SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL1246-2024 Radicación n.° 98859 Acta 12 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de abril de dos mil veinticuatro (2024). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el veintinueve (29) de julio de dos mil veintidós (2022), en el proceso que instauró CARLOS CONRAD PFIZENMAIER GIRALDO a la recurrente y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, trámite al que se vinculó como litisconsorte necesario al MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.
I.
ANTECEDENTES Carlos Conrad Pfizenmaier Giraldo llamó a juicio a Radicación n.° 98859 SCLAJPT-10 V.00 2 Porvenir S. A. y a Colpensiones, para que, en forma principal, se declarara la ineficacia de su afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad (RAIS), por el incumplimiento del deber de información o, en subsidio, el resarcimiento de los perjuicios ocasionales por dicha omisión. Solicitó que, en consecuencia, se ordenara la revocatoria del contrato de renta vitalicia que había suscrito con la primera y su retorno al de prima media con prestación definida (RPMPD), devolviéndose a la segunda todos los valores que hubiere recibido como cotizaciones, bonos pensionales, gastos de administración y demás acreencias según lo dispone el artículo 1746 del Código Civil.
Además, que se dispusiera, en forma principal y a cargo de Colpensiones, el reconocimiento de las diferencias pensionales, junto con los intereses moratorios o, en subsidio, ese reajuste por parte de Porvenir S. A. como mecanismo indemnizatorio del daño ocasionado por la pretermisión de la información, más lo que se probare y las costas. Narró que nació el 24 de febrero de 1958; que se afilió a Colpensiones el 5 de febrero de 1983 y a Porvenir S. A. el 1° de noviembre de 1998; que migró a la última bajo la promesa de que su pensión sería en un valor superior; que en el proceso de afiliación al RAIS no le fueron explicadas las condiciones del traslado ni se hizo una proyección pensional, no se le informó de manera clara y por escrito el derecho al retracto como tampoco que podía retornar al régimen de Radicación n.° 98859 SCLAJPT-10 V.00 3 prima media antes de que le faltaren menos de 10 años para cumplir la edad pensional; que hubo error en su consentimiento, por lo que la migración es ineficaz.
Contó que cotizó 1410 semanas entre el 5 de febrero de 1983 y abril de 2013; que en el «2015» Porvenir S. A. le concedió la pensión de vejez en la modalidad de retiro programado, en cuantía inicial de $1.887.917; que esa prestación en el RPMPD se hubiese causado en el 2020, en cuantía superior; que presentó reclamación administrativa tendiente a obtener la ineficacia de su migración de régimen pensional, la cual fue negada (f ° 2 a 20, en relación con los f ° 223 a 227, cuaderno del juzgado, archivo «2023121907606», expediente digital).
Porvenir S. A. se resistió a las súplicas. Aceptó la afiliación del accionante al RAIS, su condición de pensionado y la modalidad prestacional seleccionada. Precisó que el consentimiento del afiliado fue libre y voluntario, pues satisfizo las obligaciones legales a su cargo; que le garantizó canales adecuados de atención para asesorías, proyecciones, peticiones y reclamos.
Formuló como excepción previa la de inepta demanda por falta de integración del litisconsorcio necesario y, como de fondo, las de prescripción, buena fe, inexistencia de la obligación, compensación y genérica (f ° 166 a 191, ib.). Colpensiones se opuso a las pretensiones. Admitió la Radicación n.° 98859 SCLAJPT-10 V.00 4 fecha de nacimiento del actor, la afiliación al régimen que administra, la reclamación administrativa y su respuesta.
Expresó que los demás hechos no le constaban. Propuso como excepciones de mérito las de inexistencia de la obligación, innominada, buena fe, prescripción (f.°207 a 217, ibidem). Mediante auto del 5 de octubre de 2021, se ordenó la integración al contradictorio con el Ministerio de Hacienda y Crédito Público (f ° 243 a 244, ib.). Dicha entidad enfrentó los reclamos y adujo que los fundamentos fácticos no le constaban.
Puntualizó que no era admisible el retorno del demandante al RPMPD, atendida su condición de pensionado del RAIS, en la modalidad de retiro programado, desde «marzo de 2015». Planteó como medios de defensa los que denominó: inexistencia de la obligación, imposibilidad de traslados por parte de los pensionados, saneamiento de los vicios del consentimiento, anulación y buena fe (f.° 251 a 275, ibidem).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Proferida por el Juzgado Quince Laboral del Circuito de Cali, el 24 de noviembre de 2021, que resolvió: Radicación n.° 98859 SCLAJPT-10 V.00 5 PRIMERO: DECLARAR DEMOSTRADAS LAS EXCEPCIONES PROPUESTAS POR LOS DEMANDADOS.
