Radicación n.° 56367 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL1247-2018 Radicación n.° 56367 Acta 10 Bogotá, D. C., diecisiete (17) de abril de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JULIO ENRIQUE MENDOZA MONTIEL, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, el quince (15) de diciembre de dos mil once (2011), en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES LIQUIDADO, hoy COLPENSIONES.
En atención al memorial de folios 36 y 37 del cuaderno de la Corte, téngase como sucesor procesal del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES LIQUIDADO, a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES «COLPENSIONES», de conformidad con lo previsto en el artículo 35 del D. 2013 de 2012, en armonía con el Art. 60 del CPC, aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social, por expresa remisión del Art. 145 del CPTSS.
I.
ANTECEDENTES JULIO ENRIQUE MENDOZA MONTIEL llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, con el fin de que condenara a la reliquidación de la pensión de invalidez, que le fue reconocida, mediante Resolución n.° 8176 de 2009, tomando como tasa de reemplazo el 90% sobre el IBL establecido; así como, al pago de las incapacidades expedidas por la EPS SALUD TOTAL, indexación sobre las condenas y los intereses previstos en la ley.
Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que efectuó aportes para pensión bajo diferentes patronales, durante 34 años 8 meses y 6 días, para un total de 1.813 semanas; que fue valorado por la Junta Regional de Calificación de Invalidez con una pérdida de capacidad laboral del 54,45% estructurada el 1º de septiembre de 2009, como consecuencia de un padecimiento de origen común; que el 26 de marzo de 2009, solicitó al ISS el pago de las incapacidades por 215 días, que habían sido emitidas por la EPS Salud Total; que cotizó más de 34 años al sistema pensional, lo que implicaría un reconocimiento del 90% del último IBC; que si se aplicara el ítem de los 10 años de cotización, también le corresponde el 90%, pues el sistema está fundado en que el que más aporta debe recibir más ingreso (f.° 3 a 7 del cuaderno n.°1).
Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, sólo aceptó la valoración efectuada por la Junta Regional de Calificación de Invalidez; sostuvo no constarle los periodos laborados y cotizados por el demandante, y afirmó que la liquidación de la mesada pensional está ajustada a las normas legales vigentes.
En su defensa, propuso como excepciones de fondo, las de prescripción, falta de causa para demandar y buena fe (f.° 54 a 57, ibídem ). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Santa Marta, mediante fallo del 10 de noviembre de 2010, condenó al ISS a la reliquidación de la pensión de invalidez del accionante, a partir del 1º de noviembre de 2008, en cuantía inicial de $2.594.920, a los intereses moratorios y al pago de la diferencia a favor en las mesadas pensionales causadas desde el 1º de febrero de 2009 (f.° 91 a 99, ibídem ).
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, al resolver la apelación interpuesta por ambas partes, mediante fallo del 15 de diciembre de 2011, revocó la primera sentencia y, en su lugar, dispuso la absolución de la demandada. En lo que interesa al recurso extraordinario, consideró como fundamento de su decisión, que a diferencia de lo consagrado para la pensión de vejez, en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que establece un régimen de transición, para la pensión de invalidez, la norma que ha de aplicarse es la vigente a la fecha de estructuración; que en el caso, el organismo competente fijó tal momento, en el 13 de febrero de 2009, por lo que es la Ley 860 de 2003 la llamada a dirimir el conflicto; que el artículo 40 de la Ley 100 de 1993 es el que regula las tasas de reemplazo en función del porcentaje de pérdida de capacidad laboral, siendo el tope máximo el de 75% y no el de 90% como solicita el demandante se le aplique.
Finalmente expuso, que en relación con la petición de pago de incapacidades, en el régimen contributivo, las que tienen origen común, quien está obligado a responder es la EPS a la que se encuentre afiliado el demandante, y no la administradora del fondo de pensiones, razón por la que debió haber demandado a la primera y no a la aseguradora traída al proceso, porque en el caso no es la persona que, conforme a la ley sustancial, está legitimada para discutir u oponer a dicha pretensión del accionante (f.° 9 a 19 del cuaderno del Tribunal).
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia del ad quem, para que constituida en sede de instancia: […] la reemplace por la decisión que corresponda en derecho de acuerdo con el motivo de casación y con el artículo 31 de la Ley 100 de 1993, artículos 10 y 20 del Acuerdo 049 de febrero 1° de 1990 emanado por el Consejo Nacional de los Seguros Sociales Obligatorios aprobado por el artículo 1° del Decreto 758 del 11 de abril de 1990 del Ministerio de Trabajo y de Seguridad Social, artículos 36 y 40 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 23 del Decreto 2463 de noviembre 20 de 2001 en concordancia con el artículo 227 del código sustantivo del trabajo, reconociendo el derecho a la reliquidación de la pensión por invalidez del señor JULIO ENRIQUE MENDOZA MONTIEL y al reconocimiento de la misma desde el 1° de septiembre de 2008, las mesadas adicionales, al pago de las incapacidades por 215 días, sumas actualizadas de acuerdo con el IPC hasta la fecha en que se verifique el pago (f.° 11 y 12 del cuaderno de casación).
