por su propia definición son instrumentos que materializan derechos fundamentales. RÉPLICA Aseguró la opositora, que el recurrente no acusó la sentencia recurrida por ninguna causal, siendo imposible determinar en qué consisten los cargos, ya que no mencionó ninguna norma como violada, ni la forma en que incurrió la sentencia de segunda instancia en la inexistente violación. Señaló que el recurrente, hizo un análisis infértil de lo que hubieran sido otras pretensiones que no fueron incluidas en la demanda, tratándose claramente de unos alegatos que se parecen más a un recurso de reposición o de apelación. Por último manifestó, que a su juicio, atendiendo a lo que se demostró en el proceso, y dándole el verdadero alcance a las normas aplicables, no le ocasionó ningún perjuicio al demandante, ya que aportó al ISS sobre el límite máximo al cual estaba obligado, esto es, sobre la categoría 51 correspondiente a $665.070, sin que exista responsabilidad alguna de su parte, por no haber reportado el salario real que devengaba el demandante para el año 1992 al ISS, ya que la base para liquidar el bono pensional deber ser con el salario cotizado al 30 de junio de 1992, y no sobre el que se hubiera podido haber reportado, por lo que nada le debe al señor Arenas Porras.
CONSIDERACIONES De entrada debe decirse, que aunque ambos cargos presentan notables falencias técnicas, como lo advierte la opositora, tales como, no haber determinado en forma concreta cuál es la causal y la vía por la que se encauzan, no expresar en el alcance de la impugnación qué debe hacer la Corte en sede de instancia, ni contener una proposición jurídica concreta en la que se enuncien las normas de derecho sustancial que se consideran vulneradas, éstas son superables, en la medida en que logra extractarse de la demanda de casación, que la inconformidad del recurrente con la decisión del Tribunal, se circunscribe a haber revocado la condena impuesta al pago de la diferencia resultante del bono pensional liquidado con base en el salario asegurado y el que le hubiere correspondido en caso de haberse reportado correctamente, además, de que, en la demostración de los mismos, se alude a la interpretación errónea, modalidad propia de la causal primera, vía directa, consagrada en el numeral 1º del artículo 87 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, y se menciona en cada uno de ellos una norma sustancial del orden nacional, exponiéndose por el recurrente, por qué se interpretaron en forma indebida.
Los siguientes supuestos fácticos quedaron incólumes, por no discutirse en sede de casación y estar acreditados en el proceso: (i) Que José Mauricio Arenas Porras, estuvo vinculado con Ciba Geigy Colombiana S.A., hoy Novartis de Colombia S.A., en el período comprendido del 1º de mayo de 1985 al 31 de abril de 1993; (ii) que el salario real devengado por el señor Arenas Porras, al 30 de junio de 1992, era de $1.293.850; y, (iii) que durante el tiempo en que el citado señor estuvo laborando para la empresa, ésta no reportó el salario real devengado por él. Acusó el recurrente errónea interpretación del artículo 72 del Acuerdo 044 de 1989 aprobado por el Decreto 3063 del mismo año, por considerar que la obligación del empleador, no solo era cancelar, sino también reportar el salario real; así como indebida interpretación del artículo 2º del Acuerdo 048 de 1989 aprobado por el Decreto 2610 del mismo año, por considerar que la demandada no podía exonerarse del lleno de los requisitos para efecto del trámite de un formulario del Estado.
El Tribunal luego de relacionar lo que al respecto había expresado el juez de primer grado frente a los artículos 2º y 72 de los Acuerdos 048 y 044, ambos de 1989, respectivamente, esbozó: No corresponde a las normas que regulan el caso del demandante, hacer abstracción de la tabla vigente, o en otras palabras, desconocerla, porque es el instrumento empleado para financiar las pensiones de vejez a cargo del régimen de prima media con prestación definida, y así entrar a derivar el monto pensional mas allá de la categoría y el salario mensual de base previamente establecido, lo cual no es de la esencia del régimen ya mencionado sino, tal vez, de otros sistemas de aseguramiento, pero en todo caso no al que rige la financiación del seguro de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales, conforme a las reglas de orden público económico que lo gobiernan, toda vez que no puede asumir riesgos asegurables en los términos de un régimen distinto, como podría ser, según el caso, el de ahorro privado u otros que pudieren existir en el mercado financiero.
