CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.° 63143 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL12477-2016 Radicación n.° 63143 Acta 31 Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de agosto de dos mil dieciséis (2016). En uso de la facultad prevista en el inc. 3 del art. 16 de la L. 1285/2009, procede la Corte a resolver el recurso de casación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 11 de marzo de 2013, en el proceso que MARTHA ROCÍO OCAMPO HERNÁNDEZ adelanta contra la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL EICE – CAJANAL.

Se aceptan los impedimentos manifestados por los magistrados JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ, RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO y LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS. Toda vez que a la fecha la Sala se encuentra totalmente conformada y existe quorum para decidir, se hace innecesaria la comparecencia de los conjueces que fueron designados. I.

ANTECEDENTES La citada accionante promovió demanda laboral contra la Caja Nacional de Previsión Social EICE- CAJANAL EICE, con el propósito de que fuera condenada a reliquidar la pensión de vejez, «incluyendo el 100% de la bonificación por servicios y una doceava de la bonificación por actividad judicial», las mesadas pensionales adicionales de junio y diciembre, el retroactivo pensional, los intereses moratorios y, en subsidio de éstos, la indexación, las costas del proceso y lo que resulte ultra o extra petita.

En respaldo a sus pretensiones, refirió que laboró al servicio de la Rama Judicial desde el 29 de julio de 1974 hasta el 28 de febrero de 2006, fecha para la cual se despeñaba como Jueza Promiscuo Familia de El Bagre (Antioquia); que a través de la Res. No. 21106 de 25 de julio de 2005, le fue reconocida la pensión de vejez, reliquidada a través de Res. 21106 de 2005 y 5385 de 2009; que en este último acto administrativo se tuvo en cuenta el sueldo mensual, la prima especial, la bonificación por servicios, la prima de servicios, la prima de vacaciones y la prima de navidad; que el 10 de mayo de 2007 solicitó la reliquidación pensional a fin que se incluyera la bonificación por actividad judicial y el 100% de la bonificación por servicios, la que fue negada a través de la Res.

PAP006961 de 22 de julio de 2010; que es beneficiaria del régimen de transición y, por ende, tiene derecho a recibir una prestación vitalicia de jubilación equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada devengada en el último año de servicios; que la demandada se negó a incluir la bonificación por actividad judicial devengada en el año 2005 en el cálculo de la pensión, para lo cual adujo que solo era factor salarial a partir del año 2009; sin embargo, obvió que conforme al régimen especial, la prestación debe liquidarse con todo lo percibido en el último año de servicios (fls. 4 a 15).

La Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL EICE al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones; en cuanto a los hechos, aceptó únicamente el reconocimiento pensional, así como la reliquidación efectuada; frente a los restantes, afirmó que no eran hechos o que correspondían a apreciaciones y suposiciones del apoderado de la parte actora.

En su defensa señaló que la liquidación de la pensión fue realizada con base en las normas vigente para el caso concreto. Formuló las excepciones de prescripción extintiva de los derechos en materia pensional, inexistencia de la obligación por parte de Cajanal EICE en Liquidación, improcedencia de los intereses moratorios del art. 141 de la L. 100/1993, cobro de lo no debido e imposibilidad de condena en costas (fls. 133 a 141).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Adjunto al Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo de 30 de noviembre de 2011, resolvió declarar probada la excepción de inexistencia de la obligación y, en consecuencia, absolvió a Cajanal de todas las pretensiones y condenó en costas a la actora (fls. 1 a 17).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandante, la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante la sentencia recurrida en casación declaró «extinguido por el fenómeno de la prescripción, el derecho al reajuste de la pensión de jubilación ante la falta de inclusión de la bonificación por gestión judicial», y confirmó la sentencia de primer grado.

En lo que interesa a los fines del recurso extraordinario, el Tribunal fundamentó su decisión en que la norma aplicable que regula lo atinente al monto pensional, es el art. 7º del D. 546/1971, la cual dispone que este es el equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicios y que los factores salariales estaban regulados en el art. 12 del D. 717/1978.

En punto a la bonificación por gestión judicial, señaló que conforme el art. 1º del D. «3131/2008» no constituye factor salarial y prestacional y que es un reconocimiento económico al buen desempeño, para lo cual se tiene que cumplir con el 100% de las metas en calidad y cantidad. Expresó además que: (…) En el caso particular que nos atañe, no cabe a incertidumbre, que la bonificación por gestión judicial, al tenor de los artículos 1º y 2º, es generada por el servicio prestado, incluso se exige que sea en un 100 por ciento; es necesario resaltar aquí, como el legislador para subsanar el error jurídico, en lo relacionado con el carácter de no factor salarial, se vio impelido a través del decreto 3900 del 7 de octubre de 2008, normarlo como factor salarial parra (sic) efecto pensional (…).

