CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 47981 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL12486-2017 Radicación n.° 47981 Acta 06 Bogotá, D. C., dieciséis (16) de agosto de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ISABEL SÁNCHEZ MANCILLA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C, el 31 de mayo de 2010, en el proceso instaurado por la recurrente, contra la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES –CAPRECOM (En liquidación).

Se reconoce personería al doctor Juvenal Niño Landinez, con tarjeta profesional No. 145250 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado de la parte demandada, en los términos previstos en los folios 87 y 88 del cuaderno de la Corte y para los efectos del mandato conferido. I.

ANTECEDENTES Pretendió la demandante la declaratoria de existencia de una ‹‹relación laboral contractual realidad ininterrumpida desde el 27 de septiembre de 1995 y hasta el 9 de junio de 1997 respaldada con órdenes de prestación de servicios y un acuerdo conciliatorio››; y su continuidad hasta el 2 de febrero de 2004 por haberse suscrito contrato laboral el 10 de junio de 1997; el pago de prestaciones legales y extralegales causadas en ese periodo.

También solicitó la declaratoria de despido injustificado, por protección a madre cabeza de hogar de la Ley 812 de 2003 y, por tanto, el reintegro; la continuidad de la relación laboral ‹‹del 10 de junio de 1997 al 2 de febrero de 2004›› la nivelación salarial ‹‹como profesional especializado (…) desde el 24 de septiembre de 1999 y hasta la fecha de retiro››; el reajuste de prestaciones con base en la nivelación; los aportes a seguridad social desde el 27 de septiembre de 1995 hasta el 9 de junio de 1997 y desde la fecha de retiro hasta su reintegro.

De igual modo, aspiró al pago del retroactivo salarial a partir del 14 de noviembre de 2002, en cumplimiento del laudo arbitral; el reajuste salarial a partir del 1 de enero de 2003 ‹‹en la proporción ordenada por la autoridad competente; reajuste de las prestaciones hasta el reintegro; la indemnización moratoria; e, indexación. Subsidiariamente solicitó la reliquidación de la indemnización por despido sin justa causa con todos los reajustes salariales deprecados; el pago de la prima convencional de retiro; el ‹‹reconocimiento económico previsto en la ley 790 de 2002, ley 812 de 2003, por concepto de doce meses de salarios con sus respectivos reajustes e incrementos salariales arriba nombrados por la inexequibilidad del artículo 8, literal D, de la mencionada ley›› la indemnización moratoria; la indexación; lo extra y ultra petita, las costas.

Como sustento de sus pretensiones, relató que estuvo vinculada con la enjuiciada por contratos de prestación de servicios desde el 27 de septiembre de 1995 hasta el 12 de mayo de 1997; que continuó con las labores sin contrato del 13 de mayo al 9 de junio de 1997, ‹‹pero en espera de la renovación del contrato, reconocido después mediante la resolución 1427 de 16 de octubre de 1997››; que dicho asunto se tramitó por conciliación extrajudicial ante la Procuraduría 50 Judicial de Bogotá D.C., aprobada por la jurisdicción administrativa.

Que se vinculó como trabajadora oficial en el cargo de profesional Universitario II, desde el 10 de junio de 1997 hasta el 2 de febrero de 2004, fecha última en que fue despedida sin justa causa; que a través de declaración extraproceso dio a conocer su calidad de madre cabeza de familia, situación que fue reconocida por la demandada; que el 24 de septiembre de 1999 dio a conocer su especialización en Derecho Administrativo; por lo que habría recibido de la demandada un trato como profesional especializada; que la entidad no efectuó los reajustes contemplados en el laudo arbitral a partir del 14 de noviembre de 2002 ni, aquel previsto por el gobierno nacional desde enero de 2003; que la convención colectiva de trabajo contempla una prima de retiro equivalente a 60 días de salario; que elevó peticiones relacionadas con los puntos mencionados y, que la demandada dio respuesta a los mismos; que interpuso acción de tutela sobre tales hechos pero fue negada; y, que ‹‹por no tener el soporte en la cotización en los aportes, mi poderdante se encuentra desprovista del derecho a la seguridad social en salud y en pensiones, ya que el servicio lo tiene suspendido por parte de Cafesalud, E.P.S. en la que se encuentra afiliada.., comprometiendo así la salud de sus menores hijos y la suya.

