Radicación n.° 53715 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL12489-2017 Radicación n.° 53715 Acta 06 Bogotá, D. C., dieciséis (16) de agosto de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el demandado contra la sentencia proferida por la Sala Laboral Piloto de Oralidad del Tribunal Superior de Barranquilla, el 29 de julio de 2011, en el proceso ordinario que promovió YOLANDA MARÍA CASTELLÓN ARMELLA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (hoy COLPENSIONES ).

I.

ANTECEDENTES Pretendió la demandante que el extinto Instituto de Seguros Sociales le reconociera la pensión de sobrevivientes a partir del 17 de junio de 2007, con ocasión del fallecimiento de su cónyuge, Iván Hernando Mojica Armella, equivalente al 75% del salario base de cotización de los últimos 10 años de servicios ($2.271. 598.oo), indexado, intereses de mora, lo ultra y extra petita y las costas.

En sustento de sus pretensiones, relató que Iván Hernando Mojica Armella, se encontraba afiliado al Sistema General de Pensiones como trabajador independiente desde febrero de 1969; que tenía más de 15 años de afiliación y superaba 40 años de edad, por lo cual tiene derecho a que se tenga en cuenta el régimen de transición previsto en el art. 36 de la Ley 100 de 1993; que al momento de su deceso, se hallaba en trámite su solicitud de pensión por invalidez por enfermedad de origen no profesional, la cual había presentado el 28 de julio de 2005; que su fallecimiento se produjo el 17 de junio de 2007, y que el 16 de agosto de ese año, la actora en su condición de cónyuge, junto con la hija mayor del causante Cindi Mojica, incapacitada para trabajar por estudios, solicitaron al Instituto de Seguros Sociales, el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, la que fue negada mediante Resolución 020984 del 22 de octubre de 2008 y les concedió el derecho a la indemnización sustitutiva equivalente al 50% para cada una, siempre y cuando la hija del esposo fallecido acreditara su condición de estudiante.

Que el Instituto demandado para negar la pensión solicitada, adujo que faltaba el cumplimiento del requisito de fidelidad, a pesar de que el causante tenía más de 471 semanas cotizadas, de las cuales 141 fueron dentro de los tres últimos años anteriores a su muerte; que contra la decisión del ISS, interpuso recursos de reposición y apelación, que le fueron resueltos negativamente a través de las Resoluciones 0296 de febrero y 01840 de agosto de 2009; que el causante nació en 1939, se afilió al sistema desde 1969 y a 1º. de abril de 1994, tenía más de 15 años de afiliación y más de 40 años de edad, por cuya razón tiene derecho a la aplicación del régimen de transición previsto en el art. 36 de la Ley 100 de 1993 (folios 1 y 2 cuad. principal).

Al contestar, el accionado aceptó la mayoría de los hechos que señaló como ciertos de acuerdo a las manifestaciones contenidas en las Resoluciones 020984 de 2008, 01840 de 2009 y 0296 de 2009, excepto los relacionados con la fecha de afiliación del causante al sistema, que adujo fue desde el 6 de julio de 1994; que cotizó un total de 461 semanas y que el régimen de transición solo es aplicable en pensiones de vejez y no en pensiones de sobrevivientes; sobre los restantes hechos, señaló no constarle.

Dijo, además, que, consultada la historia laboral del afiliado, constató que cotizó 461 semanas, de las cuales, 141 corresponden a los tres últimos años anteriores al fallecimiento, « pero no se cumple con el requisito de fidelidad por cuanto se deberían haber cotizado 504 semanas, y este solo cotizo(sic) 461, de lo que se infiere que no se dejo(sic) causado el derecho a la pensión de sobreviviente».

Se opuso a las pretensiones y formuló las excepciones de carencia del derecho reclamado y falta de causa para demandar (folios 51 a 53). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Trece Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante fallo del 14 de julio de 2010, condenó al demandado, a pagarle a la actora en calidad de cónyuge supérstite de Iván María Castellón Armella, a partir del 17 de junio de 2007, la suma de $1.022.219,oo con sus incrementos anuales, mesadas adicionales e intereses moratorios a partir del 16 de diciembre de 2007, a la tasa certificada por la Superintendencia Financiera y autorizó a la accionada, a deducir del monto de las mesadas pensionales causadas y no pagadas a la demandante, el valor por indemnización sustitutiva con sus respectivos intereses moratorios desde la fecha en que se realizó el pago a ésta y a la hija del causante, hasta la fecha cuando se haga efectivo el reembolso.

