República de Colombia Code Suprema de Justicia Sala de Canela Labsral Sala de Deseoneestel P13 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL1247-2023 Radicación n.° 88199 Acta 17 Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil veintitrés (2023). La Sala decide los recursos de casación interpuestos por AROLDO JOSÉ TORRES ORTEGA y la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, en calidad de administradora del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 29 de mayo de 2019, en el proceso que aquél promovió contra ASESORES EN DERECHO S.A.S., mandataria con representación de PANFLOTA, LA NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO PANFLOTA- y la entidad recurrente.

AUTO SCUUPT-10 V.00 Radicación n.° 88199 La Sala advierte que el apoderado judicial de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia presentó memorial con el fin de allegar documentos relacionados con el pago «que mi mandante, en cumplimiento de fallo de tutela, se vio obligada a realizar, y relativo al cálculo actuarial que a través de ese mecanismo constitucional, obtuvo el aquí demandante por el tiempo de servicio laborado para la Flota Mercante Grancolombiana S.A.» (f.°4 Cuad.

Corte). En razón a que el propósito del referido escrito es que «para los fines legales pertinentes», se tenga en cuenta el pago así realizado, la Sala no hará pronunciamiento de fondo sobre el mismo, por cuanto su objetivo se relaciona con el cumplimiento de la providencia que pondrá fin al proceso, en la que se deberá corroborar si el pago informado por la demandada satisface los términos de la condena.

I.

ANTECEDENTES Aroldo José Torres Ortega llamó a juicio a las mencionadas entidades, con el objeto de que se declarara que fue trabajador de la Flota Mercante Grancolombiana, luego Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A.; en consecuencia, pidió se condenara a Asesores en Derecho S.A.S. a expedir la resolución del bono pensional o cálculo actuarial por el tiempo laborado; a la Fiduciaria La Previsora vocera y administradora del Patrimonio Autónomo de PANFLOTA, a pagar su monto; y a COLPENSIONES a reconocerle la pensión de vejez a partir del 25 de diciembre de 2019, teniendo en cuenta el tiempo laborado para efectos SCLAIPT-10 V.00 2 Radicación n.° 88199 pensionales; el pago de los perjuicios morales y materiales; los intereses de mora; lo extra o ultra pet ita que resulte probado; y, las costas del proceso (f.°2 a 16).

En subsidio de la pretensión contra la Fiduciaria, solicitó que el pago del cálculo actuarial quedara a cargo de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café o que en su defecto, se impusiera a La Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público. En respaldo de sus pretensiones, aludió a la creación de la marina mercante, el papel de la Federación Nacional de Cafeteros y la naturaleza de los recursos del Fondo Nacional del Café. Dijo que inicialmente, la Flota Mercante Grancolombiana tuvo a su cargo las pensiones de jubilación de los trabajadores y la obligación de aprovisionar el capital necesario, para financiar el aporte al sistema de seguridad social, de acuerdo con el articulo 13 de la Ley 171 de 1961, hasta cuando fuera asumida por el ISS.

Indicó que la Flota Mercante Grancolombiana no fue sustituida ni subrogada en sus obligaciones pensionales por el ISS ni por otra entidad que administrara esas prestaciones; que mediante el Decreto 1993 de 24 de octubre de 1967, que aprobó el Acuerdo 257 de ese ario, se llamó a inscripción obligatoria a todas las empresas, entre ellas a esta naviera, que cambió su nombre por el de Compañia de Inversiones de la Flota Mercante S.A., filial de la Federación de Cafeteros de Colombia, administradora del Fondo Nacional del Café. SCLAPT-10 V.00 3 Radicación n.° 88199 Señaló que en varias acciones ordinarias y de tutela, la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, ha sido condenada a pagar el cálculo actuarial por los tiempos laborados por los ex trabajadores de la Flota Mercante; que el 15 de febrero de 2001, el Consejo de Estado conceptuó que la Nación debía responder por las prestaciones insolutas de la extinta Flota Mercante Grancolombiana S.A. y a su vez, la Corte Constitucional ordenó que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, suministrara los recursos para el pago de las pensiones.

Precisó que no hubo conmutación pensional hasta que la Flota Mercante desapareció jurídicamente, sin dejar capital ni reservas, para cubrir las contingencias laborales y pensionales, por lo que los recursos para el pago de las pensiones a su cargo, los provee la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia. Adujo que laboró para la Flota Mercante Grancolombiana S.A., mediante contrato de trabajo a término indefinido, desde el 15 de diciembre de 1982 hasta el 16 de septiembre de 1993 (3.889 días); que el último cargo desempeñado fue el de primer cocinero mayordomo, a bordo de los buques de la Flota Mercante Grancolombiana, con un salario promedio mensual de USD 1.285.44 de acuerdo con la liquidación final de prestaciones sociales, que estaba compuesto por los siguientes factores: salario básico, prima de antigüedad, salario en especie (alimentación y SCLA)PT-10 V.00 4 Radicación n.° 88199 alojamiento), viáticos, horas extras, internacionales y suplementos» e «incidencia de las primas extralegales [ ]»; que el último salario devengado a 16 de septiembre de 1993 ascendió a $1.043.687.

Por último, agregó que la Flota Mercante no cotizó para el riesgo de vejez entre el 15 de diciembre de 1982 y el 28 de agosto de 1990; que los aportes correspondientes al periodo del 29 de agosto de ese ario al 16 de septiembre de 1993, no fueron sufragados sobre el real salario devengado; y, que actualmente se encuentra afiliado a COLPENSIONES, donde aportó 764.71 semanas de cotización (f.°2 a 16).

La Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público, se opuso a todas las pretensiones; en cuanto a los hechos, admitió los relacionados con el recuento realizado por el actor sobre la creación y naturaleza jurídica de la Flota Mercante Grancolombiana, las acciones de la Federación Nacional de Cafeteros, la administración del Fondo Nacional del Café y el capital o recursos públicos de la Flota.

Negó la responsabilidad subsidiaria en el pago de las obligaciones pensionales, en la medida en que «tal como lo señaló la Corte Constitucional en la Sentencia SU-1023/ 2001 existe responsabilidad subsidiaria de la Federación Nado nal de Cafeteros al ser ésta, como persona jurídica, la administradora de los recursos del Fondo Nacional del Café»; sobre los restantes, dijo que no le constaban.

SCLAJPT-10 V.00 5 Radicación n.° 88199 Propuso como medios exceptivos, inexistencia de obligación alguna del Ministerio de Hacienda y Crédito Público; falta de legitimación en la causa; y, la «Genérica» que se hallare probada de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 306 del CPC (1.°771 a 784). La Fiduciaria la Previsora SA — Fiduprevisora SA., en su calidad de vocera y administradora del Patrimonio Autónomo PANFLOTA, al contestar, también se opuso a las pretensiones; afirmó que no le constaban la mayoría de los hechos, en tanto solo se ocupaba de su administración; explicó las características del contrato de fiducia mercantil, e indicó que el pago de obligaciones pensionales con cargo a dicho patrimonio, estaba supeditado a la existencia de recursos.

Presentó las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de la obligación, prescripción, «IMPOSIBILIDAD DE REALIZAR PAGOS DISTINTOS A LOS ESTABLECIDOS EN EL CONTRATO DE FIDUCIA MERCANTIL»; y, la «INNOMINADA» que aparezca probada en el proceso (f°807 a 817). La Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES, al responder la demanda, dijo que se oponía a todas las pretensiones y no le constaba ninguno de los hechos.

Adujo que estaba en cabeza del empleador la obligación de efectuar las cotizaciones al sistema general de pensiones, teniendo en cuenta el salario que efectivamente devenguen sus empleados, dentro de los plazos y condiciones SCLAPT-10 V.00 6 Radicación n.° 88199 que determinan los artículos 38 del Decreto 3041 de 1966, 12 del Acuerdo 049 de 1990, 22 y 36 de la Ley 100 de 1993, y, 4 de la Ley 797 de 2003.

Formuló como excepciones de fondo, las de prescripción, caducidad, inexistencia del derecho y de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe y la «INNOMINADA o GENÉRICA» que resulte probada en el proceso (f.°828 a 838). La Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, respondió que se oponía a todas las peticiones del demandante; en cuanto a los hechos, aceptó los antecedentes históricos de la Flota Mercante Grancolombiana, y de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., la liquidación y terminación de aquella; igualmente la participación del Fondo Nacional del Café, como controlante; y, que el Fondo solo tenía obligación de pagar las pensiones de jubilación de los ex trabajadores en casos específicos.

Argumentó que la cuenta especial Fondo Nacional del Café, no cuenta con personería jurídica y su administración y representación, la ejerce la Federación única y exclusivamente en los términos de ley y del contrato de administración, siendo la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, «con la participación del gremio caficultor, quien determina en este caso a través del aludido contrato y de las decisiones tomadas en el marco del Comité Nacional de Cafeteros, la forma en que abran (sic) de administrarse tales recursos; razón por la cual, resulta inadmisible argumentar la existencia de una situación de control entre una cuenta SCL/OPT-10 V.00 7 Radicación n.° 88199 especial sin personería jurídica y una sociedad anónima de naturaleza comercial.

Afirmó que cualquier eventual responsabilidad subsidiaria, no puede ser imputable a una cuenta especial sin personería jurídica, ni a su administración que actúa en los términos del contrato suscrito con su titular y las directrices impartidas por el órgano director, no estando facultada sino para efectuar los actos expresamente autorizados.

Propuso como medios exceptivos de mérito, los de ausencia de responsabilidad subsidiaria en cabeza de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia; inexistencia de la obligación, buena fe, falta de legitimación en la causa, prescripción, pago, compensación y la «Genérica» (f.°1344 a 1366). Asesores en Derecho S.A.S., al contestar, adujo de manera previa, que se tuviera a esa sociedad «únicamente mandataria con representación (con cargo al) patrimonio autónomo PANFLOTA» y se opuso a las pretensiones dirigidas por el actor en su contra.