Asímismo (sic) no ha podido seguir cotizando para pensión›› La demandada (folios 149 a 162), se opuso a todas y cada una de las pretensiones para lo cual indicó que antes del 10 de junio de 1997 no hubo relación laboral y que el tiempo de servicio prestado como independiente ‹‹no puede entenderse como parte del servicio prestado en virtud del contrato de trabajo que la vinculó con la accionada››.

Agregó que CAPRECOM ‹‹no adelantó proceso que pueda enmarcarse dentro de la renovación de la administración pública›› y que la demandante nunca fue identificada como ‹‹jefe cabeza de hogar››. Puntualizó que la actora devengó el salario correspondiente al cargo ocupado; que se reajustaron los salarios en forma debida; que no era beneficiaria de la prima de retiro convencional; y, que la indemnización a la terminación del contrato fue cancelada.

Propuso las excepciones previas de ‹‹indebida acumulación de pretensiones›› y de fondo: ‹‹prescripción››; ‹‹inexistencia de las obligaciones demandadas y cobro de lo no debido››; ‹‹falta de título y de causa en la actora››; ‹‹buena fe››; y, ‹‹compensación››. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá D.C., mediante fallo del 7 de noviembre de 2008 (folios 480 a 498), absolvió a la demandada de las pretensiones principales y subsidiarias, declaró probada la excepción de prescripción y condenó en costas a la demandante.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., mediante fallo del 31 de mayo de 2010, confirmó la decisión del a quo (folios 525 a 532). En lo que interesa al recurso extraordinario, analizó el derecho a la protección consagrada en la Ley 790 de 2002, para lo cual puntualmente indicó: De toda la normatividad anteriormente citada, se puede entender que si bien es cierto dentro de ella existe una protección avanzada para algunas personas que cumplan unos requisitos especiales exigidos por la tantas veces citada Ley 790, para que no sean retirados del servicio, no es menos cierto que analizando el alcance de aplicación de la norma, esta solo va dirigida a las entidades estatales del orden Nacional que se encuentren en proceso liquidatorio o de fusión, y la demandada CAPRECOM no se encuentra, ni en lo uno ni en lo otro, por lo que no se le puede aplicar dicha norma a esta entidad.

Además, si en gracia de discusión tenemos en cuenta la calidad de madre cabeza de familia a la demandante (sic), esta norma tampoco seria (sic) aplicable a ella, pues como dijo el artículo 12 ya citado “no podrán ser retirados del servicio en el desarrollo del Programa de Renovación de la Administración Pública”, y remitiéndonos al folio 132 donde reposa la carta de despido dirigida a la demandante, se puede constatar que su despido no obedeció la programa (sic) de renovación, sino de un derecho que tiene los empleadores de despedir sin justa causa a sus trabajadores, aclarando que a folios 133 a 136 se encuentra la respectiva liquidación, en la cual se encuentra entre lo pagado la INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO SIN JUSTA CAUSA” Concluyó entonces que no le asistía derecho a lo solicitado.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Propuso el alcance de la impugnación en los siguientes términos:

1. ALCANCE PRINCIPAL Con el presente recurso extraordinario de Casación me propongo que la Honorable Corte Suprema de Justicia – Sala Laboral- CASE TOTALMENTE la sentencia de Segunda Instancia proferida por el Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. –Sala Laboral de Descongestión, para que en sede de instancia REVOQUE en su totalidad la sentencia de primer grado y acoja las peticiones de la demanda inicial, dictando la provisión que corresponda sobre costas.