SEGUNDO: ABSOLVER A LOS DEMANDADOS ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, AFP PORVENIR S. A., MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, DE TODAS LAS PRETENSIONES INCOADAS POR EL SEÑOR CARLOS CONRAD PFIZENMAIER GIRALDO.
TERCERO: SIN CONDENA EN COSTAS.
CUARTO: EN EL EVENTO DE NO SER APELADA LA SENTENCIA, CONSÚLTESE […] – mayúscula del texto original (min. 00 a 18´56 link f ° 342, ib.). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 29 de julio de 2022, al desatar el recurso de apelación del convocante, resolvió:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia apelada n.° 292 del 24 de noviembre del 2021, proferida por el Juzgado Quince Laboral del Circuito de Cali, y en su lugar, DECLARAR PROBADA la excepción de inexistencia de la obligación impetrada por COLPENSIONES y el MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO; Y DECLARAR NO PROBADAS las excepciones propuestas por PORVENIR S. A., por las razones esgrimidas en la parte considerativa de la presente providencia.
SEGUNDO: CONDENAR a PORVENIR S. A. producto de la ineficacia en los términos explicados y a cargo del patrimonio propio de la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., a título de reparación de perjuicios, a reliquidar la mesada, reconocida al señor CARLOS CONRAD PFIZENMAIER GIRALDO en el RAIS, a partir del 24/02/2020, en cuantía inicial de $3.958.474, a partir del 01/07/2022, PORVENIR S. A. continuará pagando la pensión de vejez del demandante en la totalidad de la mesada que le hubiere correspondido en el RPMPD en forma vitalicia y transmisible a los beneficiarios en cuantía mensual de $4.248.253 con su respectivo aumentos para cada anualidad de acuerdo al IPC.
Radicación n.° 98859 SCLAJPT-10 V.00 6 TERCERO: CONDENAR a cargo del propio patrimonio de la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA PORVENIR S. A. al pago de las diferencias retroactivas de la mesada reconocida al señor CARLOS CONRAD PFIZENMAIER GIRALDO en el RAIS y la estimada en el RPMPD, desde el 24/02/2020 al 30/06/2022, por la suma de $48.858.287.
CUARTO: CONDENAR con cargo al propio patrimonio de la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA PORVENIR S. A. al reconocimiento y pago de indexación de las sumas por las que se elevaron condena al momento del pago.
QUINTO: COSTAS en ambas instancias a cargo de PORVENIR S. A. […]. Dijo que determinaría si era eficaz el traslado del demandante al RAIS y, de no ser así, si procedía la indemnización de perjuicios calculada sobre la diferencia de la pensión de vejez reconocida por Porvenir S. A. y la que hubiere recibido en Colpensiones, así como si había lugar a declarar la prescripción del derecho.
Afirmó que, conforme a la sentencia CSJ SL2946-2021, desde la creación del sistema general de seguridad en pensiones, las AFP han tenido el deber de brindar información suficiente, clara y transparente a los usuarios, para garantizar que su vinculación esté precedida de un acto libre y voluntario; que no es prueba del consentimiento informado, la firma en el formulario de afiliación, por lo que corresponde a las entidades de seguridad social demostrarlo, so pena de que ese acto jurídico sea ineficaz, de acuerdo con el artículo 271 de la Ley 100 de 1993.
Señaló que Porvenir S. A. le reconoció al peticionante una pensión de vejez, a partir del 26 de marzo de 2015, en la Radicación n.° 98859 SCLAJPT-10 V.00 7 modalidad de retiro programado; que según la sentencia CSJ SL373-2021, en ese evento no es procedente la declaratoria de la ineficacia de la afiliación, toda vez que existe una situación jurídica consolidada.
Expuso que, sin embargo, el accionante solicitó como pretensión subsidiaria, como indemnización de perjuicios, el reconocimiento de las diferencias entre la mesada proveniente del RAIS y la que pudo devengar en el RPMPD; que la providencia referida admitió esa reparación, pero dejó «varias inquietudes y vacíos», pues […] encuadr[ó] la situación fáctica dentro del derecho de daños puede tener un tono de cosificación de un derecho fundamental a la seguridad social, afectándose la dignidad humana del pensionado, cuando […] pudo hablar de que el fondo privado de pensiones tendría que compensar la situación a través de una pensión complementaria o adicional, aspecto más acorde con la naturaleza jurídica de los derechos sociales en juego, quedándonos dentro del concepto de tutela reintegradora.
Explicó que existe disparidad entre la tutela reintegradora de derechos, la restitutoria de estos y la reparadora, pues la primera protege las «[…] situaciones subjetivas, devolviendo al titular, el derecho […] violado o la situación jurídica lesionada»; la segunda devuelve las cosas a su titular o poseedor y, la tercera, repara el daño producido «sea contractual o extracontractualmente», adoptando medidas específicas de reparación económica o equivalentes.