Aceptó que la Federación Nacional de Cafeteros, proveía recursos para el pago de las pensiones de la Flota Mercante Grancolombiana S.A.; que las únicas obligaciones que tenía eran con cargo a los recursos depositados en el patrimonio autónomo y reiteró que la sociedad liquidada, no dejó activos para satisfacer esas obligaciones y que no debía responder por el cálculo actuarial.

SCLAJPT-10 V.00 8 Radicación n.° 88199 Presentó las excepciones de mérito de «Inexistencia de la obligación para proteger el derecho amparado por la sentencia proferida por el Consejo de Estado»; «Inexistencia de la obligación durante casi toda la existencia de la CIFM cerrada, el ISS no había asumido los riesgos I.V.M.»; «Imposibilidad jurídica y legal para reconocer el cálculo y/ o bono pensional del demandante»; prescripción; buena fe; inexistencia de la obligación; la «Innominada o genérica»; y, «Oposición a la condena de costas y los presuntos perjuicios irrogados al demandante» (f.°2461 a 2474).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Uno Laboral del Circuito de Bogotá D.C., dictó sentencia el 17 de mayo de 2018 (f.° CD 2709), en la que resolvió:

PRIMERO: CONDENAR a la demandada FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA como administradora del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ a cancelar el valor correspondiente bono pensional a favor del señor AROLDO JOSÉ TORRES ORTEGA por el periodo comprendido entre el 15 de diciembre de 1982 y el 14 de agosto de 1990 tomando como salario base de liquidación $792.404, teniendo en cuenta que el demandante nació el 25 de diciembre de 1957, cálculo que deberá ser realizado a satisfacción de COLPENSIONES, este valor debe ser girado a favor de FIDUCIARIA LA PREVISORA, FIDUPREVISORA S.A., quien tiene la obligación de trasladar dicho monto a COLPENSIONES.

SEGUNDO: CONDENAR en costas y agencias en derecho (sic) a la FEDERACIóN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA como ADMINISTRADORA DEL FONDO NACIONAL DEL CAFÉ y FIDUCIARIA LA PREVISORA, FIDUPREVISORA S.A., en cuantía de medio salario mínimo legal mensual vigente pagadero conjuntamente.

TERCERO: CONDENAR a la parte demandante en cuantía de medio salario mínimo legal mensual vigente por concepto de costas procesales a favor de COLPENSIONES. SCLAFT-10 V.00 9 Radicación n.° 88199 CUARTO: ABSOLVER a COLPENSIONES, ASESORES EN DERECHO S.A.S y al MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO de las pretensiones incoadas por el accionante en su contra.

Inconformes con la decisión, el demandante, la Federación Nacional de Cafeteros y FIDUPREVISORA S.A., la impugnaron. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., mediante fallo proferido el 29 de mayo de 2019 (f.° CD 2732), dispuso:

PRIMERO: MODIFICAR PARCIALMENTE el ordinal primero de la sentencia proferida el 17 de mayo de 2018 por el Juzgado 31 Laboral del Circuito, para establecer como salario base de liquidación del cálculo actuarial ordenado, la suma de $254.730, por lo expuesto en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO: REVOCAR PARCIALMENTE el ordinal 4 de la sentencia proferida por el Juzgado [ I, para en su lugar, ORDENAR a la demandada ASESORES EN DERECHO S.A.S., una vez obren los recursos en el PATRIMONIO AUTÓNOMO PANFLOTA girados por la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, administradora del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ, a que expida el acto administrativo del reconocimiento del cálculo actuarial a favor del demandante y con destino a COLPENSIONES, a fin de que la FIDUPREVISORA S.A., pueda cumplir con la orden de traslado de los dineros a la administradora de pensiones.

TERCERO: ADICIONAR el ordinal 2 de la sentencia proferida el 17 de mayo de 2018 por el Juzgado [ ), para imponer condena en costas y agencias en derecho (sic) en primera instancia a la demandada ASESORES EN DERECHO S.A.S., las cuales deberán ser tasadas y liquidadas por el fallador de primera instancia.

CUARTO: CONFIRMAR la sentencia en todo lo demás. SCLAJPT-10 V.00 10 Radicación n.° 88199 QUINTO: SIN COSTAS en esta instancia. En lo que estrictamente interesa al recurso extraordinario, el Tribunal dejó por fuera de controversia, los siguientes supuestos fácticos: i) Aroldo José Torres Ortega laboró para la extinta Flota Mercante Grancolombiana, posteriormente Compañía de Inversiones Flota Mercante S.A. entre el 15 de diciembre de 1982 y el 16 de septiembre 1993; y, ii) el último cargo desempeñado de cocinero mayordomo según certificación y contrato de trabajo aportado al plenario, de folios 556 y 557.

Refirió que, el primer problema jurídico planteado por la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, derivó de su inconformidad por haber sido condenada a «pagar el cálculo actuarial a favor del demandante por el periodo laborado a la extinta Flota Mercante por no ser ello procedente en los términos del literal c) del articulo 33 de la Ley 100 de 19930, en atención a que la relación de trabajo del actor culminó el 16 de septiembre de 1993, la citada ley entró en vigencia con posterioridad a esta data, el 1 de abril de 1994 y adicionalmente, el pago del cálculo actuarial es viable cuando al empleador le asiste la obligación de afiliar al trabajador y omite el pago de los aportes a pensión, no cuando la falta del mismo obedeció a la inexistencia de obligación de vincularlo a una entidad de previsión social.

Aludió a la o nueva postura acogida entre otras, por la Sala de Casación Laboral [..] en la sentencia SL2138-2016, donde estudió similares argumentos a los expuestos por la SCLAJPT-10 V.00 - Radicación n.° 88199 apelante» e indicó que si bien, no se podía calificar como «jurídicamente omisiva» la conducta del empleador en las cotizaciones al ISS, por falta de cobertura en el área o localidad de trabajo, tampoco podía «perjudicarse al trabajador, quien prestó sus servicios y por tanto tiene derecho a que se le realicen las respectivas cotizaciones para tener la posibilidad de acceder a un derecho pensional» y en tal virtud, era obligación de las entidades de seguridad social, « tener en cuenta dichos tiempos de servicio como tiempo efectivamente cotizado y la obligación del empleador pagar el cálculo actuarial por los tiempos omitidos a satisfacción de la respectiva entidad de seguridad social».

En respaldo de lo anterior, invocó el articulo 33 de la Ley 100 de 1993 y la sentencia CC T-410 de 2014 y coligió: [ ] le asiste el derecho a que se le cancele por vía de cálculo actuarial los aportes a pensión del período que echa de menos en su historia laboral del 15 de diciembre de 1982 al 14 de agosto de 1990 laborado para la extinta Flota Mercante Grancolombiana S.A, dado que solo a partir del 15 de agosto de 1990, se realizó el llamado a cotizar al empleador en mención, conforme lo dispuso el Director del ISS en la Resolución 3296 del 2 de agosto del mismo ario; lo anterior, con el fin de que el citado periodo se tenga en cuenta para el estudio de su derecho pensional, por cuanto, se reitera que dentro del supuesto contenido en el literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, con aplicación de la excepción de inconstitucionalidad, se comprenden todos los empleadores que antes del llamado que hizo el ISS a cotizar o antes de la expedición de la Ley 100 del 93, tenían a su cargo el reconocimiento de las pensiones estuvieren o no vigentes las relaciones de trabajo a la fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones, y además, el pago de aportes sí debe realizarse con los rendimientos propios que se incluyan en el cálculo actuarial, puesto que a la luz de las reglas de la lógica el aprovisionamiento que debía hacer el empleador en evento como este, en los términos ordenados por la Ley 90 de 1946 para asumir el pago de la pensión de un trabajador por el período que se viene hablando, no se reduce al monto que pueda arrojar el pago de aportes en forma indexada en el porcentaje que podría establecer en su momento la ley, amén que en tal aprovisionamiento no se SCLAJPT-10 V.00 12 Radicación n.° 88199 incluía participación alguna por parte del trabajador, pues tampoco este fue tema de debate en las excepciones al momento de contestar la demanda por la demandada.

Destacó que el cálculo actuarial es diferente al pago de aportes, porque este corresponde a situaciones en las que se afilió al trabajador, circunstancia distinta a la del aquí demandante y por ello, era menester establecer el capital necesario para financiar su pensión e incluir los rendimientos según fórmula matemática prevista para el cálculo actuarial.

Consideró que debía confirmar la responsabilidad subsidiaria de la obligación pensional a cargo de la Federación Nacional de Cafeteros, dada su calidad de «matriz o controlante» de la extinta Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, y no se había desvirtuado la presunción legal del parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995; que ese era el criterio aplicable a partir de la sentencia CC SU1023- 2001.

Examinó el contrato de administración del Fondo Nacional del Café, suscrito entre la Nación y la Federación Nacional de Cafeteros e infirió que asumió la obligación de invertir los recursos del Fondo, pagar sus gravámenes y recomendar al Comité Nacional de Cafeteros, el mejor uso y destinación de los recursos, al tiempo que debía «efectuar inversiones de acuerdo con la política que para el efecto apruebe el Comité Nacional de Cafeteros atendiendo criterio de seguridad y rentabilidad».

SCLAMT-10 V.00 13 Radicación n.° 88199 Señaló que el objeto del contrato de fiducia mercantil de administración y fuente de pagos No. 3-1.0138 (ft 816 y ss) celebrado entre la FIDUPREVISORA S.A., [ ] y la extinta entidad, tuvo como finalidad el pago de mesadas pensionales y de aportes a las EPS, mas no de la obligación de pagos de cálculos actuariales como la que aquí se dilucida, es claro que aquella por no comprender en ese acuerdo se debe cumplir con cargo a los recursos del Fondo Nacional del Café por parte de la Federación Nacional de Cafeteros comportando la fiducia un vinculo para lograr el pago de las mismas, tal como dejo sentado la Superintendencia de Sociedades en su calidad de liquidador de la entidad en auto 400-017782 visto a folios 846 y ss [ I en este orden, en virtud de las pretensiones planteadas ya sea como principales o subsidiarias, es claro que para el cumplimiento del pago del cálculo actuarial deben intervenir tanto Fiduprevisora S.A. como la Federación Nacional de Cafeteros.