Condenó en costas al demandado. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de ambas partes, la Sala Piloto de Oralidad del Tribunal Superior de Barranquilla, confirmó la sentencia del a quo, excepto el numeral tercero de dicho proveído, el cual modificó en los siguientes términos:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral tercero de la sentencia de fecha 14 de julio de 2010 […] contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, el cual quedará así: 3º. AUTORICESE a la demandada para deducir del monto de las mesadas pensionales causadas, pero no pagadas a la demandante, el valor efectivamente cancelado por concepto de indemnización sustitutiva de la pensión de sobreviviente con sus respectivos intereses moratorios desde la fecha en que se hizo el pago a la demandante, hasta cuando se haga efectivo el reembolso.

Para arribar a esta conclusión, analizó la exigencia del requisito de fidelidad al sistema para acceder a la pensión de sobrevivientes reclamada por la actora, por la ocurrencia del fallecimiento del cónyuge, « antes de la sentencia que declaró inexequible el requisito de fidelidad, o si, por el contrario, le asistió razón al a quo al conceder la pensión solicitada, sin exigir el cumplimiento de éste ».

Adujo que por haber ocurrido el fallecimiento del afiliado el 17 de junio 2007, la norma aplicable al caso era Ley 797 de 2003 y seguidamente transcribió el art. 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el art. 12 de aquella ley, tuvo por probadas las 141 semanas cotizadas por el asegurado dentro de los tres últimos años a su deceso. Puntualizó que no estaba acreditado el requisito de fidelidad exigido por la norma antes citada y delimitó el estudio a este aspecto por constituir la única inconformidad objeto del recurso de apelación interpuesto por el demandado.

Realizó su juicio alrededor del antecedente vertical de la Corte Constitucional, sentencia C-556 de 2009, además de las Leyes 57 de 1987 y art. 9 de la Ley 153 de 1887, entre otras. Trajo a colación los argumentos contenidos en la sentencia del 29 de abril de 2010, rad. 28704E, dictada por ese mismo Tribunal y en la que se hizo alusión a los arts. 4 de la Constitución Política, 11 de la Ley 797 de 2003 y 39 de la Ley 100 de 1993, se analizó la Ley 797 de 2003 en cuanto incrementó el número de semanas cotizadas e incluyó un nuevo requisito no contemplado en « la antigua ley », como la fidelidad al sistema, caso en el que la Corporación decidió inaplicar el art. 12 de dicha norma por contrariar la Constitución y el principio de progresividad y por lo cual tuvo en cuenta únicamente el requisito de las semanas cotizadas para acceder a la prestación solicitada en dicho caso.

Al respecto, reseñó: […] Mutatis mutandis, el anterior criterio es aplicable al presente caso, y en cumplimiento del Art. 4 de la Constitución nacional(sic), del Art 5 de la Ley 57 de 1987 y del Art. 9 de la ley 153 de 1987, en concordancia con el Art. 48 de la Constitución Nacional, el artículo 2º. del PIDESC y los pronunciamientos de la Corte Constitucional, ésta Corporación confirmará la decisión del a-quo, toda vez que la demandante demostró el cumplimiento de los demás requisitos estipulados en la norma para ser beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, al punto que no fueron recurridos por la entidad demandada.

La anterior decisión, es fruto del sometimiento al imperio de la Ley y a la Constitución Nacional, no es una subrogación o suplantación de una norma, ni producto de otorgarle efectos retroactivos a la sentencia C-556 de 2009. Nótese que se aplicó al presente los Art.(sic) 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, norma que al hacer parte del ordenamiento jurídico no puede ser interpretada y aplicada por fuera de los preceptos y directrices establecidas en los Arts. 4 y 48 de la Constitución nacional(sic), en el Art 5 de la Ley 57 de 1987 y en el Art. 9 de la ley 153 de 1887.

Aplicar la excepción de inconstitucionalidad no es una facultad discrecional del fallador sino una obligación de carácter legal y constitucional, de acuerdo con las normas vistas, luego entonces al presente caso se aplican los Art.(sic) 12 y 13 de la Ley 797 de 2003 salvo en los apartes que contrarían la constitución nacional (sic), requisito de fidelidad.

(Subrayas fuera de texto original). Finalmente, indicó que la tesis del demandado relacionado con el requisito de la fidelidad al sistema carecía de fundamento, según criterio expuesto por la Corte Constitucional en sentencia T-609 del 2 septiembre de 2009, reiterado en la T-822 del mismo año. Sobre el recurso de apelación interpuesto por la demandante, al examinar la Resolución n° 020984 del 22 de octubre de 2008, refirió que la indemnización sustitutiva se dejó en suspenso en relación con la cuota parte correspondiente a la hija del causante y no se acreditó que ésta hubiere recibido « el valor dejado en suspenso », por tanto, dicha suma no podía ser deducida a título de compensación (folios 81 a 89).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el apoderado de la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en su lugar, y en sede de instancia revoque la del juzgado y lo absuelva de todo lo pretendido.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que no fue replicado. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de ser violatoria por la vía directa en el concepto de infracción directa de los arts. 45 de la Ley 270 de 1996 y 12 de la Ley 797 de 2003. Sostiene que el Tribunal en el fallo, asentó que era « dable aplicar la excepción de inconstitucionalidad y dejar de aplicar como en efecto hizo los literales a) y b) del art. 12 de la Ley 797 de 2003 que establecían las condiciones para la obtención de la pensión de sobrevivientes », con apoyo de otros pronunciamientos de esa misma Corporación y de la providencia C-556 del 20 de agosto de 2009, de la Corte Constitucional.