Expresó que la responsabilidad civil contractual o extracontractual tienen la última misión, por tanto, difieren del restablecimiento del derecho, que es una institución que Radicación n.° 98859 SCLAJPT-10 V.00 8 persigue la cesación y/o remoción de un estado de cosas contrario al ordenamiento jurídico, mediante un juicio actual de adecuación a las exigencias normativas vigentes, sin que en ese evento tengan relevancia «la culpa, el daño y la relación de causalidad».
Razonó, que tal instituto es el aplicable al incumplimiento del deber de información o consentimiento informado de los artículos 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 y demás preceptos reglamentarios, puesto que la omisión de la AFP afecta la pensión de vejez conforme a las normas del RPMPD, la cual es una prerrogativa completa, vitalicia y trasferible a los beneficiarios; que, por ello, no requiere la indagación de la triada de la responsabilidad civil, sino una garantía restablecedora del derecho social, como se aplica, por ejemplo, en la acción de tutela.
Añadió que, «pasando por alto lo anterior», la expresión reparación integral del artículo 16 de la Ley 446 de 1998, «no solo comprende[ría] la indemnización de perjuicios», que es una especie, sino además la reparación específica, que es el género, por lo que, «ante la imposibilidad de volver al estado anterior, se procede[ría] a la indemnización de perjuicios».
Indicó que, en el derecho de daños, cada uno tiene diferentes formas de reparación, sin que resulte suficiente la indemnización que del artículo 2341 del CC, debido a que en la actualidad opera la denominada «reparación integral», en los términos del artículo 16 de la Ley 446 de 1998. Radicación n.° 98859 SCLAJPT-10 V.00 9 De modo que, El derecho afectado con el daño de la falta de información es la pensión de vejez en su cuantía, cuya naturaleza jurídica va ligada al derecho social fundamental de la seguridad social, amén de ser […] de tracto sucesivo, vitalicio y transferible a los beneficiarios al momento de la muerte, por lo tanto, la reparación debe darse en los mismos términos característicos del derecho afectado.
Por tanto, «la reparación debe ser de tracto sucesivo, es decir, pagada bajo mensualidades, vitalicia y transmisible a los beneficiarios, pues de no tener esas connotaciones, no estamos en presencia de una verdadera […]». Afirmó que, por lo dicho, era «posible aplicar la teoría de la diferencia entre el derecho que recibiría el demandante de no ser conculcado y el derecho como quedó producto de la afectación por la conducta del demandado»; que solo serían sujetos de prescripción las mesadas no cobradas oportunamente derivadas de la reparación, sin que ello fuera óbice para que surgieran otros prejuicios concomitantes que requirieran otra indemnización, a los que se les aplique dicho instituto.
Adicionó que La culpa en este caso viene dada por la conducta negligente de la administradora al no suministrar la información en los términos indicados en esta providencia; el daño se encuentra acreditado y consiste en las diferencias de pensión que deja de percibir el afiliado a la seguridad social y, por último, la relación de causalidad está acreditada, pues, de mediar dicha información el daño no se hubiera producido.
Radicación n.° 98859 SCLAJPT-10 V.00 10 Sostuvo que si persistía en «[…] la indemnización como forma de reparación […], en el derecho moderno de obligaciones», ésta podía «revestir la modalidad de una renta periódica o vitalicia, sobre todo en aquellos casos de daños continuados, como sería el evento analizado donde la afectación tiene vocación de permanecer en el tiempo»; que aplicando la «comparación del artículo 10:102 de los PELT9 señala: «La indemnización se otorga mediante suma alzada o renta periódica según resulte apropiado en atención, de modo especial, a los intereses de la víctima».
Soportó lo anterior, en la sentencia CSJ SC 18 dic. 2012, rad. 05266-31-03-001-2004-00172-01, en la que la Sala Civil de la Corte había decidido un asunto de renta vitalicia, la cual no era ajena a la seguridad social por ser una modalidad pensional en el RAIS, según el artículo 80 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 2287 a 231 del CC.
Planteó que «desde el ámbito de la responsabilidad civil, si se acog[iera] el criterio del [juez límite laboral] para efectos de reparar los daños», debía aplicarse la teoría moderna de las obligaciones, según el cual la reparación debe de corresponder al importe que el patrimonio obtendría de no haber existido intromisión del acto dañino, porque el daño «es el menoscabo económico sufrido por el acreedor, consistente en la diferencia que existe entre la actual situación del patrimonio que recibió el agravio y la que tendría de no haberse realizado el hecho dañoso».