Dijo que era procedente ordenarle a Asesores en Derecho S.A.S., mandataria del patrimonio autónomo PANFLOTA, expedir el acto administrativo para que la Fiduprevisora S.A., de los recursos que la Federación Nacional de Cafeteros pusiera a su disposición, realizara el pago a Colpensiones del cálculo actuarial a favor del demandante, por lo que debía modificar el fallo del a quo en ese sentido.

En punto a la apelación del demandante relativa al salario, indicó que conforme la certificación de folio 1262 del expediente, el fallador de primer grado tuvo por probado por este rubro, la suma de USD 1.135, que para efectos del cálculo actuarial, en moneda nacional según tasa de cambio al 30 de julio de 1992, equivalía a de $697.2 de lo que resultó un salario de $792.704; sin embargo, no podía tener en cuenta la referida certificación, toda vez que correspondía al trabajador (Camilo Torres Muñoz», diferente al demandante.

SCLAPT-10 V.00 14 Radicación n.° 88199 Desestimó la procedencia del salario base de liquidación final de las prestaciones sociales, para efectos del cálculo actuarial y la reliquidación de los aportes a pensión a partir del 15 de agosto de 1990, en razón a que el ISS había reportado un monto inferior y adicionalmente en dicha liquidación, se incluyeron factores que no se probaron como constitutivos de salario ni que se hubieren recibido durante la relación laboral.

Explicó que a partir de la expedición de la Ley 100 de 1993, en su artículo 18, nació la obligación del empleador de cotizar al sistema de pensiones con base en el salario realmente devengado por el trabajador, que antes de su vigencia y de acuerdo con los reglamentos del ISS, se tomaban según las tablas de categorías y los aportes con el máximo asegurable por parte de los empleadores contempladas en los «Decretos 1825 del 65, 1036 del 72, 2860 y2394 del 74, 3039 del 79, 2630 del 83 y 2610 del 89».

Manifestó que para determinar los salarios base para el cálculo actuarial del 15 de diciembre de 1982 al 14 de agosto de 1990, lo sería conforme el «máximo asegurable por parte del Seguro Social (sic) y sobre el cual el empleador en el evento de haberlo afiliado hubiese tenido que cotizar al mismo, recordándose que no se puede tener a la Flota Mercante Grancolombiana como una empleadora omisa», toda vez que se le impuso la obligación de pagar el cálculo actuarial con fundamento en la jurisprudencia de esta Corporación, razón que impedía acudir a la liquidación final de prestaciones del ario de 1993.

SCLAJPT-10 V.00 15 Radicación n.° 88199 No halló probados los salarios percibidos por el actor mes a mes durante la vigencia de la relación laboral e infirió de la historia laboral expedida por el ISS, que la Flota Mercante a partir del 15 de agosto de 1990, fecha del llamado a inscripción, reportó cotizaciones sobre montos salariales por categoría, de acuerdo con el Decreto 2610 de 1989 vigente para la época; que «en el crno 1990, estaba en una categoría 31, salario base de cotización $254.730; en 1991, categoría 45 con salario base de cotización $457.290; en 1992, categoría 48, salario base de cotización $554.700; y, en 1993 categoría 51, salario base de cotización $665.070»; precisó que no se sufragaron según lo devengado por el actor, sino «por las categorías máximas que se tenían», por tanto, era inviable realizar la reliquidación de los aportes que solicitó, pues ola demandada lo hizo conforme a las máximas categorías» indicadas.

Por lo anterior razonó que el cálculo actuarial, correspondiente al periodo del 15 de diciembre de 1982 al 14 de agosto de 1990, con el salario del ario de 1990, de $254.730; en consecuencia, tomaría este valor para todo el periodo, teniendo en cuenta el inicialmente reportado por la empleadora ante el ISS, «como quiera que a partir de las categorías referidas anteriormente, el salario del trabajador [ ] no era un salario fijo [ ], igualmente se observa que era un salario que oscilaba entre montos superiores al salario mínimo legal mensual vigente»; bajo este argumento, procedió a modificar la suma establecida por el juez de primer grado.

SCLAPT-10 V.00 16 Radicación n.° 88199 Por último, refirió que el actor no tenía reunidos los requisitos para acceder a la pensión de vejez deprecada con fundamento en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, toda vez que si bien, contaba con las 1.300 semanas de cotización 4(769.29 reportadas en la historia laboral (folio 2615) y 548.57 incluidas por el tiempo laborado en la Flota Mercante Grancolombiana entre el 15 de diciembre de 1982 y 14 de agosto de 1990», a la fecha de la decisión, no había cumplido 62 arios, por haber nacido el 25 de diciembre de 1957.

IV. RECURSO DE CASACIÓN DE LA FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA Interpuesto por la Federación demandada, como administradora del Fondo Nacional del Café, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita la recurrente a la Corte, casar el fallo impugnado y, en sede de instancia, se revoque el del a quo para en su lugar, se le absolviera de las pretensiones, of ] revocara la absolución que impartió para la Nación- Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y hacer el pronunciamiento que corresponda frente a la responsabilidad subsidiaria que se le imputa con fundamento en el articulo 148 de la Ley 222 de 1995».

SCLAJPT-1 0 V.00 17 Radicación n.° 88199 En subsidio pide casar la sentencia atacada, en cuanto confirmó la proferida por el juez de primer grado, para en su lugar, [..4 revocar los términos de la condena del fallo de primer grado, para, en su lugar, modificarla en el sentido que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, solo le corresponde pagar una suma equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del valor que del bono pensional resulte de liquidar los aportes para pensión del demandante no pagados y correspondiente al tiempo laborado por este para la Flota Mercante Grancolombiana S.A. y/ o compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A. Con tal propósito, formula dos cargos por la causal primera de casación, que fueron replicados por el demandante y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

VI. CARGO PRIMERO Denuncia que la sentencia impugnada es violatoria de la ley sustancial por vía directa, en la modalidad de aplicación indebida, I ] del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, en concordancia con los artículos 822, 1262 y 1263 del Código de Comercio, 2142 y 2186 del Código Civil, 2 y 6 de la Constitución Nacional. Esta vulneración dio lugar, también, a la indebida aplicación de: el inciso 2° del artículo 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo; del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3141 del mismo ario, artículos 3° y 38, 59 a 61; del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003; del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1999, aprobado por el Decreto 0758 del mismo; artículos 373 del Código de Comercio y 60 del Código de Procedimiento Civil; 72 de la Ley 90 de 1946.

En su desarrollo, sostiene que no discute la conclusión del fallador plural relativa a que arto se desvirtuó la presunción prevista en el parágrafo del articulo 148 de la Ley 222 de 1995 SCUUPT-10 V.00 18 Radicación n.° 88199 para la matriz o controlante de la sociedad subordinada que entra en situación de concordante o liquidación obligatoria»; que su objeción se fundamenta en dos circunstancias que se dieron por establecidas en la sentencia cuestionada: o 1) La Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, está vinculada [a] este proceso como administradora del Fondo Nacional del Café; 2) que esta, en dicha calidad 'ha asumido y asumió una posición de matriz o controlante de la compañia de Inversiones ( )', la que fue objeto de liquidación forzosa».

Aduce que basado en las anteriores premisas, lo que se controvierte y discute, es que, [ ] a la Federación [ ] como administradora del Fondo Nacional del Café, que, se repite, es la calidad en que se encuentra vinculada al proceso, el Tribunal haya confirmado la condena en los términos que con respecto a ella se hizo por el juzgado del conocimiento.

Esto porque siendo indiscutible que si fue en ese carácter que se le convocó al proceso y se le impuso una condena, esa circunstancia tenia y tiene • implicaciones legales que no fueron aplicadas debidamente por el Tribunal. Y una de esas implicaciones era y es, que esa calidad en que actuó y actúa la Federación Nacional de Cafeteros en este proceso, le imponía al juzgador, determinar quién era el mandante de la Federación y, consecuencialmente, de estar vinculado al proceso, imponer a este la condena, y no fulminarla como lo hizo, al mandatario.

Sostiene que, como el Tribunal no procedió en la forma señalada, incurrió en la infracción de los artículos 822 y 1266 del Código de Comercio y el 2186 del Código Civil, en concordancia con los artículos 1262 y 1263 del Código de Comercio y 2142 del Código Civil, aunado a que el Fondo Nacional del Café, al no ser persona jurídica, y «sus recursos provienen de dicho Fondo, habrá de inferir que es la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público como mandante de la SCLAJPT-10 V.00 19 Radicación n.° 88199 Federación Nacional de Cafetero (sic), a quien encomendó la administración del Fondo» la llamada a responder subsidiariamente.

Afirma que la sentencia CC SU-1023-2001, señaló que «la medida que allí se toma es transitoria frente a la Federación [ ], Fondo Nacional del Café, porque será el juez ordinario el que en definitiva establezca a quien corresponde la responsabilidad subsidiaria del artículo 148 de la Ley 222 de 1995», inclusive admitió la posibilidad de que fuera la Nación; y, que de acuerdo con la providencia CC C-840-2003, el Fondo Nacional del Café se nutre de recursos parafiscales.