Aduce que, si conforme a lo dispuesto en el art. 45 de la Ley 270 de 1996, ‘Las sentencias que profiera la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a control en los términos del artículo 241 de la Constitución Política, tienen efectos hacia el futuro a menos que la Corte resuelva lo contrario’, para la fecha en que se produjo el fallecimiento del afiliado, vale decir, el 28 de julio de 2005(sic), tales literales estaban amparados por una presunción de constitucionalidad.

Explica que los literales a) y b) estaban vigentes y producían efectos respecto de situaciones jurídicas como las del presente juicio y a continuación transcribe algunas consideraciones del juez plural para aplicar los arts. 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, arts. 4 y 48 de la Constitución Nacional, arts. 5 de la Ley 57 de 1887 y 9 de la Ley 153 de 1887 y la excepción de inconstitucionalidad e inaplicar el requisito de fidelidad contenido en la primera normativa citada. […] hermenéutica ciertamente errónea por cuanto la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad no puede ser aplicada por el juez sino en casos abiertamente excepcionales, cuando sea manifiesta la violación de la carta política, lo que ciertamente no podía ser afirmado en el caso del requisito de la fidelidad al sistema de la seguridad social […].

Seguidamente indicó, que el Tribunal como operador judicial está en la obligación de aplicar la ley y que, conocida la sentencia de inconstitucionalidad de la Corte Constitucional, sabiendo el principio de irretroactividad del fallo, a posteriori « se inventó la tesis de la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad ». Asevera que, la Corte Constitucional en la sentencia C-556 de 2009, no dispuso sus efectos y por tal razón no pueden ser aplicados dichos efectos a « esa fecha (sic)», con el pretexto de aplicar la excepción de inconstitucionalidad.

Reitera que los literales a) y b) del art. 12 de la Ley 797 de 2003, produjeron efectos hasta el 20 de agosto de 2009, y como el fallecimiento del afiliado se produjo «en el mes de julio de 2005, es decir, cuatro años antes de que tales disposiciones se encontraran contrarias a la Carta Política, eran de forzosa aplicación con miras a determinar si el afiliado había cumplido los requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes(sic )».

Finaliza con la afirmación de que el fallador de segunda instancia, se « rebeló » contra los literales a) y b) de la norma citada en líneas anteriores, por cuanto los inaplicó a una situación jurídica consolidada con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad; que el « error además de evidente fue trascendente pues el tribunal consideró que la demandante tenía derecho a la pensión de sobrevivientes reclamada judicialmente ».

(Subrayado de la Sala). VII. CONSIDERACIONES Según la vía jurídica elegida por el demandado, se encuentra fuera de controversia que: i) Iván Hernando Mojica Armella falleció el 17 de junio de 2007 (folio 3), pese a la imprecisión del censor al señalar que tal suceso se produjo en « julio de 2005 », fecha que corresponde a aquella en se inició el trámite de la solicitud de la pensión invalidez; ii) que el causante cotizó 461 semanas al Sistema General de Pensiones, de las cuales 141 lo fueron dentro de los tres años anteriores a su deceso (folios16, 21 y 53) y, iii) que las demandantes tenían la calidad de beneficiarias.

Lo único que cuestiona la acusación es que, el Tribunal aplicó los arts. 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, normas que regulaban el asunto, salvo los apartes, relacionados con el requisito de fidelidad, que según esa corporación, eran contrarios a la Constitución Nacional, para lo cual invocó la excepción de inconstitucionalidad apoyado en la sentencia C-556 de 2009, y en sentir del censor, se rebeló contra lo dispuesto en los literales a) y b) del art. 12 de dicha ley, al inaplicar estos preceptos ante una situación jurídica consolidada cuatro años antes de que fueran declarados inexequibles.

El argumento medular del Tribunal, radicó en que el requisito de fidelidad contenido en el artículo 12 numeral 2 de la Ley 797 de 2003, iba en contra del principio de progresividad al imponer nuevos requisitos que afectaban principios de seguridad social y hacían nugatorios los derechos de la demandante a la prestación reclamada, por lo que su decisión se orientó a establecer claramente que la exigencia de dicho requisito, representaba un impedimento para el surgimiento del derecho.