Radicación n.° 98859 SCLAJPT-10 V.00 11 Lo cual, razonó, puede derivar de «la disminución efectiva del activo, [bien sea] por la ganancia perdida o frustrada», pero siempre partiendo que el resarcimiento busca volver «el patrimonio» al estado en que estaría de no haber existió incumplimiento o acto ilícito, lo cual implicaría el pago de las diferencias pensionales por hechos omisivos.
Expuso que, así, que debía imponer condena por el mayor valor de la pensión entre uno y otro régimen, el cual se determinarían con sujeción a los artículos 21 y 33 de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta que en el de PMPD el demandante habría obtenido una mesada inicial de $3.958.474 para el 24 de febrero de 2020, la cual ascendería para el 2022 a $4.248.253, con los respectivos incrementos anuales (IPC), sumas a partir de las cuales Porvenir S. A. debía empezar a pagar el reajuste resarcitorio «sin perjuicio de una eventual reliquidación del bono pensional a cargo del Ministerio de Hacienda, si a ello hubiere lugar» Indicó, en punto a la excepción de prescripción propuesta, que debido a que el derecho afectado por la AFP era «la pensión de vejez», el cual era «imprescriptible», procedía su declaratoria únicamente por «[…] las diferencias de las mesadas producto del daño ocasionado con la falta al deber de información, cualquiera sea su denominación, reintegración o restablecimiento de derechos, de la reparación o de la indemnización a título de renta vitalicia, no cobradas oportunamente».
Radicación n.° 98859 SCLAJPT-10 V.00 12 Puntualizó que estaba en desacuerdo con el primer fallador en «[…] declarar prescrita la acción para elevar la solicitud de reparación», puesto que su posición era «que la reparación o indemnización no [tenía] término prescriptivo por estar ligada al derecho a la pensión de vejez - seguridad social, sin que ello fuera óbice para aplicar ese instituto respecto de las diferencias de las mesadas».
Precisó que, atendiendo la fecha de radicación de la demanda: el 13 de julio de 2020, no estarían sujetas a prescripción ninguna de las reclamadas, pues la prestación en el RPMPD se causaría el 24 de febrero de ese año; que, en consecuencia, procedía la condena por el pago de las diferencias retroactivas del 24 de febrero de 2020 al 30 de junio de 2022, las cuales ascendían a $48.858.287, junto con su indexación (f.° 82 a 106, cuaderno del tribunal, archivo «2023122636306», ib.).
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Porvenir S. A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende, en forma principal, que se case totalmente la sentencia recurrida y que, en sede de instancia, se confirme la primera, imponiendo costas según corresponda. Solicita que, en subsidio, se case parcialmente aquel Radicación n.° 98859 SCLAJPT-10 V.00 13 proveído, en cuando impuso condena por reliquidación de la pensión a partir de febrero de 2020, sin tener en cuenta las sumas pagadas hasta esa fecha por concepto de mesadas pensionales y, en sede de instancia, se modifique el de primera, descontando de la condena impuesta, la suma $141.817.865, correspondiente a las pagadas por ese crédito al señor Carlos Conrad Pfizenmaier Giraldo, desde que se pensionó hasta febrero de 2020, imponiendo costas según corresponda (f.° 3 a 4, cuaderno de la corte, archivo «20230848450184706», expediente digital).
Con tal propósito formula cuatro cargos por la causal primera de casación, que fueron replicados por el demandante y Colpensiones, de los cuales se analizará inicialmente el primero y los restantes sí hay lugar. VI. CARGO PRIMERO Acusa al Tribunal de incurrir en violación de la ley, por la vía directa, en la modalidad interpretación errónea de los artículos 488 del CST, 151 del CPTSS, 33 y 64 de la Ley 100 de 1993 y 2341 del CC.
Afirma que el fallador de alzada incurrió en esa afrenta normativa, al razonar: i) que su conducta afectó el derecho a la pensión de vejez del afiliado, el cual es imprescriptible, pues solo son sujetos a ese instituto las mesadas no cobradas Radicación n.° 98859 SCLAJPT-10 V.00 14 oportunamente, contexto en el cual estarían incididas por esa excepción […] las diferencias de las mesadas producto del daño ocasionado con la falta al deber de información, cualquiera sea su denominación, reintegración o restablecimiento de derechos, de la reparación o de la indemnización a título de renta vitalicia, no cobradas oportunamente. ii) que el juez de primera instancia había errado al «declarar prescrito la acción para elevar la solicitud de reparación», debido a que, al estar vinculada al derecho a la pensión de vejez, tampoco sería susceptible de dicho mecanismo de inexigibilidad, lo que solo ocurría respecto de «las diferencias de las mesadas» reclamadas inoportunamente, supuesto que no habían ocurrido en el asunto, en razón a que «al radicarse la demanda el 13/07/2020 y emanarse la (sic) obligaciones pensionales el 24/02/2020-Derecho a la pensión en el RPMPD, se [tenía] que las diferencias causadas no están prescritas».