Reprodujo apartes de la sentencia de tutela CC SU1023- 2001, «citada en el fallo gravado», que estima «pertinente traer a colación lo que sobre el mismo se precisó»: '16. Desde otra óptica, la Federación Nacional de Cafeteros se opone a la afectación de los recursos del Fondo Nacional del Café y/ o de la Federación para asumir el pago de las mesadas a favor de los pensionados de la Compañia de Inversiones de la Flota Mercante, pues considera, frente a la afectación de los recursos del Fondo, que se trata de recursos parafiscales, los cuales pueden destinarse únicamente a los fines que señale la ley sin que en ellos se encuentre el pago de pasivos pensionales;

Finalmente, refiere: En consecuencia: si el Fondo Nacional del Café no es persona Jurídica; si sus recursos que provienen de una contribución parafiscal, son de índole pública, inclusive lo advierte la sentencia gravada; si la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia actúa como administrador de dicho Fondo, siendo su mandante el Estado Colombiano; si la Federación [ ] en dicha calidad, adquirió la condición de matriz o controlante de la Compañia de Inversiones de la Flota Mercante S.A.; y si en virtud de la liquidación de dicha sociedad filial, cabe aplicar la SCLAUPT-10 V.00 20 Radicación n.° 88199 responsabilidad subsidiaria consagrada y regulada por el artículo 148 de la Ley 222 de 1995, se tiene que la misma debe recaer en el mandante, o sea, el Estado Colombiano, y no en el mandatario; de no ser así, se le estaría y está imponiendo una obligación a quien no es persona y, además, si por cualquier circunstancia cesa la contribución cafetera que nutre el Fondo, aquella desaparece, lo que sería funesto para el caso de las obligaciones pensionales que son de tracto sucesivo.

(Negrillas fuera del texto original). WI. RÉPLICA El demandante dice que el cargo es infundado, en la medida en que desde la sentencia CC SU1023-2001, »se ha excluido la responsabilidad subsidiaria de la Nación»; que la Federación debe pagar el cálculo actuarial, como »administradora del Fondo Nacional del Café», porque es la entidad controlante de la extinta Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, y, por tanto, «es sujeto de derechos y obligaciones» y adicionalmente, esta Sala de Casación, en más de 60 casos, concluyó que la Nación, «no tiene la calidad de responsable».

El Ministerio de Hacienda y Crédito Público expone que la obligada es la Federación Nacional de Cafeteros, en razón a que no desvirtuó la presunción prevista en el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995. VIII. CONSIDERACIONES El Tribunal concluyó con fundamento en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y la jurisprudencia laboral de esta Corporación y de la Corte Constitucional, que los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a SCLA) PT-10 V.00 Radicación n.° 88199 periodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, a pesar de que no tuvieran la obligación de afiliar a sus trabajadores al ISS por falta de cobertura; ello, en razón a que estos tienen derecho a que se efectúen las cotizaciones que les permitan acceder a la pensión y la obligación de las entidades de seguridad social, g a tener en cuenta dichos tiempos de servicio como efectivamente cotizados y la obligación del empleador pagar el cálculo actuarial por los tiempos omitidos a satisfacción de la respectiva entidad de seguridad social».

En esa medida, también coligió la responsabilidad subsidiaria de la obligación pensional a cargo de la Federación Nacional de Cafeteros, dada su calidad de «matriz o controlanteo de la extinta Compañia de Inversiones de la Flota Mercante, en tanto no desvirtuó la presunción legal del parágrafo del articulo 148 de la Ley 222 de 1995, conforme el criterio aplicable a partir de la sentencia CC SU1023-2001.

La acusación persigue inicialmente que no se grave con la responsabilidad subsidiaria a la Federación Nacional de Cafeteros, sino al Ministerio de Hacienda, sin embargo, ello no es posible, pues la disertación y conclusión del juez plural, sobre la obligada a responder una vez se agoten los recursos del patrimonio autónomo, encuentra asidero en la doctrina de esta Sala, plasmada en la sentencia CSJ SL15310-2014 reiterada en las CSJ SL1973-2019 y CSJ SL471-2019, en las que se dijo que la sociedad matriz o controlante Federación Nacional de Cafeteros es responsable subsidiaria, cuando no desvirtúa la presunción legal del parágrafo del articulo 148 de SCLAJPT-10 V.00 22 la Ley 222 de 1995. lee: Radicación n.° 88199 En los pasajes respectivos de la CSJ SL15310-2014, se No controvierte la censura la inferencia del Tribunal relativa a la condición de controlante o matriz de la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, respecto de la COMPAÑIA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S.A., EN LIQUIDACIÓN, sino que acusa al juez de la alzada de equivocarse al dar por probado que la liquidación de la segunda obedeció a actuaciones de la primera.

Para la Sala, está claro que el Tribunal para deducirle responsabilidad subsidiaria a la FEDERACIÓN, una vez estableció el carácter de controlante de la FEDERACIÓN sobre la CIFM, partió de la aplicación del parágrafo del articulo 148 de la Ley 222 de 1995; en otras palabras, hizo producir efectos a la presunción legal allí consagrada, según la cual: Cuando la situación de concordato o de liquidación obligatoria haya sido producida por causa o con ocasión de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de esta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en concordato, la matriz o controlante responderá en forma subsidiaria por las obligaciones de aquella.

Se presumirá que la sociedad se encuentra en esa situación concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, según el caso, demuestren que ésta fue ocasionada por causa diferente. Tal presunción, que estimó el ad quern, no puede ser desvirtuada por el único documento que censura el recurrente, correspondiente al Acta de la Asamblea General de Accionistas, pues si se examina en detalle el texto del acta de marras, se trata de un documento declarativo no manuscrito y que carece de firma.

El anterior criterio lo reiteró la sentencia CSJ SL3154- 2022, en cuanto señaló los efectos por falta de afiliación del trabajador o por no realización de las cotizaciones antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, al igual que la responsabilidad subsidiaria de la empresa controlante, conforme la presunción del articulo 148 de la Ley 222 en situaciones de SCLAPT-10 V.00 23 Radicación n.° 88199 concordato y liquidación de la empresa subordinada, salvo que se demuestre lo contrario (CC SU1023-2001).

También alude la censura al carácter parafiscal de los recursos del Fondo Nacional del Café y su imposibilidad de afectación para finalidades como la aqui debatida; sin embargo, se memora que, para analizar esa temática, el juez colegiado se remitió al mencionado fallo CC SU-1023-2001, pronunciamiento en el que efectivamente halla soporte la decisión impugnada, pues en algunos de los segmentos dijo la Corte Constitucional: 16.

Desde otra óptica, la Federación Nacional de Cafeteros se opone a la afectación de los recursos del Fondo Nacional del Café y/ o de la Federación para asumir el pago de las mesadas a favor de los pensionados de la Compañia de Inversiones de la Flota Mercante, pues considera, frente a la afectación de los recursos del Fondo, que se trata de recursos parafiscales, los cuales pueden destinarse únicamente a los fines que señale la ley sin que en ellos se encuentre el pago de pasivos pensionales; de otra parte, frente a la vinculación de la Federación, expresa que no existe ningún vinculo laboral entre la Federación Nacional de Cafeteros y los trabajadores o los pensionados de la Flota Mercante.

Sin embargo, la Corte no admite este argumento pues existen dos presupuestos fácticos, acordes con la naturaleza de las rentas parafiscales, que permiten la afectación de los recursos de la Federación Nacional del Café - Fondo Nacional del Café en esta oportunidad. En primer lugar, las inversiones efectuadas por la Federación Nacional de Cafeteros en la Flota Mercante tuvieron como finalidad el desarrollo de actividades inherentes al fomento y/ o beneficio del sector cafetero del país, en tanto se realizaron a su favor actividades de mercadeo, transporte y comercialización del café colombiano, y las inversiones en la Flota Mercante así lo evidenciaron en su momento.

En segundo lugar, la teoría de las rentas parafiscales referida a inversiones en las actividades que señale la ley tiene una relación de doble vía, comprendida como la oportunidad que tienen los destinatarios de beneficiarse de las rentas o utilidades que genere su inversión y el derecho a la posterior destinación dentro de los amplios parámetros que señala la ley, la cual genera a su vez, en sentido contrario, la obligación de asumir las cargas que se surjan en el proceso.

(Subraya la Sala). 1 ]. SCLAJPT-10 V.00 24 Radicación n.° 88199 En aplicación de los anteriores aspectos, las relaciones entre el Gobierno y la Federación están señaladas en la ley yen el contrato de administración. Así, por ejemplo, en el contrato de administración celebrado el 12 de noviembre de 1997 se aprecian los siguientes aspectos referentes a la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café: a. En la cláusula séptima consagra como obligaciones de la Federación Nacional de Cafeteros las de invertir y administrar los recursos del Fondo Nacional del Café. [ ]. c. [ ].

(Subrayas del texto original). Conforme a dicha providencia, el sentenciador concluyó que «no obstante la naturaleza parafiscal de los recursos del Fondo Nacional del café, estos sí pueden destinarse al pago de las pensiones a cargo de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante», aseveración esta que no resulta desatinada, máxime que como lo enserió la Corte Constitucional, en dicha providencia, las inversiones efectuadas por la Federación Nacional de Cafeteros en la Flota Mercante, tuvieron como «finalidad el desarrollo de actividades inherentes al fomento y/ o beneficio del sector cafetero del país, en tanto se realizaron a su favor actividades de mercadeo, transporte [ del café colombiano, y las inversiones en la Flota [ ] así lo evidenciaron en su momento».

De acuerdo con lo expuesto, el cargo no sale avante. IX. CARGO SEGUNDO Denuncia que la sentencia recurrida es violatoria de la ley sustancial por vía directa, en la modalidad de SCLA]PT-10 V.00 25 Radicación n.° 88199 interpretación errónea, [ ] del artículo 33 la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9' de la Ley 797 de 2003, en concordancia con los artículos 1° del Decreto 1887 de 1994, 6 de la Constitución Nacional, 20 y 22 de la Ley 100 de 1993, 32 Acuerdo 189 de 1965, 21, 38 y 76 del Acuerdo 224 de 1966, 26 del Decreto 1650 de 1977, 2° Acuerdo 029 de 1985, 79 Acuerdo 044 de 1989, 13 de Decreto 2665 de 1988, 79 Acuerdo 044 de 1989, 45 Acuerdo 049 de 1990, 27 y 31 del Código Civil, 1° del Código Sustantivo del Trabajo, 6, 29 y 230 de la Constitución Nacional.