La Sala de Casación Laboral, en otros tiempos, en casos similares, exigió en asuntos relacionados con pensiones de sobrevivientes, el cumplimento del porcentaje de fidelidad de cotizaciones al sistema durante el lapso en que tuvo vigor ese requisito; esto es, entre la entrada en vigencia del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 y la sentencia de la Corte Constitucional C-556 del 20 de agosto de 2009, que declaró inexequibles los literales a) y b) de aquella Ley, por la cual  se reformaron algunas disposiciones del Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptaron disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales, con fundamento en el art. 45 de la Ley 270 de 1996 (Estatutaria de la Administración de Justicia), en cuanto el juez constitucional en la parte resolutiva no previó que esa decisión tuviese efectos retroactivos.

En relación con el requisito de fidelidad al sistema de pensiones en reclamaciones como la presente, esta Corporación, cambió su criterio a partir de las sentencias CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 42540 y CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 42501, en las que señaló que este requisito incorporado en la reforma pensional del Sistema General de Pensiones a través de la Ley 797 de 2003, impuso una evidente condición regresiva respecto de lo establecido originariamente por la Ley 100 de 1993 e indicó que « los juzgadores tienen el deber de abstenerse de aplicar esa exigencia, por resultar abiertamente incompatible con los contenidos materiales de la Carta Política, especialmente con el principio de progresividad y no regresividad ».

Que en tratándose de prestaciones de pensiones de sobrevivientes o de invalidez, las decisiones C-556-2009 y C-428 del mismo año, no implican darles retroactividad a éstas, sino que constituye una expresión del deber de los jueces de inaplicar en ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad consagrado en el art. 4 superior, respecto de las normas legales que sean manifiestamente contrarias e incompatibles con el marco axiológico de la Constitución Política.

Dijo la Corte, en sentencia CSJ, SL3198-2017, rad. 53729, que: Al no haber modulado la Corte Constitucional los efectos del fallo al realizar el control abstracto, se entendió que durante el periodo en que tuvo vigor la exigencia de fidelidad de cotizaciones al sistema, estuvo amparada por la presunción de constitucionalidad y su aplicación en ese interregno resultaba obligatoria.

En esos eventos y ante la existencia de una previsión legal que desconoce el principio de progresividad el cual irradia las prestaciones de la seguridad social, el juzgador para lograr la efectividad de los postulados que rigen la materia y valores caros a un estado social de derecho consagrados en nuestra Constitución Política, especialmente en los artículos 48 y 53, y que encuentran sustento también en la regulación internacional como la Declaración Universal de los Derechos Humanos, y los tratados sobre el tema ratificados por el Estado Colombiano los cuales prevalecen sobre el orden interno, debe abstenerse de aplicar la disposición regresiva aún frente a situaciones consolidadas antes de la declaratoria de inexequibilidad, en las hipótesis en que ella se constituya en un obstáculo para la realización de la garantía pensional.

Lo anterior significa que no se está disponiendo su inaplicabilidad general, pues frente a quienes la norma no resulte regresiva y consoliden el derecho durante el tiempo que tuvo vigor debe surtir plenos efectos. Esto es, no se trata de darle efectos retroactivos a la decisión de inexequibilidad mencionada, sino de inaplicar el requisito de fidelidad por su evidente contradicción con el principio constitucional de progresividad que rige en materia de seguridad social.

Este criterio mayoritario va con lo dispuesto en la sentencia CSJ SL. 8 may. 2012, rad. 35319, en que esta Sala asentó que en aquellos casos en que el afiliado ya había cumplido los requisitos previstos en una disposición para que se le cubriera una de las contingencias a cargo de la seguridad social, la ley nueva no puede hacer más gravosa su situación en el sentido de exigirle unas condiciones superiores a las ya satisfechas, para acceder a la prestación correspondiente.

De conformidad con lo expuesto, las consideraciones del colegiado, en la sentencia impugnada, son plenamente aplicables al debate jurídico que se examina, sin que se haya cometido el yerro jurídico endilgado, pues los argumentos allí manifestados, se acompasan con el alcance definido por esta Corte en relación con el art. 12 de la Ley 797 de 2003, como se ha dicho en procesos de similares contornos y conforme a las sentencias, entre otras, CSJ SL3439-2017, 8 mar. 2017, rad. 50549;

CSJ SL7897-2017, 26 abr. 2017, rad. 46895; CSJ SL-10783, 12 jul. 2017, rad. 54036; CSJ SL11087–2017, 26 jul. 2017, rad. 51818. Corolario de lo anterior, no prospera el cargo. Sin costas en el recurso, por no haberse replicado. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral Piloto de Oralidad del Tribunal Superior de Barranquilla, el 29 de julio de 2011, en el proceso promovido por YOLANDA MARÍA CASTELLÓN ARMELLA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (hoy COLPENSIONES ).

Sin costas. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ 15