Aduce que lo anterior es una lectura equivocada de los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS, por cuanto la Corte ha señalado, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL373-2021, reiterada, entre otras, en la CSJ SL053-2022 y CSJ SL 1465- 2023, que el término de prescripción de la acción indemnizatoria de los perjuicios al pensionado, debe contarse desde el momento en que adquirió dicho estatus.
Manifiesta que la jurisprudencia laboral ha explicado que la exigibilidad de la reparación pretendida «se da en un solo momento», esto es, «cuando el daño es apreciable en su Radicación n.° 98859 SCLAJPT-10 V.00 15 verdadera magnitud», lo que ocurre en el instante en que se adquiere la referida condición, sin que la naturaleza de tracto sucesivo del derecho que «supuestamente se ha reconocido de manera deficitaria», tenga incidencia. Sostiene que, por tanto, el juez de apelación confundió «la exigibilidad del pago de la pensión de vejez o su reliquidación, con la exigibilidad de la indemnización de perjuicios surgida de un reconocimiento deficitario de esa pensión», no obstante que por ser situaciones diferentes, requieren tratamiento distinto, en la medida en que «no todas las controversias que estén relacionadas con un derecho pensional tienen que ver con su causación o consolidación» y, por ende, con su carácter imprescriptible.
Lo indicado, teniendo en cuenta que la discusión sobre los perjuicios surgidos con ocasión del traslado de régimen dista de la consolidación o causación del derecho prestacional; que aquel razonamiento tradujo en la errada lectura de «las normas que regulan esas disímiles figuras jurídicas, [como son] los artículos 33 y 64 de la Ley 100 de 1993 y 2341 del Código Civil».
Plantea, que ello tiene soporte en la naturaleza inmutable de la condición o estatus de pensionado por el cumplimiento de los requisitos para acceder al derecho, lo que no se extiende a aquellos asuntos que tienen relación indirecta con esa prerrogativa, como son los perjuicios surgidos del «incumplimiento de una obligación al celebrar un acto jurídico», debido a que «no depende de la estirpe del Radicación n.° 98859 SCLAJPT-10 V.00 16 derecho contenido en dicho acto» y, por consiguiente, cuenta con reglas propias.
Refiere que «uno es el tratamiento que debe recibir el derecho en sí mismo considerado y otro el de las consecuencias que puedan surgir del acto jurídico, legal o contractual, administrativo o reglamentario, relacionado con la forma como se causará». De ahí que sean diferentes las oportunidades para discutir y reclamar las prerrogativas que se originan en cada uno de esos escenarios que, en el caso, serían originadas en el reconocimiento de la pensión. Concluye que el error jurídico del colegiado tuvo incidencia en el fallo recurrido, pues le impidió considerar que «la acción para reclamar la indemnización de perjuicios esta[ba] prescrita», pues al demandante se le concedió la pensión de vejez el 26 de marzo de 2015 y pretendió la reparación por falta de consentimiento informado, el «15 de abril de 2021, cuando se presentó la reforma de la demanda (folio 222 del cuaderno digital), por lo que transcurrieron más de tres años desde que el derecho se hizo exigible» (f.° 4 a 9, ibidem).
VII. CARGO SEGUNDO Denuncia que el juez de alzada trasgredió la ley, por la vía directa, en la modalidad de infracción directa de los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS. Radicación n.° 98859 SCLAJPT-10 V.00 17 Puntualiza que esta acusación es subsidiaria a la primera y, por ende, debe ser estudiada únicamente en caso de llegarse a concluir que no existió interpretación errónea de los preceptos de la proposición jurídica.
Aduce que el colegiado no aplicó las reglas de prescripción en punto a la indemnización de perjuicios objeto de controversia, lo cual soporta con similares argumentos a los expuestos en el ataque precedente (f.° 9 a 13, ibidem). VIII. CARGO TERCERO Dice que el colegiado incurrió en violación directa de la ley, por infracción directa de los artículos 1602, 1603, 1604, 1613,1614, 1616, 1757 y 2357 del CC y 863 CCo y por aplicación indebida de los artículos 2341 del CC y 16 de la Ley 446 de 1998.