Con tal propósito formula tres cargos, que fueron oportunamente replicados (f.° 35, ibídem), los cuales se examinarán conjuntamente, por las deficiencias formales que más adelante se identificarán. CARGO PRIMERO Atribuye a la sentencia del Tribunal, ser violatoria por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida, del artículo 40 de la Ley 100 de 1993, como consecuencia de la falta de aplicación de los artículos 36 de la misma ley, y 10 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el 1º del Decreto 758 de 1990.
En la demostración del ataque, sostiene que el demandante es beneficiario del régimen de transición, por contar, al 1º de abril de 1994, con más de 15 años de servicios cotizados, resultándole aplicable el Acuerdo 049 de 1990, que establece un porcentaje del 90% sobre el ingreso base de liquidación (f.° 13, ibídem ). CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria, por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida, del art. 40 de la Ley 100 de 1993.
En la demostración del cargo afirma, que si el régimen aplicable para la pensión de invalidez es el contenido en la norma citada, el reconocimiento debe efectuarse desde el 1º de septiembre de 2008, fecha de estructuración del estado de invalidez (f.° 13 a 14, ibídem ). CARGO TERCERO Acusa la sentencia por la vía directa, en la modalidad de falta de aplicación, del art. 23 del D. 2463 de 2001, en concordancia, con el artículo 227 del CST.
Explica, que demostrada la existencia de incapacidades por 215 días (f.° 26 a 44 y 82 a 84, del cuaderno n.°1), las disposiciones mencionadas establecen que la incapacidad ocasionada por enfermedad no profesional, superior a 180 días, deben ser pagadas por el fondo de pensiones respectivo, en este caso por el ISS (f.° 14, ibídem ). RÉPLICA Sostiene que los cargos deben ser desestimados porque ninguno refiere a los fundamentos argumentativos de que se valió el juzgador para construir su decisión; que a la explicación del segundo sentenciador de no existir régimen de transición frente a la pensión de invalidez, no le fue opuesto ningún razonamiento para demostrar la infracción legal que se le imputa; que en el tercer cargo se afirma que están demostradas las incapacidades por 215 días y que las mismas no han sido pagadas por el ISS, no obstante, tal hecho, aunque relevante, no se tuvo por probado en el fallo cuya infirmación se solicita (f.° 32 a 34, ibídem ).
CONSIDERACIONES La Corte ha sido persistente en orientar que incumbe al recurrente en casación, destruir todos los cimientos del fallo por cuyo quiebre propende, pues si no lo hace, lo deja protegido por la presunción de legalidad y acierto que le asiste. Así lo ha dicho últimamente, por ejemplo, en las sentencias CSJ SL9162-2017 y CSJ SL9159–2017.
Se puntualiza lo anterior, porque en los cargos se evidencia, que no desquician los verdaderos cimientos de la sentencia de segunda instancia, que buscan anularla. En efecto, revisado el desarrollo del primer y segundo ataque, se constata que no cuestionan la razón por la cual el ad quem sostuvo que era inaplicable el régimen de transición para reliquidar la pensión de invalidez del pensionado.
Así se dice, pues sobre el tema, aquel Juez colegiado señaló: […] A diferencia de lo consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para la pensión de vejez, que establece un régimen de transición, cuando de pensión de invalidez se trata, rige la norma vigente al momento de la estructuración de invalidez, que en nuestro caso, según lo afirma el ISS en la Resolución No 08176 de 2009, la fecha de estructuración de invalidez del actor lo fue el 1° de septiembre de 2008.
Por lo que el derecho hay que estudiarlo a la luz de la Ley 860 de 2003 [ ] El artículo 40 de la Ley 100 de 1993, es claro en señalar el porcentaje o tope máximo de reemplazo del 75% del ingreso base de liquidación. Por consiguiente, no se podía aplicar en este caso la tasa de reemplazo señalada para pensión de vejez en los términos del Acuerdo 049 de 1990.