De ahí que, en su sentir, «la bonificación por gestión judicial, constituye un factor salarial, independientemente de la creación normativa del año 2008, por su propia naturaleza se convierte en salario y por lo tanto en un factor para tener en cuenta el IBL, eso sí en una doceava (1/12) parte». A continuación, precisó que antes de verificar si la actora devengó la bonificación aludida, debía analizarse la excepción de prescripción propuesta por la demandada.

Luego de hacer alusión a los arts. 2512 del C.C. y 151 del CPT y de la SS, precisó que la Res. 21106 de 25 de julio de 2005 fue notificada a Ocampo Hernández el día 31 de agosto de dicha anualidad, por lo que contaba hasta el mismo día y mes del año 2008 para reclamar; sin embargo, «en el plenario no obra prueba de que el (sic) actor (sic) en este interregno hubiera interrumpido la institución estudiada, como se advirtió solo se hizo hasta febrero del año 2010, por lo tanto transcurrieron más de tres (3) años desde el momento en que se notificó la resolución 21206 del 25 de julio del año 2005 h (sic) asta (sic) la presentación de la demanda que lo fue el día 29 de julio del año 2011».

Conforme a lo anterior, declaró probada la excepción de prescripción (fls. 183 a 198). IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte CASE la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque parcialmente la decisión de primera instancia y, en su lugar, condene al reajuste pensional teniendo en cuenta la bonificación por actividad judicial.

Con tal propósito, formula un cargo por la causal primera de casación, que fue replicado por la parte demandada. VI. CARGO ÚNICO Acusa el fallo recurrido de ser violatorio por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, de los «artículos 2512 del Código Civil y 151 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social, en relación con los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968, 102 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969, 1, 2 y 3 del Decreto 3131 de 2005, modificado el primero por el artículo 1º del Decreto 3382 de 1985, artículos 1º del Decreto 3900 de 2008, 36 de la Ley 100 de 1993, 6 y 7 del Decreto Ley 546 de 1971, 132 del Decreto 1660 de 1978, 12 del Decreto 717 de 1978, 45 del Decreto 1042 de 1978, 1,18,127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, artículo 10 de la ley 4ª de 1992 y 53 de la Constitución Nacional».

En la demostración del cargo, sostiene que el ad quem sustentó su decisión en la postura adoptada por esta Sala de la Corte, según la cual el derecho a reclamar la pensión es imprescriptible, pero, se afecta por el fenómeno extintivo, el derecho a la revisión y reliquidación del monto inicial por la inclusión de nuevos factores salariales.

Aduce que contrario a dicho planteamiento, «la pensión es un todo que nace con todas las condiciones que lo determinan, sin las cuales no puede subsistir, tales como el salario que constituye la base de su liquidación y el porcentaje de éste sobre el cual se debe liquidar la primera mesada pensional, que son inmutables dado el carácter vitalicio y de tracto sucesivo de esta especial prestación, es decir que no pueden cambiar por el transcurso del tiempo, pues necesariamente siempre serán los mismos, de manera que los factores salariales que integran esa base inicial siempre serán los mismos (…)».

Arguye que la pensión es una garantía vitalicia de un recurso económico periódico, respecto de la cual solo son suceptibles de prescripción las mesadas que no se exijan judicialmente dentro del término previsto por la ley, de modo que cuando se reclama la revisión y reliquidación del monto inicial de la misma, no se está pretendiendo un derecho nuevo, «sino que se trata de una discusión sobre el mismo derecho que nació cuando se cumplieron los requisitos previstos para su causación, que siempre seguirá siendo el mismo».

En ese orden, el recurrente insiste en que la base salarial de la pensión es imprescriptible por tratarse de uno de sus elementos consustanciales y, que sobre las mesadas que no se reclamen en el término trienal, sí opera la prescripción, tema este último sobre lo cual no existe ninguna discusión. Indica que una cosa son los hechos que tienen que ver con la relación de trabajo y su declaración judicial para efectos del reconocimiento en el proceso de unas determinadas acreencias laborales, respecto de las cuales opera la prescripción trienal, y otra cosa muy distinta es la existencia de esos mismos hechos para efectos del reconocimiento de una prestación distinta, como lo es la pensión, la cual no está sujeta a tal fenómeno, pues tiene naturaleza vitalicia y de tracto sucesivo.