Debiendo inferirse del citado acápite, que en la decisión cuestionada, en efecto se aplicaron las citadas disposiciones. El artículo 72 del Acuerdo 044 de 1989 aprobado por el Decreto 3063 del mismo año, en su tenor literal preceptúa: INSCRIPCION O REPORTE INEXACTO EN CUANTO A LA CUANTIA DEL SALARIO. El patrono que no haya informado al Instituto el salario real del trabajador dando lugar a que se le disminuyan las prestaciones económicas que le pudieren corresponderá a dicho trabajador o a sus derechohabientes en caso de muerte, deberá cancelar al beneficiario el valor de la diferencia que resulte entre la cuantía liquidada por el Instituto con base en el salario asegurado y la que le hubiere correspondido en caso de haberlo reportado correctamente, sin perjuicio de la sanción a que hubiere lugar.
Lo que contemplaba la norma, antes de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones introducido por la Ley 100 de 1993, era una obligación a cargo del empleador, de reportar el salario real devengado por los trabajadores, al Seguro Social, con el fin de que las prestaciones económicas a que tuvieren lugar, fueran acordes con éste; debiendo así mismo asumir las consecuencias de la disminución en el derecho prestacional de los trabajadores.
Sin embargo, ésta disposición debe armonizarse con lo dispuesto en el artículo 2º del Acuerdo 048 de 1989 aprobado por el Decreto 2610 del mismo año, que fijó las categorías de aportes vigentes antes de la expedición de la Ley 100 de 1993, que establecía como categoría máxima la 51, con un salario base mensual asegurable de $665.070; suma inferior a la devengada por el señor Arenas Porras.
Por lo expuesto, advierte la Sala, que pese al mandato contenido en el artículo 72 del Acuerdo 044 de 1989, existía una justificación legal para que el empleador reportara como salario el valor de la categoría máxima asegurable, y no el realmente devengado por el actor, como sucedió en el presente evento; por ello no puede afirmarse, que se desconoció el mandato previsto en la Constitución Política, que obliga a todas las personas a cumplir con la ley.
Al respecto, y en un caso similar trabado entre las mismas partes, se pronunció esta Corporación en sentencia CSL SL 39986, 5 ago. 2010, en la que además se tuvo en cuenta las sentencias C-734 de 2005 y T-147 de 2006 de la Corte Constitucional, a que hizo referencia el recurrente en la demanda de casación: Con todo, importa anotar que esta Sala de la Corte ha explicado que la conducta del empleador de reportar el salario conforme a las tablas y parámetros señalados por el Instituto de Seguros Sociales, a pesar de que el trabajador devengase una suma superior, no le acarrea consecuencia legal de cara a la determinación del valor del bono pensional.
Así se dijo, entre otras, en la sentencia del 9 de mayo de 2010 (Rad. 36.340), a la que pertenecen los siguientes pasajes: “Pasando al fondo del asunto, cabe anotar que el Tribunal estimó que “Del análisis de la prueba en su conjunto, y conforme a las reglas de la sana crítica, esta Sala concluye que efectivamente el demandante logró demostrar, que para el 30 de junio de 1992, estuvo vinculado laboralmente con la sociedad ALOCCIDENTE S. A. y devengaba un salario de $1.294.000 (fls. 7), sin embargo, la empresa efectuó las cotizaciones al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en la categoría 44 con un salario de $427.560, tal y como se desprende de la historia laboral (fls. 90 y s.s.) y de la información desplegada por la OFICINA DE BONOS PENSIONALES DEL MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO (fls. 150 y s.s.).”, por lo que “Según lo dispuesto por los artículos 19, 72 y 76 del Decreto 3063 de 1989, antes transcritos, era obligación del empleador efectuar los aportes conforme el salario realmente devengado, y si este superaba el tope de la categoría 51, debía cotizar con este valor y reportar al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES el salario realmente devengado.” (Folios 189 y 190).