2. ALCANCE SUBSIDIARIO Subsidiariamente me propongo que, de no ser posible la CASACIÓN TOTAL de la sentencia impugnada, la Honorable Corte Suprema de Justicia – Sala Laboral CASE PARCIALMENTE dicha sentencia en cuanto no condeno (sic) al pago de la prima de retiro consagrada en el artículo 58 de la convención colectiva de trabajo, la declaración de un solo contrato de trabajo desde el 27 de septiembre de 1995 al 2 de febrero de 2004 y el pago de la Indemnización moratoria y, una vez constituida en sede de instancia REVOQUE en su totalidad la sentencia de primer grado, y acoja las peticiones tercera, quince de las peticiones principales y la segunda y tercera de la demanda inicial, dictando la provisión que corresponda sobre costas.

Con tal propósito formula tres cargos por la causal primera de casación que fueron objeto de réplica (folios 25 a 29 del cuaderno de la Corte) y que, estudiará la Sala de manera conjunta el segundo y el tercero, por acusar similar elenco normativo y perseguir la misma finalidad. CARGO PRIMERO Formula la acusación así: (…) por vía directa en la modalidad de INTERPRETACIÓN ERRÓNEA de las normas sustantivas de alcance nacional contenidas en las siguientes normas jurídicas: Artículos 1 y 12 de la Ley 790 de 2002, Ley 314 de 1996, Ley 812 de 2003, como consecuencia de esa interpretación errónea dejo (sic) de aplicar los artículos 1, 11 y 49 de la Ley 6 de 1945; artículos 20, 23, 27, 47 literal f) y 51 del Decreto 2127 de 1945; artículo 8 de la Ley 153 de 1887, artículo 16, 23, 212, 275 y 467 del C.S.T. los artículos 13, 48 y 53 de la Constitución Política.

En la demostración del cargo realiza una enunciación de los hechos propuestos en la demanda que, según el recurso, ‹‹se aceptan›› agregando a renglón seguido que ‹‹la discrepancia de la parte que represento con la sentencia gravada es de puro derecho y radica en la falta de interpretación errónea (sic) de normas sustantiva (sic) de orden nacional descrita en el alcance de la impugnación por parte del ad-quem y como consecuencia de esa interpretación errónea, dejo (sic) de aplicar otras normas de orden nacional›› Transcribe apartes del fallo impugnado y señala que el Tribunal afirmó que a la demandada no le aplicaban las disposiciones de la Ley 790 de 2002 por no ser una entidad del orden nacional y, que con tal determinación desconoció que la Ley 314 de 1996 transformó a dicha entidad en una Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden nacional y, agregó, ‹‹no obra prueba en el proceso prueba (sic) de que la Dirección del Plan de Renovación de la Administración Pública haya emitido un concepto en el que excluya a CAPRECOM del mencionado programa››.

Insiste en el contenido y alcance de la Ley 790 de 2002 para lo cual precisa que la interpretación del Tribunal permitiría que cualquier entidad desconozca la protección solo con decidir despedir a una mujer u hombre cabeza de familia y cancelar la indemnización por despido sin justa causa. Narra que la demandada ‹‹reconoce explícitamente que incluyó a la demandante en la protección del retén social e inclusive argumenta en la contestación de la (sic) agotamiento de la vía gubernativa manifiesta (sic) que ésta respetó el límite temporal impuesto por la Ley 812 de 2003 y el Decreto 190 de 2003››.

Que el límite temporal de que se habla estaba fijado el 31 de enero de 2004, pero el mismo fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante la sentencia C – 991 de 2004. Resalta el carácter constitucional de la protección del retén social a favor de las madres cabeza de familia e itera que, la misma protección no depende de su pertenencia al plan de renovación de la administración pública o a la declaratoria de inexequibilidad del plazo inicialmente establecido en la ley, para dicha garantía. Hace énfasis en la condición especial de las madres cabeza de familia y cita apartes de la jurisprudencia de la Corte Constitucional para concluir que ‹‹si el H. Tribunal resuelve el debate jurídico con fundamento en el artículo 12 de la Ley 790/02 (sic), y debe interpretarse como lo ha hecho nuestra Corte Constitucional, hubiese aplicado las normas relacionadas en el alcance de la impugnación incurriendo con esto en la violación que se le endilga, por lo que debe CASARSE la sentencia acusada y proceder en sede de instancia, en la forma solicitada en la demanda inicial››.