Precisa como consideración previa, que, en principio, podría entenderse que el Tribunal se apartó de la sentencia CSJ SL373-2021, al diferenciar «tutela reparatoria» de la «reintegradora […]» y «restitutoria» de derechos, advirtiendo que la última era la aplicable al caso; que, sin embargo, al final de su razonamiento, hizo uso de la misma en la definición de la controversia, en razón a que la falló a partir de las reglas de responsabilidad fijadas por la Corte, pues examinó «los elementos de la responsabilidad civil», cuando textualmente indicó: Radicación n.° 98859 SCLAJPT-10 V.00 18 […] La culpa en este caso viene dada por la conducta negligente de la administradora al no suministrar la información en los términos indicados en esta providencia; el daño se encuentra acreditado y consiste en las diferencias de pensión que deja de percibir el afiliado a la seguridad social y, por último, la relación de causalidad está acreditada, pues, de mediar dicha información el daño no se hubiera producido.
Así mismo, debido a que cuantificó el daño a partir de la «diferencia entre la situación actual del agraviado y la que tendría de no haberse presentado el hecho dañoso», determinando que la medida de reparación podría corresponder a «las diferencias» entre las mesadas pensionales calculadas entre uno y otro régimen prestacional. Precisa que, por tanto, pese a la confusa o inconsistente argumentación de la providencia recurrida, el cargo […] parte del supuesto de que los anteriores son los verdaderos argumentos expuestos en el fallo impugnado para revocar la sentencia de primera instancia y condenar a Porvenir al pago de la diferencia en las mesadas a título de reparación de perjuicios y a ellos se referirá en los siguientes dos cargos, para controvertirlos jurídica y fácticamente.
Puntualiza que a partir de ello tiene por indiscutido que […] las conclusiones del Tribunal sobre la responsabilidad de la demandada no [tuvieron] fundamento en la valoración de las pruebas del proceso por cuanto no hizo ningún examen de ellas de cara a establecer esa responsabilidad, sino que surgen de la infracción de las normas legales que ha debido tener en cuenta para analizar si en este caso se cumplieron o no las condiciones para […] un resarcimiento de perjuicios.
Lo último, teniendo en cuenta que se limitó a señalar en forma precaria y sin soporte jurídico, que: i) la culpa de la Radicación n.° 98859 SCLAJPT-10 V.00 19 AFP derivó de la presunta conducta negligente en el suministro de información señalado en la jurisprudencia; ii) el daño son las diferencias de la mesada dejadas de recibir y, iii) «la relación de causalidad», de la circunstancia según la cual «de mediar dicha información el daño no se hubiera producido».
Asegura que dicho razonamiento desconoce que el litigio giró en torno a su responsabilidad precontractual, pues concernía con el incumplimiento de un deber legal exigible antes de celebrarse el negocio jurídico, consistente en el traslado de régimen pensional y la afiliación del asegurado. Afirma que, en consecuencia, eran aplicables los presupuestos de la responsabilidad contractual, debido a que «el […] acto jurídico - cambio de régimen pensional- efectivamente se celebró y los efectos del incumplimiento se manifestaron durante su ejecución».
Asevera que, bajo ese contexto, el juez de apelación olvidó examinar los requerimientos que eran imperativas para la resolución de la controversia, como son: «a) el incumplimiento de una obligación preexistente; b.) el daño sufrido por el acreedor; c) un factor de atribución de la responsabilidad, por regla general la culpa; d) la relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño; e) la mora del deudor».
Lo dicho, pues: Radicación n.° 98859 SCLAJPT-10 V.00 20 i) no realizó el juicio de imputación causal del artículo 1616 del CC, debido a que no comprobó la relación de causa - efecto que debe existir entre la conducta dañosa (el incumplimiento del deudor) y el daño sufrido por la víctima (acreedor) o, en otras palabras, entre el «comportamiento de [la AFP]» y los daños reclamados por el pensionado, «atendidos los criterios de razonabilidad, probabilidad y frecuencia, y las reglas de la experiencia».
Tal afirmación, debido a que el Tribunal «alejado de toda referencia a las pruebas del proceso […] asentó simplemente: “la relación de causalidad está acreditada, pues, de mediar dicha información el daño no se hubiera producido”», omitiendo […] la incidencia que tuvo la falta de información en el supuesto daño, pues dio por sentada esa relación en forma automática, como si fuera una ecuación matemática según la cual la falta de información produce un daño, pero sin dar ninguna razón jurídica o fáctica para ello, de lo cual solo puede concluirse que, en estricto sentido, no hizo un análisis del nexo de causalidad, con lo que infringió la norma que lo erige como un requisito para que pueda declararse una responsabilidad contractual. ii) Tampoco tuvo en cuenta que las obligaciones de las entidades de seguridad social, incluyendo el suministro de información, son de medio y no de resultado, debido a que en esa relación jurídica «existen algunos componentes aleatorios que impiden que puedan asegurar con su solo comportamiento, la satisfacción del interés del afiliado» y, en consecuencia, no pueden avalar el logro perseguido por el afiliado en «cuestiones tales como la valoración del Radicación n.° 98859 SCLAJPT-10 V.00 21 cumplimiento de la prestación, la demostración de la culpa y los medios de defensa del acreedor», respecto de las cuales no se hizo mención en la providencia recurrida.