Para su demostración, dice que la acusación se relaciona con el alcance subsidiario de la impugnación y, que para los efectos, «se admite a pesar de lo discutible del mismo», el criterio que, desde la sentencia del. «16 de julio de 2014, radicación 41745», esta Corte fijó y está aplicando en el sentido que aún en el caso de que no se trate de ausencia de afiliación por omisión, sino de falta de llamado a inscripción, el empleador tiene a su cargo «la estructuración y pago del cálculo actuarial derivado del tiempo de servicios prestado sin cobertura del ISS».

Manifiesta que «Lo que controvierte es la decisión del Tribunal de confirmar los términos de la condena que el fallo de primer grado impone a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia como administradora del Fondo Nacional del Café [ ]», en cuanto debe asumir el pago del total del valor del cálculo actuarial que resulte de la liquidación de los aportes no pagados para la pensión del demandante porque la misma se debió limitar «al porcentaje que de acuerdo a las normas legales le corresponde al empleador aportar como cotización al sistema de seguridad social en pensiones».

Alega que como la empleadora no estaba obligada a realizar la afiliación del SCLAJPT-10 V.00 26 Radicación n.° 88199 accionante, tampoco se efectuó descuento al trabajador para efecto de los pagos a pensiones. Enuncia que se incurre en la intelección errónea del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, adicionado por el 9 de la Ley 797 de 2003, debido a que se condenó a pagar la totalidad del cálculo actuarial, sin ninguna limitación en el monto, no obstante que en esta situación no se presentó omisión de afiliación y dice que el legislador previó como fuente de los recursos del ISS, los aportes de patronos y afiliados y la regla general de la distribución entre ellos, conforme los artículos 32 del Acuerdo 189 de 1965, 2 del Acuerdo 029 de 1985, 79 del Acuerdo 044 de 1989 y 45 del Acuerdo 049 de 1990 y 20 de la Ley 100 de 1993, por tanto, no podía el juez colegiado omitir el principio de distribución en el pago de la cotización para pensión de vejez, relacionado con uno de los principios de la seguridad social a que alude el artículo 2 ibidem.

Arguye que es diferente cuando el empleador omite su deber legal, en ese escenario debe asumir la totalidad del pago del cálculo actuarial, pero no es posible aplicar esa consecuencia, que constituye una sanción por lo que representa un cálculo actuarial en un supuesto distinto, como lo es el que se analiza, «siendo procedente la interpretación que se propone que el empleador solo está obligado a pagar el 75% del valor del cálculo actuarial, y a ella se debe someter la entidad».

Sostiene que al resultar claro que el empleador no incurrió en violación de precepto legal alguno, no procede SCLAPT-10 V.00 27 Radicación n.° 88199 aplicar la misma consecuencia prevista para los casos en que media omisión en el cumplimiento de la obligación de afiliación, esto es, el pago del cálculo actuarial, en tanto lo razonable es dispensar el mismo tratamiento que se impone al que afilió a su trabajador, pero incurrió en mora en el pago de cotizaciones, es decir, pagar los aportes, indexados o con intereses de mora.

Para concluir cita una providencia de esta Sala de fecha «18 mayo de 2021, radicación 81240», para destacar que: [ ] en el caso de los empleadores a cuyo cargo estaba el reconocimiento y pago de la pensión antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, procedía el cálculo actuarial, 'siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993'; regulación, por lo demás diáfanamente indicativa, en primer lugar, que el legislador no estimó que existiera un vacío legal que remediar y, en segundo término, que con la solución que consagró para dos situaciones concretas, no pretendía extenderla a todos los empleadores que, por cualquier motivo, no afiliaron sus trabajadores al Instituto de Seguros Sociales.

X. RÉPLICA El demandante señala que, según la postura actual de esta Corporación, gel empleador siempre tiene a su cargo la estructuración y pago del cálculo actuarial derivado del tiempo de servicios prestado sin cobertura del ISS y en la totalidad de su monto», toda vez que la «carga pensional de jubilación continuó bajo la responsabilidad de los empleadores aun cuando no hubiera presencia del ISS en algunas zonas SCLAPT-1.0 V.00 28 Radicación n.° 88199 geográficas».

El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, aduce que no es claro el ataque que se le endilga al fallo del ad quem en relación con la supuesta interpretación errónea del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, pues lo que es evidente es que había lugar al reconocimiento del tiempo de servicio prestado por el demandante y que no fue objeto de las cotizaciones a pensión. Sostiene que no es dable inferir la existencia de un yerro, pues la modalidad de cálculo actuarial previsto en dicha norma, es el único remedio para los aportes deficitarios al sistema de seguridad social y que deben ser considerados para la correspondiente mesada pensional, siendo responsable por el pago de las condenas la Federación Nacional de Cafeteros, al ser esta la administradora de los recursos del Fondo Nacional del Café, y en virtud de su calidad de matriz y controlante conforme quedó precisado en la sentencia CC SU1023 de 2001.

XI. CONSIDERACIONES El Tribunal consideró que el demandante tenía derecho a que se le cancelara por «vía de cálculo actuarial», los aportes a pensión correspondientes al tiempo laborado para la extinta Flota Mercante Grancolombiana S.A y no cotizado, entre 15 de diciembre de 1982 y el 14 de agosto de 1990, en tanto solo a partir del 15 de agosto de 1990, el empleador fue llamado a SCLAUPT-10 V.00 29 Radicación n.° 88199 cotizar.

La recurrente arguye que no era procedente condenar a sufragar un cálculo actuarial, en tanto no se presentó omisión de afiliación, que el legislador previó como fuente de los recursos, los aportes de patronos y afiliados, siendo la regla general la distribución entre ellos, ya que «el empleador solo está obligado a pagar el 75% del valor del cálculo actuarial», o «el pago de cotizaciones, [ ] o aportes, indexados o con intereses de mora».

Tal punto ya ha sido dirimido por esta Sala de Casación, en el sentido de que, con independencia del motivo que haya conducido a la ausencia de los aportes por el tiempo trabajado, el empleador está obligado al pago del cálculo actuarial, tal y como dijo en sentencia CSJ SL3154- 2022, en los siguientes términos: Recientemente, en un caso de iguales connotaciones fácticas y jurídicas, la Corte dio respuesta a los reproches de la censura mediante sentencia CSJ SL673-2021, reiterada en la CSJ SL2465-2021 y CSJ SL, 14 jul. 2021, rad. 83301, en la que expuso: Al respecto, no le asiste razón a la recurrente en su cuestionamiento, debido a que el cálculo actuarial no es una proyección de cotizaciones o aportes de períodos anteriores, como si se estuviera frente a una mora en la cotización, sino que equivale a parte del capital necesario para financiar una pensión; y aún, si se tratara de aportes, que no lo es, ya se ha dicho, lo cierto es que tampoco acompañaría la razón a la censura, porque el inciso segundo del artículo 22 de la Ley 100 de 1993, establece que «El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador,.

El cálculo actuarial que debe trasladar el empleador, representa parte del capital que se necesita para financiar la pensión del trabajador en el sistema general de pensiones, proporcional por SCLAPT-10 V.00 30 Radicación n.° 88199 supuesto al tiempo durante el cual recibió el servicio cuando tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. Finalmente, reitera la Sala en esta oportunidad, que de conformidad con el parágrafo 1.0 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social, está exclusivamente a su cargo, sin que se haya dispuesto contribuir alguna para el trabajador, como se precisó en sentencia CSJ SL 2584-2020.

La razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo. De ahí que no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el ex trabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende la recurrente.

Además, el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la dicha ley tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, debe tenerse en cuenta para efectos de la misma, para lo cual oel empleador o la caja» deberán trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, sin que en modo alguno la norma establezca la contribución por parte del trabajador.

Tampoco le asiste razón en cuanto afirma que para que procediera el pago del cálculo actuarial, era necesario que el vinculo laboral se encontrara vigente al entrar a regir la Ley 100 de 1993, pues esta Corporación en sentencia CSJ SL2584-2020, reiterada con las CSJ SL3154-2022 y CSJ SL4321-2022, dijo: En cuanto al argumento de la censura relativo a que el contrato de trabajo del actor no estaba vigente al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 y, por tanto, no tiene la obligación de sufragar título pensional alguno, vale resaltar que tal circunstancia es irrelevante, pues aun antes de la expedición de SCLAIPT-10 V.00 31 Radicación n.° 88199 tal normativa, los empleadores conservaban las cargas pensionales derivadas de los servicios prestados por sus trabajadores. [ ].

Conforme lo transcrito, se corrobora que no es necesaria la vigencia del nexo laboral a la fecha de inicio de la Ley 100 de 1993, para que se active la responsabilidad a través del cálculo actuarial, como mecanismo de traducir el tiempo de servicio en aportes que contribuyan a la construcción pensional. Para resolver su reproche en cuanto a que el juez colegiado definió que el empleador debía sufragar la totalidad del valor del cálculo actuarial, es relevante memorar que el fallo CSJ SL2465-2021, enserió que el monto corresponde de manera íntegra al dador de laborío, como se dijo en líneas precedentes.