De ahí, que «unos mismos hechos pueden servir de base para obtener el reconocimiento de diferentes prestaciones, pero la circunstancia de que esté prescrita la acción adelantada para obtener su declaración y consecuencialmente el reconocimiento de una determinada prestación no implica que no sirvan, para que a raíz de la acción adelantada, teniendo a obtener una prestación diferente, no sujeta a prescripción, se obtenga previamente la declaración de que existieron tales hechos, toda vez que el hecho no es un derecho y como tales nunca dejan de haber existido (…)».

Para finalizar, manifiesta que la apreciación jurídica conforme a la cual la prescripción extintiva contemplada en la ley, específicamente en materia laboral, brinda claridad, seguridad y paz jurídica a las partes de la relación de trabajo, ello no acontece tratándose de empleadores o entidades que tienen a su cargo el reconocimiento de pensiones de jubilación o de vejez.

VII. RÉPLICA Para oponerse a la prosperidad del cargo, la parte demandada señala que el Tribunal únicamente se ajustó a los predicados de la nueva jurisprudencia de esta Sala, en el sentido que la inclusión de los factores salariales que no fueron tenidos en cuenta al momento de reconocer la pensión, debieron reclamarse dentro de los 3 años siguientes, para que no operara el fenómeno de la prescripción. Agrega que el censor formula una serie de consideraciones para explicar por qué es más favorable la tesis anterior que sostenía la Corporación, empero, no precisa ni argumenta por qué el ad quem incurrió en una violación de la ley sustancial.

De ahí que –afirmó-, no cumple con su obligación de demostrar los yerros que, en su criterio, incurrió el juzgador de segundo grado. VIII. CONSIDERACIONES No son motivo de discusión entre las partes los siguientes supuestos: (i) que mediante Res. 21106 de 2006 se le reconoció pensión de vejez a la demandante; (ii) que a través de las Res. 51385 de 2006 y 16716 de 2009 se reliquidó dicha prestación en cuantía inicial de $3.674.809,25 a partir del 1º de marzo de 2006;

(ii) que la actora prestó sus servicios a la Rama Judicial desde el 29 de julio de 1974 hasta el 28 de febrero de 2006, donde desempeño como último cargo el de Jueza Promiscuo de Familia de El Bagre (Antioquia), y (iii) que es beneficiaria del régimen de transición previsto en el art. 36 de la L. 100/1993, en virtud de lo cual, el régimen pensional que le es aplicable es el contenido en el D. 546/1971.

Sobre el tema sometido a consideración, esto es, la prescripción de la reliquidación pensional fundada en la inclusión de factores salariales, esta Colegiatura en sentencia CSJ SL8544-2016 recogió el criterio anterior, según el cual, se encontraba sometida a la regla general de prescripción trienal. Para adoptar la nueva postura, la Sala de forma mayoritaria adoctrinó: (…) la existencia de renovados y sólidos argumentos en contra del criterio vertido en la sentencia CSJ SL, 15 jul. 2003, rad. 19557, y en favor de la tesis de la imprescriptibilidad del derecho al reajuste pensional por inclusión de nuevos factores salariales, imponen hoy a la Sala la rectificación de la postura jurisprudencial atrás reseñada.

Para ese propósito, es conveniente empezar por recordar que, de acuerdo con el art. 48 de la C.P., la seguridad social es un derecho subjetivo de carácter irrenunciable. Esto quiere decir que, en tanto derecho subjetivo, es exigible judicialmente ante las personas o entidades obligadas a su satisfacción y, en cuanto irrenunciable, es un derecho que no puede ser parcial o totalmente objeto de dimisión o disposición por su titular, como tampoco puede ser abolido por el paso del tiempo o por imposición de las autoridades.

Ahora bien, la exigibilidad judicial de la seguridad social y, en específico, del derecho a la pensión, que se desprende de su carácter de derecho inalienable, implica no solo la posibilidad de ser justiciado en todo tiempo, sino también el derecho a obtener su entera satisfacción, es decir, a que el reconocimiento del derecho se haga de forma íntegra o completa.

En efecto, el calificativo irrenunciable de la seguridad social no procura exclusivamente por el reconocimiento formal de las prestaciones fundamentales que ella comporta, sino que, desde un enfoque material, busca su satisfacción in toto, a fin de que los derechos y los intereses objeto de protección, sean reales, efectivos y practicables.