“Apoyó ese criterio en la sentencia de esta Sala del 7 de diciembre de 2006, radicación 23216, y por ello debe precisar la Sala que si bien en esa decisión de instancia se consideró, en términos generales, respecto del caso que estaba bajo análisis y de cara a establecer el monto del bono pensional deprecado, que la entidad demandada debió reportar para el 30 de junio de 1992 el salario realmente devengado por el trabajador, a diferencia de este asunto, allí no estaba en discusión el ingreso surgido de las categorías de aportes vigentes antes de la expedición de la Ley 100 de 1993.
Con todo, la Sala considera que el ingreso base de liquidación para la pensión de vejez de referencia, para la obtención del valor del respectivo bono pensional, debe ser aquel con el que se aportaba al Instituto de Seguros Sociales al 30 de junio de 1992 sobre la categoría máxima, esto es, el que se tomó de referencia para efectuar los aportes, por ser el máximo asegurable bajo el sistema existente a la fecha mencionada, de acuerdo con las tablas de categorías y aportes contemplados en el Decreto 2610 de 1989, esto es, la categoría 51, equivalente a la suma de $665.070,oo.
De tal suerte que la existencia de una remuneración mayor a la mencionada, para tal fecha, no debe tener ninguna repercusión de cara a la determinación del salario de referencia para liquidar el bono pensional de los afiliados que se trasladaron de régimen. “En efecto, la Sala reunió sus apreciaciones jurídicas sobre el tema del salario base de liquidación para la pensión de vejez de referencia, en sentencia de 31 de marzo de 2009 radicado 31.855, se dijo, lo siguiente: “La Ley 100 de 1993, especialmente su artículo 117, tomó el 30 de junio de 1992, como fecha de referencia para determinar el valor de los bonos pensionales en orden a la implementación y cabal desarrollo del nuevo Sistema General de Pensiones establecido por dicha ley.
“Para la fecha en mención, valga la pena recordarlo, el régimen pensional estaba fundamentalmente a cargo del Instituto de Seguros Sociales y de algunas cajas de previsión social de naturaleza pública, así como en cabeza de algunos empleadores –públicos y privados--. Básicamente, las pensiones de jubilación en el referido sistema, eran producto de las cotizaciones o aportes realizadas por empleadores y trabajadores o por el tiempo de servicios en el sector público.
“Asimismo, para ese entonces, y en lo que tiene que ver con el régimen pensional administrado por el Instituto de Seguros Sociales, existían unas tablas de categorías y cotizaciones que imponían un tope de salarios mínimos y máximo asegurables según la categoría que correspondiera. Este último, es decir, el salario máximo asegurable, de conformidad con el Acuerdo 048 de 1989, aprobado por el Decreto 2610 del mismo año, estaba cuantificado en la suma de $665.070.
“Indicaba lo anterior, que el ISS no recibía –ni estaba autorizado para hacerlo según sus reglamentos--, ninguna cotización que superara el salario máximo asegurable, de donde se seguía, como inexorable consecuencia, que así un afiliado devengara o percibiera ingresos más allá del mismo, sus cotizaciones no podían superar el tope legal establecido.
“En consonancia con la situación legal descrita, el artículo 117 de la Ley 100 de 1993, estableció que el valor de los bonos pensionales para determinar la pensión de vejez de referencia de cada afiliado, se calculaba con fundamento en el “salario que el afiliado tendría a los sesenta (60) años si es mujer o sesenta y dos (62) si es hombre, como el resultado de multiplicar la base de cotización del afiliado a 30 de junio de 1992, o en su defecto, el último salario devengado antes de dicha fecha si para la misma se encontrase cesante…”(Se resalta).
(El resaltado es del fallo trascrito). “No obstante la armonía y concordancia existente entre la Ley 100 de 1993 y el salario base de cotización a 30 de junio de 1992, el artículo 139-5 de la mencionada ley concedió facultades extraordinarias al Presidente de la República para que dictara “las normas necesarias para la emisión de los bonos pensionales, su redención, la posibilidad de transarlos en el mercado secundario, y las condiciones de los bonos cuando deban expedirse a personas que se trasladen del régimen de prima media al régimen de capitalización individual”.