En consecuencia, le corresponde al empleador, como lo determinó el ad quem, pagar el aludido cálculo actuarial de manera íntegra, sin la distribución porcentual que reclama la recurrente. Por lo discurrido, este cargo es infundado. En consecuencia, no prospera el recurso extraordinario. Costas a cargo de la entidad impugnante, a favor del demandante y de la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Como agencias en derecho se fija la suma única de $10.600.000, que será liquidada en el juzgado, conforme lo dispone el artículo 366 del Código General del Proceso. SCLAJPT-10 V.00 32 Radicación n.° 88199 XII. RECURSO DE CASACIÓN DE AROLDO JOSÉ TORRES ORTEGA Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

XIII. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente pretende que la Corte case parcialmente el fallo impugnado, para que, en sede de instancia, modifique la sentencia del Juzgado Treinta y Uno Laboral del Circuito de Bogotá de fecha 29 de mayo de 2019, «en el siguiente sentido»: a. Declarar que el salario para liquidar el cálculo actuarial es la suma de US 1285.44 dólares americanos o sea $1.043.462,68 COP, en cumplimiento al parágrafo del articulo 4°. del Decreto 1887 de 1994, incluyendo todos los salarios realmente devengados con los factores de prima de antigüedad, dominicales y festivos, horas extras, trabajos de mantenimiento y ayuda operacional, alimentación y alojamiento, viáticos y suplementarios, de acuerdo con la convención colectiva y la ley. b. Se reconozca la pensión de vejez, y los intereses moratorios confirmando lo demás. Con tal propósito, plantea tres cargos por la causal primera de casación que fueron replicados por la Federación Nacional de Cafeteros, Colpensiones y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

XIV. CARGO PRIMERO Denuncia que la sentencia impugnada es violatoria por vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, «del SCLAJPT-10 V.00 33 Radicación n.° 88199 parágrafo del artículo cuarto del Decreto 1887 de 1994, en relación con los artículos 13,21, 127, 128 y 130 del CST, así como los decretos 3090 de 1979, 2630 de 1983 y 2610 de 19890.

Le enrostra al sentenciador colegiado, la comisión de los siguientes errores manifiestos de hecho: • No dar por demostrado, estándolo, que los factores denominados: salario básico, prima de antigüedad, dominicales, festivos, horas extra, trabajos de mantenimiento y ayuda operacional, trabajo nocturno, alimentación y alojamiento, arrojan un valor de USD 1.285.44 que a la tasa representativa de mercado establecida para 16 septiembre de 1993 de $811.71 pesos, arroja un valor salarial de $1.043.462,68 pesos colombianos. • No dar por demostrado, estándolo, que los factores denominados: salario básico, prima de antigüedad, dominicales, festivos, horas extra, trabajos de mantenimiento y ayuda operacional, trabajo nocturno, alimentación y alojamiento, arrojan un valor de USD 1.285.44.

Sostiene que los yerros anteriores fueron consecuencia de la apreciación errónea de: • Comprobante de pago de salarios y primas del demandante del segundo semestre de 1991 (11. 775). • Resumen de comprobante de pagos de salarios, primas de antigüedad, horas extras, dominicales y festivos, alimentación y alojamiento, viáticos y primas de servicio legal y extra legal del demandante del ario 1992 hasta 1993 (Cuaderno N°3 folios 1290 al folio 1302, folios en pdf 863 a 887). • Liquidación final de prestaciones y último salario devengado de 1992 a 1993 folio 1235 y vuelto, folio 1286, 1319 y vuelto del cuaderno 3, folios en pdf 853, 834y prueba[s] aportadas por el demandante folios 735 y vuelto cuaderno N°2. • Cuaderno 4 continuación folios 1893 a folios 1848 vuelto del Estudio de viabilidad económica Flota Mercante Grancolombiana presentado como prueba por la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia indica y acepta cuales son los factores salariales de los trabajadores de mar, de la Flota Mercante Grancolombiana.

Folios pdf 276 al folio 286 de la continuación del cuaderno N°. 4. SCLAJPT-10 V.00 34 Radicación n.° 88199 Y, por no valoración de: • Laudo Arbitral del 16 de junio de 1977 con sello de depósito, el cual decidió el conflicto colectivo surgido entre la UNIÓN DE MARINOS MERCANTES UNIMAR y la FLOTA MERCANTE GRANCOLOMBIANA S.A. Folio 559 a folio 602 cuaderno No. 2 de las pruebas aportadas con la demanda, la parte especifica se centra en la documental obrante a fi 541 vuelto, 542 y 545. • Convención colectiva con sello de depósito firmada entre la COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S.A., y la UNIÓN DE TRABAJADORES DE LA INDUSTRIA DEL TRANSPORTE MARÍTIMO Y FLUVIAL - UNIMAR -, con vigencia desde el 1 de ENERO de 1993 hasta el 31 de diciembre de 1995.

Folio 603 al 733 vuelto cuaderno N° 2 de las pruebas aportadas con la demanda. Para demostración del cargo, asegura que en el presente proceso se discutió la obligación de la extinta Compañia de Inversiones de La Flota Mercante, antes Flota Mercante Grancolombiana, en cuanto al aprovisionamiento de los tiempos sobre los cuales no hizo los aportes a pensión en su oportunidad, lo que fue reconocido en aplicación del precedente jurisprudencial SL9856-2014 y SL17300-2014.

Aduce que también se discutió la responsabilidad subsidiaria de la matriz y controlante Federación Nacional de Cafeteros administradora del Fondo Nacional del Café, situación sobre la cual hubo condena, en consideración a las decisiones de esta Corporación, «CSJde122 de julio del 2009, rad 32922 del 24 de enero del 2012, No. 35692 y las sentencias SL9856, SL17300 de 2014», que las providencias de instancia declararon el derecho del demandante a que se le reconociera el tiempo laborado a la Flota Mercante Grancolombiana, en el periodo del 15 de diciembre de 1982 SCLA1 PT-10 V.00 35 Radicación n.° 88199 al 14 de agosto de 1990 (3.889 días), con un total 555.57 semanas de cotización. Reprocha que el sentenciador colegiado resolvió de manera equivocada su recurso de apelación; que para determinar si un pago es constitutivo o no de salario, se debe analizar si tiene como causa el servicio prestado, es decir, si el trabajador lo recibe como contraprestación del mismo; que al interior de la Flota Mercante Grancolombiana, la remuneración se componía de los factores señalados en los textos convencionales, así: Salario básico.

Consagrado en la cláusula segunda literal A, del contrato de trabajo, «modificado por la convención colectiva o los laudos arbitrales desde 1957 cláusula séptima; y la última modificación fue en la convención de 1988 cláusula primera, no modificada en la convención 1993-1995». Prima de antigüedad. Creada en la cláusula sexta de la convención de 1957, modificada por el laudo arbitral de 1964, cláusula duodécima, y «también por el laudo arbitral de 1976 a 1977, en el numeral primero y su última modificación fue el laudo E...1 de 1981 numeral décimo primero», homologado por la Sala Laboral de esta Corte mediante fallo del 5 de diciembre de 1981, «no modificada en la convención colectiva 1993- 1995».

Alimentación y alojamiento. Enuncia que estos conceptos fueron creados en la convención de 1957, cláusula décima séptima y en la estipulación segunda del contrato de SCLAPT-10 V.00 36 Radicación n.° 88199 trabajo, literal B, «modificada en el laudo arbitral de (sic) y su última modificación fue en la convención colectiva del 21 de mayo de 1988 al 20 de mayo de 1991, cláusula décimo quinta; no modificada en la convención colectiva de 1993 -1995».

Horas extras diurnas, nocturnas, dominicales y festivos, «así como el recargo nocturno y trabajo suplementario», consagrados en los artículos 161, 168, 172, 173, 174, 177 y 179 del CST, sin modificaciones en la convención de 1993- 1995. Viáticos. Creados como factor salarial en la cláusula décima de la convención de 1957 y estipulada en la cláusula quinta del contrato de trabajo; que su última modificación fue en la cláusula cuarta de la convención 1988-1991 y «no modificada en la 1993-1995».

Advierte que el Tribunal omitió el análisis de dichos factores salariales y no existía razón para su exclusión, conforme el artículo 127 del CST, toda vez que «estos conceptos deben ser considerados como salario al interior de la Flota Mercante, y han servido como base para el cálculo de primas y vacaciones», los que también debían observarse para la liquidación del ingreso base de liquidación, de acuerdo con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, con la contabilización de la totalidad de los salarios para obtener una pensión más favorable, al tener más de 1.250 semanas de cotización. Afirma que el ad quem erró al considerar que el salario del demandante ascendía a $254.730, por cuanto debió considerar el último devengado contenido en la liquidación SCLAJPT-10 V.00 37 Radicación n.° 88199 final de sus prestaciones sociales (folio 1285, 1286 y 1319) y los factores salariales de acuerdo con la siguiente tabla.

FACTOR SALARIAL VALOR USD Salario anual básico USD 6.900.00 Prima de antigüedad 1.081.89 Horas extras 3.458.64 Alimentación y Alojamiento 2.592.00 Viáticos anuales 206.98 Devengado 14.238.81 Prima servicios 8.33% 1.186.57 Total devengado en el último año 15.425.38 Promedio mensual 1.285.44 Aduce que «para determinar cuál es el valor o cómo se establece el salario de referencia para efectuar el cálculo actuarial», basta remitirse a la sentencia CSJ SL1515-2018, en la cual, esta Corte asentó que era el último devengado y no el de «las categorías del Seguro Social», pues así lo dispone el parágrafo del articulo 4 del Decreto 1887 de 1994, para los periodos anteriores a 1993, debiendo liquidarse dicho cálculo, con el salario o que tenían con corte a junio de 1992».

Para finalizar, señala que, haciendo la operación aritmética, con base en el valor del dólar según la TRM del 16 de septiembre de 1993 con un salario de USD 1.285.44, se obtiene el valor de $1.043.687, que debió tenerse en cuenta para la liquidación del cálculo actuarial, ya que es ostensiblemente superior al que determinó el ad quem. XV.

RÉPLICA El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, arguye que deben atenderse los precisos términos en que se elevan las peticiones de la censura, por lo que «al no existir ninguna SCLMPT-10 V.00 38 Radicación n.° 88199 solicitud de condena en contra del Ministerio, sería inviable que se extendieran los efectos de la decisión en perjuicio de sus intereses».