En este sentido, el derecho a la pensión se ve sustancialmente afectado cuando la prestación económica no es reconocida en su monto real y con todos los elementos que la integran; si además se tiene en cuenta que una pensión deficitaria no cumple su propósito de garantizar una renta vitalicia digna y proporcional al salario que el trabajador devengó cuando tenía su capacidad laboral inalterada.

Por esto, la seguridad social y los derechos subjetivos fundamentales que de ella emanan, habilita a sus titulares a requerir en cualquier momento a las entidades obligadas a su satisfacción, a fin de que liquiden correctamente y reajusten las prestaciones a las cifras reales, de modo que cumplan los objetivos que legal y constitucionalmente deben tener en un Estado social de Derecho.

Aunque podría sostenerse que al prescribir los derechos crediticios que emanan de las relaciones de trabajo, éstos desaparecen del mundo jurídico y, por ello, no pueden ser tenidos en cuenta para otros efectos legales, incluidos los pensionales; tal tesis presenta el serio inconveniente de no distinguir y ofrecer un tratamiento particular a dos cuestiones que son bien diferentes: (i) el salario como retribución directa del servicio en el marco de una relación de trabajo, y (ii) el salario como elemento o factor establecido por la ley para la liquidación de las pensiones.

En la primera hipótesis, es claro que el salario constituye un derecho crediticio sujeto a las reglas generales de prescripción previstas en los arts. 151 del C.P.T., 488 del C.S.T. y 41 del D. 3135/1968; en la segunda, el salario se redimensiona y adquiere otra calidad, pues deja de ser un derecho patrimonial y se convierte en un elemento jurídico esencial de la pensión. Naturalmente, esta reconsideración del salario como elemento jurídico consustancial de la pensión, apareja su imprescriptibilidad, pues ya deja de ser un referente aislado para integrarse en la estructura de la prestación pensional y formar con ella un todo indisoluble.

Por lo demás, esta visión del salario y su papel en la consolidación de la pensión, empalma perfectamente con el pensamiento de la Sala en el sentido que los elementos consustanciales a la prestación pensional no prescriben y, por este motivo, pueden ser revisados judicialmente en cualquier momento. Así, se ha dicho jurisprudencialmente que aspectos tales como el porcentaje de la pensión, los topes máximos pensionales, los linderos temporales para determinar el IBL y la actualización de la pensión, no se extinguen por el paso del tiempo, pues constituyen aspectos ínsitos al derecho pensional (CSJ SL, 19 may. 2005, rad. 23120;

CSJ SL, 5 dic. 2006, rad. 28552; CSJ SL, 22 ene. 2013, rad. 40993; CSJ SL6154-2015). En este orden de cosas, debe entenderse que así como no son susceptibles de desaparecer por prescripción extintiva esas cuestiones innatas de la pensión, tampoco deben serlo los factores salariales, pues tanto unos como otros son elementos estructurales y definitorios de la prestación, por manera que, en la actualidad no existe un principio de razón suficiente para seguir sosteniendo la prescriptibilidad del reajuste por inclusión de nuevos factores salariales.

(…) Por todo lo anterior, esta Sala recoge el criterio jurisprudencial expuesto en la sentencia CSJ SL, 15 jul. 2003, rad. 19557 y, en su lugar, postula que la acción encaminada a obtener el reajuste de la pensión por inclusión de factores salariales, no está sujeta a las reglas de prescripción, motivo por el cual, puede demandarse en cualquier tiempo la revisión de las pensiones.

Igualmente, se aclara que si bien es inextinguible por prescripción el derecho al reajuste de la pensión, sí continúan sujetas a las reglas generales de prescripción previstas en los arts. 151 del C.P.T., 488 del C.S.T. y 41 del D. 3135/1968, las diferencias en las mesadas originadas como consecuencia de una reliquidación judicial. Así las cosas, se evidencia el error cometido por el ad quem al concluir que la reliquidación pensional fundada en inclusión de la bonificación por actividad judicial, había prescrito por el transcurso del tiempo, pues, conforme al actual criterio de esta Sala de la Corte, la misma resulta imprescriptible.

No obstante, pese a que el cargo es fundado, no se casará la sentencia, por cuanto al dilucidar el asunto en sede de instancia, se llegaría a la misma conclusión del Tribunal, dado que, la doctrina reiterada de esta Sala, ha enseñado que la bonificación por actividad judicial causada dentro de la vigencia del D. 3131/2005, no puede incluirse como factor salarial para la liquidación de pensiones anteriores al 1° de enero de 2009, en tanto que, solo a partir de tal fecha, a través del D. 3900/2008 se le dio naturaleza salarial (CSJ SL 15828-2014 y CSJ SL 15830-2014).