“En desarrollo de tales facultades, el Presidente de la República expidió el Decreto 1299 de 1994 (publicado en el Diario Oficial número 44.411 del 28 de junio de ese año), en cuyo artículo 5º, literal a) 1994, titulado como “Salario base de liquidación para la pensión de vejez de referencia”, asentó que “a) Tratándose de personas que estaban cotizando o que hubieren cotizado al ISS o a alguna caja o fondo de previsión del sector público o privado, el salario o el ingreso base de liquidación será el salario devengado con base en normas vigentes al 30 de junio de 1992 reportado a la respectiva entidad en la misma fecha, o el último salario o ingreso reportado antes de dicha fecha, si para la misma no se encontraba cotizando”.
(El subrayado es de la Sala).(Subrayado del fallo citado). “Es evidente que el artículo 5º del precitado Decreto 1299 de 1994, introdujo una protuberante modificación en cuanto al salario base de liquidación de los bonos pensionales a 30 de junio de 1992, pues ya no aludió al salario base de cotización, sino al salario devengado en esa fecha de acuerdo con las normas legales vigentes.
Y así se afirma, pues si para dicha fecha había un salario máximo asegurable de $665.070, pero el afiliado realmente devengaba un salario superior, el bono debía liquidarse de acuerdo con éste último y no con el se le cotizó. “Desde luego que con la modificación implementada por el artículo 5º del Decreto 1299 de 1994, bien puede decirse que, mediante una norma posterior, se convirtió en ilegal lo que anteriormente estaba ajustado a la ley.
En otras palabras, una situación que en su momento estaba amparada por la ley, después por virtud de una modificación legislativa, pasó a ser ilegal, lo cual no es más que la aplicación retroactiva de una norma, desconociendo con ello el clásico principio general del derecho de la irretroactividad de la ley. “Y pese a que la Corte Constitucional, en su oportunidad, declaró la inexequibilidad del artículo 5º del Decreto 1299 de 1994, mediante la sentencia C-734 de 2005, sin embargo, en otras decisiones suyas, especialmente las sentencias de Tutela T-147, T-801, T-910, T-920 y T-1087, de 2006, refiriéndose a la citada sentencia de constitucionalidad, reiteró en forma textual que: “Las sentencias de constitucionalidad rigen hacia el futuro por regla general, de forma que sólo tienen efectos retroactivos cuando la Corte expresamente le confiere a su sentencia alcances hacia el pasado, lo cual ha sucedido de manera excepcional, cuando en casos concretos se demuestra que están en juego valores constitucionales más importantes que la propia seguridad jurídica”, por eso puntualizó que “no es posible aplicar de manera retroactiva la sentencia C-734 de 2005 y por ende las personas que tenían derecho a la emisión del bono conforme a las reglas vigentes al momento de su traslado de un sistema a otro, no han perdido ese derecho.
Quiere decir que para aquellas personas que se trasladaron entre la entrada en vigencia del literal a) del artículo 5° del Decreto Ley 1299 de 1994 y el momento en el cual se profirió la sentencia C-734 de 2005 (14 de julio de 2005) el literal a) del artículo 5° es plenamente aplicable. La sentencia T910 de 2006 lo explicó así: “De forma que si la persona se trasladó entre el 28 de junio de 1994 hasta el 14 de julio de 2005 tiene derecho a que el salario de referencia que sirve de base para la determinación del bono pensional se calcule como establecía el literal a) del artículo 5° del Decreto Ley 1299 de 1994, esto es, tomando en cuenta el salario devengado por el beneficiario del bono a 30 de junio de 1992 ” (Lo subrayado no pertenece al texto reproducido).
Es decir, que según lo dicho por esa alta Corporación, el artículo 5º del Decreto 1299 de 1994, surtió efectos y los seguirá surtiendo en tratándose de situaciones acontecidas bajo su vigencia. “Empero, la Corte Suprema considera, por lo antes expuesto, que el tantas veces mencionado artículo 5º del Decreto 1299 de 1994, no puede tener aplicación en el asunto bajo examen, porque al tenor de los Acuerdos y demás disposiciones que regulaban las pensiones de vejez, entre ellas, las atinentes a los límites de cotizaciones a los cuales debía someterse el empresario inscrito en el ISS, las mismas establecían un salario máximo asegurable, por encima del cual, se repite, la entidad de previsión social no podía recibir cotizaciones.