Además, desconoce la situación laboral y pensional del demandante en relación con la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A. en Liquidación obligatoria, «en la medida en que no sostuvo una relación jurídica, ni vínculo laboral alguno con el Ministerio». La Federación Nacional de Cafeteros, en su calidad de administradora del Fondo Nacional del Café, expresa que el cargo incurre en deficiencias técnicas, debido a que las tablas de aportes y categorías citadas por el Tribunal, imponía al censor destruir tal argumentación por vía directa, lo que no hizo; que a pesar de que la acusación está dirigida por el sendero de los hechos, la discusión gira en torno al «alcance o definición que se debe dar al concepto último salario para efectos del cálculo actuarial», lo cual requiere un planteamiento jurídico que no fue concretado por el Tribunal, pero que «lo esbozó cuando hizo referencia a las tablas de cotización de aportes establecidas por el ISS para la época».

Por su parte Colpensiones, manifiesta que no obstante el demandante pertenecer al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no reúne los requisitos para acceder a la pensión de vejez conforme el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese ario, en tanto no alcanzó a reunir 750 semanas a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005.

Tampoco bajo la égida de la Ley 797 de 2003, porque para el ario de 2016, no contaba con un mínimo de 1.300 SCLAJPT-10 V.00 39 Radicación n.° 88199 semanas de cotización. XVI. CONSIDERACIONES El Tribunal concluyó la obligación del empleador de cotizar al sistema de pensiones con base en el salario realmente devengado por el trabajador; que antes de su vigencia, se tenían en cuenta los regulados mediante los reglamentos del ISS, las « tablas de categorías y aportes con el máximo asegurable por parte de los empleadores», según los Decretos 1825 de 1965, 1036 de 1972, 2860 y 2394 de 1974, 3039 de 1979, 2630 de 1983 y 2610 de 1989.

En ese orden, dedujo que el salario base para establecer el cálculo actuarial por el tiempo laborado no cotizado por el empleador, entre el 15 de diciembre de 1982 al 14 de agosto de 1990, era conforme al «máximo asegurable por parte del Seguro Social (sic) y sobre el cual el empleador en el evento de haberlo afiliado hubiese tenido que cotizar al mismo», esto es, con el inicialmente reportado al ISS, en la suma de $254.730.

La censura cuestiona esa conclusión, porque a su juicio, el ad quem debió tener en cuenta para la liquidación del cálculo actuarial en el mencionado periodo, el valor de USD 1.285.44 cuya TRM al 16 de septiembre de 1993, equivalía a $1.043.687, con base en los salarios y prestaciones sociales contenidos en la liquidación definitiva, que era ostensiblemente superior al indicado en precedencia. SCUUPT-10 V.00 40 Radicación n.° 88199 Se advierte que en ningún yerro incurrió el juez colegiado al definir la base salarial para elaborar el cálculo actuarial, en la medida en que la certificación examinada por el ad quem, ciertamente, alude a persona distinta del demandante; tampoco erró en la apreciación del documento denunciado que contiene la liquidación final de prestaciones sociales, en tanto de ella no se desprenden «los salarios devengados mes a mes durante la relación laboral».

Lo expuesto conlleva estimar que, contrario a lo afirmado por la censura, con la referida liquidación no se prueban los salarios base de los aportes dejados de pagar durante los periodos que se deben tener en cuenta para el cálculo actuarial, sino el IBC reportado por el empleador, conforme las categorías máximas estipuladas en los reglamentos del entonces Instituto de Seguros Sociales muy superiores a los mínimos legales vigentes para la época.

Este argumento relativo a que, en todo caso, los salarios eran muy superiores al mínimo legal establecido para la época, no fue objeto de ataque, pues la censura solo cuestiona la remisión que hiciera el ad quem a las tablas de categorización, por lo que se mantiene la doble presunción de acierto y legalidad del fallo recurrido. También se advierte que el censor se limita a describir las estipulaciones convencionales con mención del contrato de trabajo, en donde se consagró la prima de antigüedad, la alimentación, el alojamiento, las horas extras y los viáticos, pero nada arguye de cara a la sentencia del fallador, ni realiza la confrontación pertinente; en el mismo sentido se refiere al SCLAPT-10 V.00 41 Radicación n.° 88199 «Estudio sobre la viabilidad económica y financiera de la Flota Mercante gran Colombiana y la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante Grancolombiana», aunado a que este documento, refiere a un análisis sobre la situación económica de la compañía, que no tiene trascendencia alguna para definir la liquidación de un cálculo actuarial.

Resulta evidente que la postura adoptada por el sentenciador plural se encuentra en linea con el criterio asentado por esta Corte, en tanto ha señalado que la liquidación del cálculo actuarial debe hacerse a partir de los salarios del mes en el que se omitió el aporte; es decir, conforme lo devengado en cada periodo, que no con el último devengado por el trabajador y reportado en la liquidación final de salarios y prestaciones sociales (CSJ SL1358-2018, CSJ SL3810-2020 y CSJ SL2590-2020).

Así las cosas, el cargo no sale avante. XVII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia recurrida de violatoria de la ley sustancial por vía directa, en la modalidad de aplicación indebida de, los artículos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9 y 12 del Decreto 1 7 de 1994; 33 y 36 de la Ley 100 de 1993; en relación con los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 y; el artículo 9 de la ley 797 de 2003 y así mismo los artículos 48 y 53 de la Constitución Política; el artículo 9° del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales, adoptado en El Salvador en el ario de 1988, y el artículo 9° del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, aprobado por la ley 74 de 1968, que hace SCLA1 rulo \Loa 42 Radicación n.° 88199 parte del Bloque de constitucionalidad de acuerdo a las reglas consagradas en el artículo 93-2 de la Carta Política.

Refiere que o la aplicación insita de los postulados normativos enunciados en el fallo de primera instancia, y dejados de pronunciar por el del ad quem, marginaron al trabajador de gozar de cualquier tipo de beneficio en cuanto al reconocimiento de la pensión»; lo que origina que se pierda el efecto previsional por el «abrupto error del Tribunal», cuando ni siquiera se pronuncia sobre la solicitud de pensión que el a quo se abstuvo de resolver.

Tras copiar varios segmentos de la sentencia cuestionada, resalta la omisión del juzgador en cuanto no estudió el derecho a la pensión de vejez solicitada por el actor, teniendo la facultad para resolverlo, en atención a que contaba con las pruebas documentales en el proceso, aceptadas por las partes, incluida Colpensiones al momento de responder la demanda; dice que a través de tales medios de convicción, acreditó en el curso del proceso, el tiempo de servicios del actor y la edad requerida, como lo exige el articulo 9 de la Ley 797 de 2003.

Asegura que el Tribunal contaba con todas las pruebas a su alcance para reconocer el derecho pensional; que la «sentencia se queda a medias, cuando en verdad tenia todos los elementos para decidir sobre la pensión». Sostiene que «Cuando el señor TORRES ORTEGA acude a la jurisdicción y no se resuelve su petición de reconocimiento de la pensión, es dejar en suspenso el derecho que tiene y se causa en el SCLMPT-10 V.00 43 Radicación n.° 88199 transcurso del proceso, ya cumple las semanas requeridas para la obtención de la pensión».

Para concluir, indica que el Tribunal analizó la situación del demandante sobre los tiempos laborados entre el 14 de diciembre de 1982 y 14 de agosto de 1990, con un total de «400 semanas de cotización (sic)», que debían ser objeto de cálculo actuarial y le correspondía a la Federación Nacional de Cafeteros sufragarle a Colpensiones. Agrega que, [ ] como un hecho sobreviniente hoy el actor con más de 1323.43 semanas y 62 arios de edad, acreditados en el proceso, el a quo no se pronuncia sobre la solicitud de pensión como se reclamó por la parte actora, por cuanto era una petición antes de tiempo pero que en el trascurso del proceso se cumplirían todos los requisitos para obtener la pensión de vejez que reclama.

El Tribunal comete un craso error cuando quiera que jurídicamente tiene todas las herramientas a su disposición para determinar que el actor cumpliría el 25 de diciembre de 2019 los 62 arios de edad y 1323,43 semanas de cotización, para otorgarle la pensión de vejez. Sin embargo, indicó que como no había cumplido los 62 arios aun no reconocía la pensión. [ ].

Así las cosas, nos encontramos ante un hecho sobreviniente que no podía ser desconocido por los juzgadores, puesto que la prestación aquí solicitada tiene el carácter de un derecho irrenunciable, conforme lo señala el artículo 48 de la Carta Política y, en este orden de ideas, este debe prevalecer, debiendo tener en cuenta, que se trata de la pretensión contenida desde el escrito de demanda inaugural (pensión de vejez), que si bien al momento de presentarse la acción no reunía los requisitos en cuanto a la edad, ello se surtió en el trámite del mismo.

XVIII. CARGO TERCERO Denuncia que el fallo recurrido es violatorio por la senda directa, en el concepto de interpretación errónea del artículo SCLAJPT-10 V.00 44 Radicación n.° 88199 141 de la Ley 100 de 1993, En sustento del mismo, indica que se centra únicamente a reprochar la desestimación del ad quem sobre los intereses moratorios contenidos en la citada norma, por cuanto los negó, argumentando que como el derecho todavía no se encontraba causado, impedía la declaración de su existencia por via judicial; además porque el cálculo actuarial aún «no se había expedido o no se había entregado a Co/pensiones» y, «por tanto sería esa la limitación para reconocerle la pensión, pues no había adquirido el derecho».