Sostiene que, conforme al artículo 1604 del CC, tratándose de la infracción de este tipo de obligaciones, el acreedor debe demostrar la culpa del deudor, para que este a su vez deba probar su diligencia, a fin de exonerarse de la responsabilidad. Plantea que, en ese escenario, «por corresponder a un incumplimiento de un deber, la carga de la prueba no podía ser trasladada a la accionada como lo hizo el juzgador de segundo grado», pues solo demostrado lo primero, surge la necesidad de acreditar lo segundo, ya que la culpa no se presume y menos tratándose de deberes contractuales tan importantes como el de información que protegen la seguridad social, según se explicó en el fallo CSJ SL2799- 2014, cuyas reglas sintetizan así: […] i) la carga de probar la culpa por un incumplimiento contractual le corresponde a quien lo alegue;
(ii) la prueba del incumplimiento de los deberes contractuales, como el de diligencia y cuidado, no corresponde al empleador, pero ese incumplimiento constituye conducta culposa; (iii) probado ese incumplimiento, si el empleador pretende cesar en la responsabilidad debe asumir la carga de probar la causa de la extinción de esa responsabilidad, según el artículo 1757 del Código Civil.
En síntesis, una vez probado un incumplimiento contractual, puede el deudor probar su diligencia. Refiere que, tratándose de la responsabilidad contractual, no es posible aplicar reglas uniformes del incumplimiento del deber de información, lo que condujo a Radicación n.° 98859 SCLAJPT-10 V.00 22 un error en la sentencia, pues dio por sentado el nexo causal a partir de la falta de información. iii) No se determinó si se acreditaron los elementos del resarcimiento de perjuicios, consistentes en: […] (i) la preexistencia de un vínculo jurídico del que surgieron obligaciones para el deudor, que en este caso corresponde a la obligación de información a cargo de la AFP;
(ii) el incumplimiento de dichos deberes de conducta; (iii) el daño que ha sufrido como consecuencia del incumplimiento, tanto en su existencia como en su cuantía; (iv) la culpa del deudor en la ejecución de la prestación a su cargo; y (v) la existencia de un vínculo causal entre el incumplimiento y el daño cuya reclamación persigue. Porque la segunda instancia olvidó hacer referencia al «cumplimiento del deber de información» por parte de la AFP, el cual analizó desde la perspectiva de la ineficacia. iv) Olvidó examinar la ocurrencia de causas extrañas en la producción del daño, que dieran lugar a la exoneración de la responsabilidad por ausencia del nexo causal, dentro de las cuales se encuentra la culpa de la víctima, […] siempre y cuando revista las siguientes características: imprevisibilidad, irresistibilidad y exterioridad, las cuales se cumplen en este caso pues la actitud del actor: (i) fue imprevisible, puesto que, en condiciones de normalidad, no le era posible a la AFP anticipar el comportamiento negligente de su afiliado y sus consecuencias;
(ii) fue irresistible, toda vez que para cualquier persona puesta en las circunstancias de la AFP es imposible evitar las consecuencias de dicha conducta; y (iii) fue externa al círculo de control de la AFP. Dice que esa pretermisión condujo a desconocer que el afiliado «adoptó una conducta pasiva, casi desinteresada, en lo que respecta a la tutela de sus propios intereses y a la Radicación n.° 98859 SCLAJPT-10 V.00 23 consecución de la información», pues por más de veinte años guardó silencio en relación con su declaración de voluntad inicial, se abstuvo de buscar la información que le permitiera comparar las alternativas que tenía y su desidia afectó «la cadena causal iniciada con el presunto incumplimiento de la AFP demandada e impide que el daño pueda imputársele a esta última, por lo menos exclusivamente».
Además, obvió que el pensionado desde el momento en que adquirió ese estatus, conoció el valor de su mesada y guardó silencio respecto de cualquier inconformidad. Así mismo desconoció que incluso en materia informativa, la jurisprudencia civil ha exigido como secuela de la buena fe, la cooperación negocial del usuario de acuerdo con sus propias posibilidades, máxime si la descuidada actitud del reclamante pudo conducir a la exoneración de su responsabilidad o la reducción de la indemnización v) Olvidó tener en cuenta las normas que regulan el daño, pues solo está llamado a repararlo a quien causalmente le sea imputable, es decir, este «requiere que sea cierto, personal, consecuencia del hecho imputado al deudor y, además, antijurídico», conforme se colige del artículo 1616 del CC o, lo que es lo mismo, «debe existir una relación de causa a efecto entre el incumplimiento que se le atribuye al deudor (v. gr. la AFP) y el daño cuya reparación reclama el acreedor (en este caso, el pensionado)».