RÉPLICA La demandada alega que el cargo presenta errores de técnica que impiden su estudio por presentar valoraciones probatorias siendo propuesto por la vía directa. Argumenta que la demandante no cumplió con la carga de probar su derecho a ser beneficiaria de la Ley 790 de 2002 y, en tal hecho se fundamentó el Tribunal para confirmar la sentencia absolutoria, por lo que el cargo no debe prosperar.

CONSIDERACIONES En esta ocasión se debe replicar la jurisprudencia de esta Corte que, reiteradamente, ha exigido unos requisitos mínimos para adentrarse en el estudio del ataque contra las sentencias que gozan de presunción de acierto. Sea el caso citar la reciente decisión CSJ SL8988 de 2017, rad. 45862 en la que se expuso: (…) De tiempo atrás esta Sala ha venido sosteniendo que quien acude al recurso extraordinario de casación debe cumplir con el mínimo de exigencias formales de carácter legal y jurisprudencial, a fin de permitir su examen de fondo por parte de esta Corporación, toda vez que la estructura del ordenamiento jurídico colombiano otorga a los jueces de instancia la misión de definir la controversia sometida por las partes, determinando a cuál de ellas le asiste la razón jurídica y fáctica, mientras que a esta Corporación se le asigna la función de verificar estrictamente la legalidad de la decisión de segunda instancia. De esta manera, el respeto estricto a las exigencias formales derivadas del artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y de la jurisprudencia inveterada de esta Corporación en materia del recurso extraordinario de casación no constituye de ninguna manera un mero culto a la forma, sino que hace parte esencial de la garantía del derecho fundamental al debido proceso contemplado en el artículo 29 de la Carta Política de 1991, dentro del cual se encuentra la denominada plenitud de las formas propias de cada juicio, sin la cual no se puede predicar el equilibrio de quienes participan dentro del proceso judicial.

Se ha sostenido, además, que las deficiencias técnicas del recurso de casación no pueden ser suplidas o simplemente ignoradas por la Corte, por las razones antedichas y por el carácter dispositivo del recurso que inhibe cualquier tipo de actividad oficiosa. Para el caso, las falencias técnicas advertidas por la opositora, son intrascendentes y no, impiden el estudio por esta Sala.

El casacionista, luego de la proposición del cargo en los términos arriba señalados asevera: Para los efectos de la acusación planteada por la vía directa se aceptan todos los supuestos de hecho del fallo impugnado a saber: -Mediante carta fechada dos (2) de febrero de 2004, la demandada resuelve dar por terminado el contrato de trabajo de la demandante sin justa causa, es decir pagándole una indemnización económica que la demandante era trabajadora oficial, que era Madre cabeza de familia al momento del despido por conocimiento que tenía la demandada … Sea del caso precisar que la sentencia acusada en ninguno de sus apartes da por probada la condición de la recurrente como madre cabeza de familia, antes bien, a folio 531 expone: ‹‹ Además, si en gracia de discusión tenemos en cuenta la calidad de madre cabeza de familia a la demandante (sic), esta norma tampoco seria (sic) aplicable a ella (…) ››.

Concretamente, la demandante aspiraba a que le fuesen aplicadas las disposiciones de la Ley 790 de 2002 que en su artículo 12 prevé la garantía conocida doctrinalmente como ‹‹retén social›› consistente no poder ser retirada del servicio en los procesos de renovación de la administración pública. Dicha garantía exige como supuestos de hecho la vinculación con una entidad pública del orden nacional, el desarrollo de un proceso de programa de renovación de la administración pública al interior de dicha entidad y ostentar una de las tres calidades, a saber: ser madre o padre cabeza de familia sin alternativa económica, tratarse de persona con limitación física, mental, visual o auditiva, o prepensionado (a).