Dice que se equivocó el Tribunal, al dejar de lado el estudio del «carácter resarcitorio de los intereses de mora frente al reconocimiento pensiona& XIX. RÉPLICA El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, arguye que resulta improcedente emitir condena alguna respecto de las pretensiones formuladas en el presente proceso, en tanto ese ente está facultado exclusivamente para ejercer funciones asignadas expresamente por la Ley, tal como lo define el articulo 5 de la Ley 489 de 1998, dentro de las cuales no está la de reconocer u otorgar pensiones, dado que no funge como administradora o fondo de pensiones, y carece de la facultad para definir controversias entre la Compañía de Inversiones de La Flota Mercante S.A. y sus ex trabajadores o socios como SCLAPT-10 V.00 45 Radicación n.° 88199 la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia.

Colpensiones manifiesta que se opone al reconocimiento de la prestación de vejez del demandante, debido a que el beneficio de la transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no se extendió con la vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, excepto para quienes acreditaran 750 semanas de cotización, lo cual no acreditó. XX. CONSIDERACIONES El Tribunal coligió que Aroldo José Torres Ortega, no tenía reunidos los requisitos para acceder a la pensión de vejez deprecada, conforme el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, toda vez, que si bien, contaba con más de 1.300 semanas de cotización, pues contabilizó o 769.29 reportadas en la historia laboral [...] y 548.57 incluidas por el tiempo laborado en la Flota Mercante Grancolombiana entre el 15 de diciembre de 1982 y 14 de agosto de 1990», a la fecha del proferimiento de su sentencia, no había alcanzado 62 arios de edad, en tanto nació el 25 de diciembre de 1957.

El recurrente cuestiona la anterior inferencia, por cuanto considera que el sentenciador contaba con suficientes elementos de juicio para reconocerle el derecho a la pensión de vejez al demandante, pues demostró que, en el curso del proceso, cumplía la edad necesaria como hecho sobreviniente, según la norma relacionada. Descendiendo al caso en concreto y para efectos del SCLAJPT-10 V.00 46 Radicación n.° 88199 estudio de las acusaciones, es claro para la Sala que conforme a la modalidad de violación seleccionada, el censor admite las conclusiones fácticas a las que arribó tribunal y en consecuencia, se encuentran fuera de controversia que: i) Aroldo José Torres Ortega nació el 25 de diciembre de 1957 (f.°842 cuaderno 2); ii) cumplió 62 arios de edad, el mismo día y mes de 2019 (f.°1283 y 1284); iii) laboró para la extinta Flota Mercante Grancolombiana entre el 14 de diciembre de 1982 y 14 de agosto de 1990; y, iv) reunió un total de 1.317.86 semanas de cotización, incluidas las correspondientes al periodo objeto del cálculo actuarial a cargo de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, en calidad de administradora del Fondo Nacional del Café (f.°2612 a 2615).

La inconformidad del censor se centra en la negativa del fallador a reconocerle al demandante, la pensión de vejez prevista en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, en línea con la jurisprudencia de esta Corte, según la cual, ante la existencia de un hecho sobreviniente relacionado con un derecho de carácter fundamental, mínimo e irrenunciable, como lo dispone el artículo 48 de la C.N., no puede ser desconocido por la Corporación, aun en el desarrollo del recurso extraordinario, toda vez que «en esa medida, este debe hacerse prevalecen, pues así lo adoctrinó en asunto similar, mediante la sentencia CSJ SL2650-2020, así: No obstante, lo anterior, el actor después de radicar la presente acción, continuó cotizando y lo hizo hasta el 31 de agosto de 2014, completando las 1,313 semanas, tal como se infiere de la Resolución GNR339980 del 29 de septiembre de 2014, visible a folio 18 del cuaderno de la Corte.

SCLAJPT-10 V.00 47 Radicación n.° 88199 En este orden, si bien la accionante para cuando impetró la demanda inicial el 23 de abril de 2009, no cumplía con la densidad de semanas que la ley exigía para acceder a la prestación solicitada, tal requisito se satisfizo estando surtiendo el trámite propio del recurso extraordinario de Casación, lo cual en instancia conducirá al otorgamiento del derecho en los términos del artículo 7 de la ley 71 de 1988.

Así las cosas, ante la existencia de un hecho sobreviniente que no puede ser desconocido por la Corporación, en razón a que la prestación aquí deprecada tiene el carácter de un derecho mínimo e irrenunciable, conforme a lo dispuesto en el artículo 48 de la C.N., y en esa medida, este debe hacerse prevalecer, teniendo en cuenta, que se trata de la misma pretensión contenida en la demanda inaugural, la pensión de jubilación por aportes, la que si bien para cuando se presentó la acción no reunía los requisitos en cuanto a densidad de semanas, ello se surtió en el trámite del recurso de Casación. Así se afirma, por manera que en armonía con el criterio jurisprudencial de esta Sala de la Corte, los aspectos formales no pueden constituir un obstáculo que impida el reconocimiento de la pensión solicitada, pues ello comportaría una denegación de justicia, transgresión al debido proceso y al principio de eficiencia de la administración de justicia, en tanto el actor se veda convocado, sin razón alguna, a iniciar una nueva acción judicial con el mismo fin, con las consecuencias que ello pueda acarrearle, dada la congestión judicial bien conocida en nuestro medio y por tratarse de una persona con 77 arios de edad, debiéndosele garantizar entonces una verdadera justicia material.

(Subrayas fuera del texto original). En el sub judice, el Tribunal tuvo por establecido, luego del reconocimiento del tiempo servido por el actor a la Flota Mercante Grancolombiana, que Torres Ortega reunió el número de cotizaciones para acceder a la pensión, sin embargo, la negó por cuanto, a la fecha de su decisión, no tenía cumplidos los 62 arios, en tanto lo acreditaría con posterioridad, el 25 de diciembre de 2019.

Al igual que en el supuesto de la sentencia transcrita, para esta Sala, la acreditación del cumplimiento de este SCLAPT-10 V.00 48 Radicación n.° 88199 presupuesto legal, después de la sentencia del fallador plural, no puede constituir un obstáculo que impida el reconocimiento de la pensión solicitada, ya que confluyen los requisitos exigidos por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, pretensión elevada desde el libelo inicial, debatida y probada en el proceso, que garantizan el debido proceso y los derechos de defensa y contradicción de las partes en litigio y adicionalmente, evitan al demandante, el inicio de una nueva acción con la misma finalidad para la concreción material de su derecho.

También explicó la Corte en la sentencia traída a colación, que la postura adoptada halla respaldo en el articulo 281 del CGP (antes 305 del CPCP), aplicable en materia laboral por remisión del artículo 145 del CPTSS, como lo indicó esta Sala en el fallo CSJ SL, 27 feb. 2007, rad. 28884: En la sentencia se tendrá en cuenta cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio, ocurrido después de haberse propuesto la demanda, siempre que aparezca probado y que haya sido alegado por la parte interesada a más tardar en su alegato de conclusión, y cuando este no proceda, antes de que entre el expediente al despacho para sentencia, o que la ley permita considerarlo de oficio.

Así las cosas, como en el sub judice se produjo un hecho sobreviniente, ocurrido con posterioridad a la fecha de la sentencia del Tribunal, advertida en el trámite del recurso extraordinario, se tienen por acreditados los requisitos necesarios para acceder a la pensión de vejez consagrada en el articulo 9 de la Ley 797 de 2003, exigible a partir del 25 de SCLAJPT-10 V.00 49 Radicación n.° 88199 diciembre de 2019.

Bajo las anteriores consideraciones, se encuentra demostrado el error del sentenciador colegiado y en ese horizonte, sale avante el cargo formulado y, en consecuencia, se casará la sentencia impugnada, relevándose la Sala del estudio del tercer cargo. Para efectos de determinar el ingreso base de liquidación (IBL), es dable precisar que en razón a que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el actor requería una temporalidad superior a 10 arios, para consolidar el derecho, le es aplicable el artículo 21 ibídem, y en tal virtud se deberá realizar la liquidación de la prestación, teniendo en cuenta los salarios sobre los cuales se efectuaron las cotizaciones al sistema en la última década, o durante toda la vida laboral, si fuera más favorable conforme dicha norma, por lo que resulta necesario, para mejor proveer en sede de instancia, ordenar que por la Secretaría de la Sala, se oficie a COLPENSIONES, a fin de que en el término de 15 días contados a partir del recibo de la respectiva comunicación, remita copia de la historia laboral del demandante AROLDO JOSÉ TORRES ORTEGA, identificado con cédula de ciudadanía número 73073417 de Cartagena, completa y debidamente actualizada, con indicación de los salarios base de cotización a la fecha de su expedición, toda vez que la obrante en el proceso (f.°2613 a 2618) fue expedida el 13 de febrero de 2018 y la última cotización allí registrada, se efectuó en el mes de enero de ese ario.

SCLAJPT-10 V.00 50 Radicación n.° 88199 Sin costas, dada las resultas del recurso extraordinario. XXI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 29 de mayo de 2019, dentro del proceso ordinario laboral promovido por AROLDO JOSÉ TORRES ORTEGA contra la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, administradora del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ, ASESORES EN DERECHO S.A.S., mandataria con representación de PANFLOTA, LA NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, COLPENSIONES y FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO PANFLOTA, en cuanto confirmó la absolución de primera instancia que negó el reconocimiento de la pensión de vejez al demandante.

Para mejor proveer en sede de instancia, se ordena a la Secretaría de la Sala, oficiar a COLPENSIONES, a fin de que, en el término de 15 días, contados a partir del recibo de la respectiva comunicación, remita copia de la historia laboral del demandante AROLDO JOSÉ TORRES ORTEGA, identificado con cédula de ciudadanía número 73073417 de Cartagena, completa y debidamente actualizada, con indicación de los salarios base de cotización hasta la fecha de su expedición. SCLA3PT-10 V.00 51 Radicación n.° 88199 Costas como se dijo.

Cópiese, notifiquese, publiquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. 1-• DONALD JOSÉ DIX PONNEiZ \ I tm=--r- -; JIMENA ISA-BEL-GODOY-PAJARDO 1‘-)Cr"---0i)E P ‘:1 SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 52