Por lo que le asiste razón al demandado al considerar que la tasa de reemplazo que se debe aplicar al caso en estudio es del 75% y no del 90% como lo consideró el Juez de Primera Instancia. En consecuencia, se revocará este punto de la sentencia (f.° 15 y 17, cuaderno del Tribunal). Mientras que el recurrente, circunscribió su cuestionamiento de legalidad a ese proveído, al argumentar que al 1º de abril de 1994, reunía el requisito de quince años de servicios y, por ende, le resultaban aplicables las disposiciones contenidas en el Acuerdo 049 de 1990, omitiendo confutar, conforme se vio, las razones por las cuales el Tribunal consideró que las mismas no son regulatorias del caso, en atención a que la garantía de la transición de regímenes pensionales, no fue concebida para la pensión de invalidez.
Sin embargo, aún si se pasara por alto el anterior desacierto, la acusación que se reflexiona tampoco tendría vocación de prosperidad, por las siguientes razones: Es criterio de esta Corporación, que el régimen de transición no fue establecido por el legislador para la pensión de invalidez, motivo por el cual no es posible, bajo su amparo, reclamar la aplicación de las disposiciones contenidas en el Acuerdo 049 de 1990, conforme se consideró en la sentencia acusada.
En efecto, recientemente, en la sentencia CSJ SL14881-2016, se reiteró: Finalmente, en cuanto a la argumentación plasmada en el recurso extraordinario tendiente a señalar que por ser el actor beneficiario del régimen de transición previsto en el art. 36 de la Ley 100 de 1993, le son aplicables los requisitos de la pensión de invalidez contemplados en el art. 6 del Acuerdo 049 de 1990, debe precisarse que dicho régimen se previó únicamente para la pensión de vejez, al disponer: «La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley». (subrayado fuera del texto). En esa medida, bajo la perspectiva del régimen de transición que contempló la Ley 100 de 1993 para las pensiones por vejez, no es viable aplicar los requisitos previstos para la pensión de invalidez en el art. 6 del Acuerdo 049 de 1990, pues se itera, la transición contenida en aquella ley únicamente se contempló para la primera de ellas, mas no para la segunda.
Y en el segundo ataque, también pasó por alto el censor los argumentos que tuvo el ad quem para establecer que era el artículo 40 de la Ley 100 de 1993, la norma que, al no haber sido modificada por la Ley 860 de 2003, regulaba el tema del porcentaje en la tasa de reemplazo que corresponde aplicar para establecer el valor de la primera mesada de la pensión de invalidez (f.° 16 y 17, cuaderno del Tribunal), pues lo único que dijo, fue que si esta era la norma aplicable a su caso, la pensión debía reconocerse a partir de la fecha de estructuración de la pensión de invalidez, esto es del 1º de septiembre de 2005.
Finalmente, en el tercer cargo, mientras el Juez colegiado, en relación con la petición de pago de incapacidades de origen no profesional, razonó, desde la perspectiva de que la falta de legitimación en la causa no es un presupuesto procesal sino material, que en el régimen contributivo, quien está obligado a responder es la EPS a la que se encuentre afiliado el demandante, y no la administradora del fondo de pensiones, pues conforme a la ley sustancial no es la persona legitimada para oponerse a ese pedimento (f.° 9 a 19, ibídem ), la acusación se limitó a referir que el artículo 23 del Decreto 2463 de 2001, en concordancia con el artículo 227 del CST, preceptúa que la incapacidad comprobada para desempeñar sus labores, ocasionada por enfermedad común, superior a 180 días, como está demostrado documentalmente, corresponde pagarla al fondo pensional; aduce, además, que la violación directa de la ley sustancial que imputa al Tribunal, fue resultado de «la no aplicación» de aquella normativa, modalidad de trasgresión legal que no existe en la causal primera, pues al tenor del ordinal 1º del artículo 87 del CPTSS, estas son únicamente la infracción directa, la interpretación errónea y la aplicación indebida.
Con todo, acota la Sala que si entendiera que la impugnación a lo que alude es a la infracción directa como motivo de violación de la ley sustancial, de todas formas el cargo seguiría siendo desestimable, pues no explica si ello acaeció porque el Juez de la alzada se rebeló contra las normas enlistadas, o las ignoraba, o no les dio validez en el espacio o en el tiempo, que son los yerros de apreciación jurídica que, conforme a la jurisprudencia, pueden dar lugar a ese motivo de violación de la ley.
En consecuencia, los cargos se desestiman. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo del recurrente, por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo réplica. Se fijan como agencias en derecho la suma de $3.750.000 que se incluirán en la liquidación que realice el juez de primera instancia, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el quince (15) de diciembre de dos mil once (2011), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JULIO ENRIQUE MENDOZA MONTIEL contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES LIQUIDADO, hoy COLPENSIONES.
Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 12 SCLAJPT-10 V.00