La condición alegada en todas las instancias fue la de madre cabeza de familia, sin embargo, dicha condición no fue reconocida en la sentencia de segundo grado y equivalía al fundamento fáctico con el cual la consecuencia normativa contemplada en la ley podría ser considerada. En ese entendido, el haber acusado la sentencia de interpretación errónea de los ‹‹Artículos 1 y 12 de la Ley 790 de 2002, Ley 314 de 1996, Ley 812 de 2003 ›› implicaba el consenso frente a los supuestos de hecho que habrían dado a la aplicación de las normas y, para el caso, no había tal aceptación ni se reconocía por parte del juzgador de segundo grado la calidad de madre cabeza de familia en la demandante.

Como quiera que la vía escogida fue la directa, no tiene cabida el análisis sobre la pertenencia o no al denominado retén social de la demandante puesto que, ya se ha dicho, la vía directa comporta la aquiescencia con las conclusiones probatorias de todo orden establecidas en la decisión atacada. De esta manera se ratifica lo adoctrinado por esta Corporación, que en providencia de 2 de octubre de 1969 sostuvo: Las violaciones de fondo de la ley en que el sentenciador de instancia puede incurrir al proferir su decisión, consagradas como submotivos de casación en el numeral 1º de la regla mencionada, pueden presentarse según la doctrina profesada por la Corte: 1.

En la premisa mayor de silogismo judicial, al determinar los datos de derecho que convienen a la situación de hecho: a) Por falsa selección del precepto (infracción directa, cuando a esa situación se deja de aplicar el que la regula o se aplica el que no la regula sin que quepa otra causa que la ignorancia del juzgador sobre la existencia de la norma, o el olvido de ella o la rebeldía contra sus disposiciones, o el no reconocerle validez en el tiempo (cuestiones concernientes a su subsistencia, a su retroactividad o retrospectividad, al tránsito de una legislación a otra, etc.) o en el espacio (cuestiones atinentes a la preferencia de la ley nacional sobre la foránea, a la circunscripción de sus efectos a un determinado territorio, etc.).

Como por sus tres salas de casación lo ha venido enseñando constantemente la Corte, este submotivo implica el desconocimiento de la voluntad abstracta de la ley, en cuanto sin mediación de errores de apreciación probatoria se deja de aplicar una norma clara al caso específico en ella previsto o se la pretermite para resolver la litis por otra cuyo supuesto fáctico no se aviene a la situación de hecho sobre la cual no hay desacuerdo.

Es la típica infracción contra ius in thesi clarum, que supone la omisión o pretermisión del texto no obstante la claridad del asunto. b) Por la interpretación errónea de la regla aplicable al caso específico concreto, si no obstante tenerse en cuenta para la solución de éste no se le da su verdadero sentido sino otro distinto que no corresponde a su contenido exacto, haciendo derivar de ella consecuencias que no se deducen lógicamente de su preceptiva (…) En consecuencia, el cargo no prospera.

CARGO SEGUNDO Se propuso en los siguientes términos: (…) Acuso la sentencia impugnada de ser violatoria de la ley sustancial por la vía indirecta y por falta de aplicación de los Artículos 1º, 11 y 49 de la Ley 6ª de 1945; Artículos 20, 23, 27, literal f) y 51 del Decreto 2127 de 1945; Artículo 38 de la Ley 153 de 1887, Artículo 16, 23, 212, y 1614 del Código Civil Colombiano y Ley 50 de 1990, artículos 304 y 305 del C.P.C, las anteriores violaciones incurrió el Honorable Tribunal como consecuencia de evidentes errores de hecho por mala apreciación de unas pruebas y falta de apreciación de otras (…).

Mencionó como errores ‹‹a) EVIDENTES›› de hecho ‹‹no haber dado por demostrado, estándolo, que la demandante tenía derecho a la prima de retiro pactada en la Convención Colectiva de trabajo suscrita con la organización sindical SINTRACAPRECOM›› y ‹‹b) Falta de la estimación de la Convención Colectiva de Trabajo Suscrita entre la demandada y la organización sindical SINTRACPRECOM.