En efecto, en reciente pronunciamiento CSJ SL-8651-2016, sobre este puntual tema señaló: Pues bien, la denominada «bonificación por actividad judicial», que el accionante pretende sea incluida como factor salarial para liquidar la pensión que le fue reconocida por Cajanal mediante la resolución Nº 00169 del 9 de enero de 2007, fue establecida en el D. 3131/2005, en los siguientes términos: Artículo 1°.

( Modificado por el art. 1, Decreto Nacional 3382 de 2005.) A partir del 30 de junio de 2005, créase una bonificación de actividad judicial, sin carácter salarial, que se pagará semestralmente el 30 de junio y 30 de diciembre de cada año, como un reconocimiento económico al buen desempeño de los funcionarios que ejerzan en propiedad los siguientes empleos (…).

Artículo 2°. La bonificación de actividad judicial de que trata el presente decreto no constituye factor salarial ni prestacional y no se tendrá en cuenta para determinar elementos salariales o prestaciones sociales. La expresión «sin carácter salarial» contenida en el artículo 1°, así como la totalidad del art. 2 transcritos, fueron demandados en nulidad ante el Consejo de Estado, que en sentencia CE, 19 jun. 2008, exp. 0867/06, negó las súplicas de la demanda, bajo la siguiente argumentación: (…) Posteriormente, por expreso mandato del art. 1º del D. 3900/2008, se dispuso que a partir del 1° de enero de 2009, la bonificación de actividad judicial creada mediante D. 3131/2005, modificada por el D. 3382/2005 y ajustada mediante D. 403/ 2006, 632/2007 y 671/2008 para jueces, fiscales y procuradores judiciales 1, constituiría factor para efectos de determinar el ingreso base de cotización del Sistema General de Pensiones, y de acuerdo con la L. 797/2003, para cotización al Sistema General de Seguridad Social en Salud.

Empero, al existir pronunciamiento judicial respecto a la legalidad del carácter «no salarial» de la bonificación por actividad judicial causada en vigencia del D. 3131/2005, no resulta viable su inclusión como factor salarial o prestacional en pensiones causadas antes de la fecha establecida en el D. 3900/2008, como es el caso del actor, pues solo a partir de tal calenda, por expresa disposición legal, el Gobierno Nacional le confirió tal connotación. Y es que no podría ser de otra manera, por cuanto además, las normas arriba reseñadas solo tienen la aptitud de regular situaciones que ocurran bajo su vigencia, sin que puedan aplicarse a situaciones jurídicas ya consolidadas, máxime si se tiene en cuenta que el Gobierno no dotó de efectos retroactivos al último de los decretos aludidos.

Luego, para que una disposición tenga capacidad de regular hechos que anteceden u ocurran después de que estén en rigor, será necesario que la norma expresamente así lo disponga. En síntesis, no es posible aplicar retroactivamente los efectos del D.3900/2008 y considerar como factor salarial la bonificación por actividad judicial, en situaciones jurídicas consolidadas antes de su vigencia, como en el sub judice, ni resulta acertado afirmar que pese a lo dispuesto por los artículos 1º y 2º del D. 3131/2005, esa bonificación gozaba de carácter salarial, en razón a que éste no le otorgó tal connotación. En ese orden, toda vez que la actora causó el derecho a la pensión el 15 de agosto de 2004 y laboró para la Rama Judicial hasta el 28 de febrero de 2006, la bonificación por actividad judicial no tiene carácter salarial, pues, el D. 3135/2005 no le otorgó tal naturaleza.

Además, no resulta viable aplicar retroactivamente el D. 3900/2008 a fin de darle una connotación salarial a la aludida prerrogativa, pues ello, implicaría desconocer que las leyes sociales son de aplicación inmediata y, en principio, rigen hacia futuro. Concluye entonces la Sala que si bien el cargo es fundado, conforme a los argumentos expuestos en precedencia, no resulta próspero, razón por la que no se casará la sentencia de segundo grado.

Sin costas en el recurso extraordinario, toda vez que el cargo fue fundado. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 11 de marzo de 2013 por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario que MARTHA ROCÍO OCAMPO HERNÁNDEZ adelanta contra la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL EICE – CAJANAL, hoy UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP.

Sin costas en el recurso extraordinario. Notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO PAGE 15