“Precisamente, en sentencia del 16 de marzo de 2008, radicación 25608, sobre el salario máximo asegurable, esta Corporación manifestó lo siguiente: ““ la existencia de normas como las contenidas en el Reglamento General de los Seguros de IVM (Decreto 3041 de 1966, aprobatorio del Acuerdo 224), al preceptuar que “..El Consejo Directivo del Instituto establecerá igualmente los salarios asegurables en categorías y señalará el salario de base correspondiente a cada una, sobre el cual se efectuarán los pagos de cotizaciones y se determinará el monto de las prestaciones en dinero..”“..Los asegurados que perciban salario igual o mayor a la cantidad señalada como límite máximo del salario asegurable, pagarán cotizaciones sobre el valor de éste..” (Artículo 37, incisos 1 y 3).
“También apoya la definición del caso el artículo 32 del Decreto 433 de 1971, en tanto prescribe que las contribuciones señaladas por el ISS a los empleadores y a los trabajadores se sujetarían a la aprobación “del Gobierno Nacional sobre el total de la remuneración asegurable. Sin embargo el Instituto queda facultado, únicamente en lo que se refiere a las cotizaciones destinadas a financiar en dinero las contingencias.. a señalar un límite máximo para la remuneración asegurable, y podrá disponer que el excedente de la remuneración por sobre dicho límite no se considere para los efectos de las cotizaciones ni de las mencionadas prestaciones en dinero en las citadas contingencias El Instituto está facultado igualmente para agrupar a los asegurados en categorías según la remuneración y para asignar a cada categoría una remuneración o salario de base que servirá tanto para el cálculo de las cotizaciones como para el pago de las prestaciones en dinero..”.
“Acorde con esa normatividad se encuentra el artículo 24 del Decreto 1650 de 1977 que consagra el establecimiento, en los reglamentos del ISS, de los límites del salario asegurable, y en tal sentido, por ejemplo, el artículo 60 de aquel Decreto 433, previó el salario máximo asegurable en suma no inferior a 22 veces el salario mínimo legal, mientras que el artículo 1° del Acuerdo 01 de 1979, aprobado por el Decreto 3090 del mismo año, señaló para esos efectos la cantidad diaria de $2.530, la que se aumentó mediante Acuerdo 003 de 1982 y 048 de 1989, aprobados por los Decretos 2630 de 1983, 2610 de 1989; estos preceptos además regularon unas categorías y la máxima (en la última norma reseñada) fue la 51, con un salario mensual máximo asegurable de $665.070 (artículo 2°), mientras que en el artículo 4° señalaba el salario mensual de base máximo asegurable en 21 veces el salario mínimo legal de cada año ”.
“En conformidad con los criterios antes plasmados, demuestra la acusación que el Tribunal se equivocó en cuanto, para efectos de calcular el valor del bono pensional, tomó como base el salario realmente devengado por el actor para el 30 de junio de 1992 ($1.294.000,oo) y no el que correspondía a la categoría máxima asegurable según las tablas de categorías y aportes contemplados en el Decreto 2610 de 1989, esto es, la categoría 51, equivalente a la suma de $665.070,oo.
“Lo anterior implica que el cargo es fundado, por lo cual se casará la sentencia recurrida del modo solicitado en el alcance subsidiario de la impugnación”. Coligiéndose entonces, que en la sentencia acusada, el Tribunal realizó una correcta intelección de las citadas disposiciones; y consecuencialmente, no vulneró ninguna norma sustancial de las que conforman la proposición jurídica en que se soportó la demanda de casación. No prosperan los cargos.
Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones quinientos mil pesos ($3.500.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintinueve (29) de octubre de dos mil diez (2010) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso ordinario laboral seguido por JOSÉ MAURICIO ARENAS PORRAS, contra NOVARTIS DE COLOMBIA S.A. Costas como se dijo en la parte motiva.
Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 19 SCLAJPT-10 V.00