(sic)››. Enlistó como pruebas no apreciadas el escrito de la demanda; la contestación de la demanda; la contestación de la vía gubernativa; la liquidación de prestaciones sociales; y, la convención colectiva de trabajo. Indica que la decisión atacada solo hizo mención del derecho que le asistiría a la demandante a los beneficios de la Ley 790 de 2002 y, no se refirió a otras peticiones, entre ellas la prima convencional de retiro de la que la demandada se opuso al señalar que desde los años 1996 y 2002 no se había solicitado, pero que la convención colectiva ‹‹no condiciona para su reconocimiento a la demostración de requisito alguna (sic )›› y cita jurisprudencia de esta Sala sobre el particular.

RÉPLICA En su oposición al cargo citó jurisprudencia de esta Corporación que precisó los requisitos de la demanda de casación, señalando que el actor no podía solicitar pronunciamiento sobre un asunto que no fue materia de análisis por el Tribunal, y manifestó que la actora no propuso tal inconformidad en su escrito de apelación a (folios 499 a 503).

Indicó a renglón seguido que la prima de retiro deprecada se originó en el Acuerdo n°. 020 de 1970 reconociéndose solo a los trabajadores que se retiraran para obtener la pensión y que la convención colectiva, con fundamento en dicho acuerdo señaló que ‹‹CAPRECOM reconocería a sus servidores públicos: “adicionalmente por prima de retiro el equivalente a dos (2) meses de salario››.

Concluyó que como la demandante no laboró al servicio de la enjuiciada el tiempo necesario para acceder a la pensión de jubilación, debía entenderse que no cumplía con los requisitos para acceder a la prima de retiro. Adicionalmente señaló que la demandada tuvo la firme convicción que no estaba obligada al reconocimiento de dicha prima dado que entre los años 1996 y 2002 ‹‹no se controvertío (sic) el pago de la prima en la forma antes enunciada››; evocó certificaciones de funcionarios que al retirarse de la entidad no reclamaron la denominada prima (folios 329 a 342) y, relató que los negociadores de la convención colectiva la incluyeron en el pliego de peticiones de lo que afirmó, que sí esta prestación hubiese estado reconocida los trabajadores, no la habrían mencionado en dicho pliego.

CARGO TERCERO Fue propuesto en los siguientes términos: Acuso la sentencia impugnada de ser violatoria de la ley sustancial por la vía indirecta y por falta de aplicación de los Artículos 1º, 3 y 17 de la Ley 6ª de 1945; 1, 3 y 20 del Decreto 2127 de 1945; Artículos 3, 32, 30 y 14 de la Ley 80 de 1993; 3 y 12 del Decreto 855 de 1994; 167 del Decreto 222 de 1983; 7 del Decreto 1950 de 1973; 6 del Decreto 1050 de 1968, en relación con el artículo 5 del mismo; 3 de la Ley 314 de 1996, en relación con los artículos 4 del Decreto 1541 de 1995; 3 y 4 del Decreto 1963 de 1983; 8 y 12 de la Ley 153 de 1887; 5, 8 y 10 del Decreto 3135 de 1968; 1, 3, 7, 43 y 47 del Decreto 1848 de 1969; 1, 3, 4, 8, 17, 20, 25, 30, 32, 33, 40 y 45 del Decreto 1045 de 1978; 12 de la Ley 314 de 1996; 36 del Decreto 456 de 1997; 3, 19 y 471 del C.S. del T.; 3 de la Ley 48 de 1968; 9, 768, 1524 y 1610 del C.C.; 1, 8, 17, 20 del Decreto 3148 de 1968; 43 y 47 del Decreto 1848 de 1969; 10 y 11 del Decreto 174 de 1975; 13 y 14 del Decreto 230 de 1945; 58, 59 y 60 del Decreto 1042 de 1978; 1 y 2 de la Ley 65 de 1946; 1, 6 y 7 del Decreto 1160 de 1947; 2 y 14 de la Ley 15 de 1959; 1 del Decreto 698 de 1995; 1 del Decreto 2310 de 1995; 1 del Decreto 2335 de 1996; 53 y 230 de la C.N.; 3 de la Ley 41 de 1975, que modificó el artículo 33 del Decreto 3118 de 1968; 17, 18, 20, 22 y 23 de la Ley 100 de 1993; 19, 20, 21, 25 y 28 del Decreto 692 de 1994; 1 del Decreto 1158 de 1994; 7 del Decreto 797 de 1949; 61 y 145 del C.P. del T; 187, 249, 250 y artículos 304 y 305 del C.P.C. Las anteriores violaciones incurrió el Tribunal (sic) como consecuencia de evidentes errores de hecho por mala apreciación de unas pruebas y falta de apreciación de otras.

Relata que el Tribunal cometió los siguientes errores evidentes de hecho: 1. No dio por demostrado, estándolo, que las funciones que la demandante cumplió fueron asignadas por su jefe inmediato. 2. No dar por demostrado, estándolo, que la obligación de la demandante al firmar contrato de prestación de servicios en la realidad consistió en poner a disposición de la demandada su fuerza de trabajo›. 3.

No dar por demostrado estándolo, que la demandante cumplía las mismas funciones que desarrollaban empleados de la planta de personal de la demandada. 4. No dar por demostrado estándolo, que las funciones que la demandante desarrolló, son función es que la demandada tenía y cumplió siempre plenamente, y no de manera ocasional o transitoria. 5.

No haber dado por probado, estándolo, que en la relación de trabajo entre las partes existió el elemento de subordinación del contrato de trabajo. 6. No haber dado por probado, estándolo, que la demandante durante la firma de los contratos de prestación de servicios no tuvo libertad y autonomía técnica y directiva en la prestación de sus servicios. 7.

No haber dado por demostrada (sic) estándolo, la existencia del contrato de trabajo. 8. No dar por demostrado, estándolo, que la entidad demandada obró de mala fe al desconocer la naturaleza contractual laboral de la relación existente con la Doctora Isabel Sánchez Mancilla. Enlista como pruebas mal apreciadas: a) Escrito de demanda (Fs. 144 - 115) (sic) b) Contestación de la demanda (Fl. 149-162) c) Contestación vía gubernativa (Fls194-196) (sic) d) Liquidación de las prestaciones sociales (Fs.133 – al 136 y 201-202) e) Contratos de prestación de servicios (Fls 452-a 464) f) Declaración de testigos (Fls378 L 384) (sic) g) Convención Colectiva de Trabajo (Fls-15 al 39) Señala, al igual que en el cargo segundo que el Tribunal solo se refirió a las condiciones relativas de madre cabeza de familia y no entró a considerar las otras peticiones de la demanda y, por tanto, dejó de aplicar las normas relacionadas en la acusación. Refiere que la segunda instancia no tuvo en cuenta las pruebas relacionadas con el vínculo laboral existente entre demandante y demandada, como los contratos de prestación de servicio suscritos que, de haber tenido en cuenta, habría aplicado lo previsto en el artículo 20 del Decreto 2127 de 1945 relacionado con la presunción de relación laboral.

Menciona los contratos de prestación de servicios visibles a folios 453 y 454 y 457 a 461, transcribiendo el objeto de los mismos para afirmar que fueron indeterminados pues al no establecer resultados concretos ‹‹a lo que en el fondo se obliga es a poner a disposición del otro contratante su fuerza de trabajo››. Resalta que las pruebas mencionadas no demuestran la independencia de la contratista y por lo tanto, no son idóneas ‹‹para destruir la presunción de subordinación›› y citó un precedente de esta Corporación, sobre una estipulación aparente de servicios independientes y solicitó finalmente, ‹‹se acceda a la prosperidad del alcance de la impugnación en el acápite subsidiario››.

RÉPLICA La parte opositora enrostra errores de técnica como el mencionar como prueba no apreciada los testimonios los cuales no son prueba calificada en casación y señala que el debate sobre la existencia de contrato de trabajo en fechas distintas a las aludidas por el a quo no fue objeto de la apelación. Sobre los contratos de prestación de servicios sostiene que son, por el contrario, prueba de que no existió relación laboral.

CONSIDERACIONES El ataque formulado contra la sentencia en procura el reconocimiento de la prima convencional de retiro, amparándose en la no apreciación de las probanzas que habrían servido de sustento de dicha prerrogativa y en la ausencia de consideraciones sobre el particular, sencillamente no tiene cabida alguna en sede de casación. Formulado como está el cargo, esgrimiendo argumentos en apoyo de la pretensión, corresponde a un alegato de instancia y se torna en un medio nuevo que desdibuja la naturaleza extraordinaria del recurso, sin contar con la transgresión al derecho de defensa que podría significar para la contraparte.

Esta Corporación, en sentencia CSJ SL9742 de 21 de junio de 2017, rad. 45696, reiteró lo expuesto en providencia de 5 de septiembre de 2006, rad. 27235, en el que se dijo lo siguiente: […] comporta precisar que la Corte tiene decantado que hechos, extremos o planteamientos no alegados o formulados en instancia y que sean invocados en casación constituyen lo que se ha denominado medios nuevos, que, se reitera, no pueden tener cabida en esta senda extraordinaria, pues al admitirlos se desconocería el derecho de defensa, en cuanto a que, cuando la Corte conoce del recurso de casación no lo hace en una tercera instancia, la parte opositora estaría desprovista de los mecanismos procesales para refutarlos.

De ahí que se haya sostenido insistentemente que la casación "no es propicia para repentizar con debates fácticos y probatorios de última hora". Con todo descendiendo al cargo bajo examen, se observa la decisión de primer grado adversa a la totalidad de las pretensiones de la demanda. Con posterioridad, el recurso de apelación (folios 499 a 503), discurrió entorno a la inconformidad que le significaba el no reconocimiento por parte del Juzgado de la pretensión de reintegro.

Nada se dijo allí, de la pretensión fallida de reconocimiento de la prestación convencional, lo que impedía a todas luces que el Tribunal se pronunciara en uno u otro sentido sobre los presuntos derechos dado que, para la fecha de emisión del fallo, se encontraba en plena vigencia el artículo 66 A CPTSS, introducido por la Ley 712 de 2001, que obligaban al Juez Colegiado a emitir un fallo en consonancia con las materias objeto del recurso.

El hecho de no haberse alegado en su momento, manifestando en el marco de la apelación elevada los argumentos por los cuales debía modificarse la decisión de primera instancia sobre el punto de debate, es una circunstancia que no puede ser subsanada a estas alturas, máxime cuando el recurso extraordinario de casación está concebido como una vía de ataque contra la decisión de segunda instancia. De igual modo, no es viable para la Sala entrar en el análisis sobre los beneficios convencionales pretendidos, en tanto que, la fuente de la que emergen es la Convención Colectiva que no reviste el carácter de una norma de carácter nacional, y el censor no invocó los artículos 467 y 476 del CST, razón por la cual el examen sobre la legalidad de la sentencia impugnado, no es dable.

Las mismas razones expuestas con ocasión del análisis del segundo cargo sirven para desestimar el tercero, teniendo en cuenta que, no se opuso resistencia a la decisión de primer grado frente al asunto, que diera pie al Tribunal para que se pronunciara sobre el reconocimiento aludido. Así las cosas, el ataque propuesto a través de los tres cargos resulta inane para derribar los cimientos de la sentencia y se concluye que el recurso de casación no tiene prosperidad.

Dado que se formuló oposición, las costas en casación son a cargo de la recurrente para lo cual se fijan como agencias en derecho la suma de $ 3.500.000. Liquídense de conformidad con lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 31 de mayo de 2010, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ISABEL SÁNCHEZ MANCILLA contra la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES –CAPRECOM (En liquidación).

Costas como se dijo. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00