Radicación n.° 98859 SCLAJPT-10 V.00 24 Asevera que el juez de la alzada omitió referirse al artículo citado, pues de haberlo tomado en consideración, habría concluido que, aun de advertirse la existencia del daño, consistente en no poder obtener su pensión de vejez en el RPMPD, dicha situación no le era imputable a Porvenir S. A. o, por lo menos, no en forma exclusiva.
Aduce que, en ese contexto, no resultaría suficiente la acreditación de una diferencia en la cuantía de la mesada para hallar demostrado el perjuicio resarcible, puesto que no se allegó prueba del monto de la eventual mesada de haber seguido vinculado a Colpensiones. Dice que, de admitirse esa diferencia en los términos señalado en la sentencia, en todo caso al momento en que se efectuó el traslado, no contaba con elemento que razonablemente permitiera prever el monto de su mesada pensional ni determinar que sería inferior al que le ofrecería el régimen pensional que el asegurado abandonaba, porque dependía de información incierta, relativa a los ingresos recibidos durante toda la vida laboral futura, la estabilidad en los empleos, la existencia de beneficiarios, entre otros.
Eso, porque a pesar de la importancia del monto de la mesada para evaluar el régimen más conveniente, existen factores que inciden al momento de establecerla, que dependen de las circunstancias particulares de cada afiliado, razón por la cual «la afectación que pueda sufrir un afiliado por estar en uno u otro régimen no se puede medir exclusivamente comparando el monto de las mesadas al Radicación n.° 98859 SCLAJPT-10 V.00 25 finalizar la vida laboral», sino que hay que tener en cuenta los eventos que pudieron haberse presentado a lo largo de su vinculación. De ahí que las diferencias de las mesadas no constituyan por si solas el lucro cesante o un supuesto daño que deba ser reparado al pensionado, teniendo en cuenta que legalmente la prestación del RAIS depende de la base de la acumulación de capital en una cuenta de ahorro individual, es decir, «existirá una relación directa entre la cantidad cotizada y la expectativa de pensión: a mayor cotización mayor posibilidad de pensión y viceversa», a diferencia del RPMPD, que determina la mesada con fundamento en criterios legales.
Todo hace inviable que se califique como daño, los resultados disimiles de la mesada frente a dos regímenes sustancialmente diferentes, como se ha explicado en providencias de otros tribunales de distritos judiciales, como las de «la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín, entre otras, en la sentencia del 27 de abril de 2023, dentro del proceso de radicación 05001310500120190062201».
Asegura que, si se obviara lo dicho, de existir responsabilidad, el lucro cesante sería una indemnización por la pérdida de oportunidad, por cuanto la afiliación desinformada implicaría que el asegurado viera frustrada «la posibilidad de obtener un provecho o beneficio a futuro o de evitar una desventaja o pérdida, que se refleja en no poder Radicación n.° 98859 SCLAJPT-10 V.00 26 pensionarse en las condiciones previstas por el régimen de prima media con prestación definida».
Explica que la asimilación conceptual realizada en la sentencia recurrida, implica «[…] desconocer: (i) las diferencias económicas que existen entre uno y otro régimen pensional; y (ii) las consecuencias que razonablemente se pueden derivar de la presunta inobservancia del deber de información en la etapa precontractual», toda vez que «[…] el daño reclamado presuntamente tendría su causa en un incumplimiento del deber de información en la etapa previa a que se materializará el traslado entre regímenes», por lo que el perjuicio que pudo haber existido «consistiría en la frustración de la posibilidad de haber elegido permanecer en el régimen de prima media con prestación definida», es decir, «la razonable probabilidad de obtener una ventaja».
Lo cual no se traduce en el «equivalente al monto exacto del provecho que el demandante aspiraba a obtener, en la medida en que su cuantificación dependerá de la mayor o menor probabilidad de obtener la oportunidad pérdida». Agrega que, con todo, la falta de información tampoco incidiría en ese hecho - la pérdida de oportunidad, porque el afiliado contó con mecanismos para no pensionarse en el RAIS, de los cuales no hizo uso, circunstancia que debía tenerse en cuenta al momento de cuantificar una indemnización (f.° 13 a 31, ibídem).
Radicación n.° 98859 SCLAJPT-10 V.00 27 IX. CARGO CUARTO Asegura que el juez de alzada cometió violación indirecta de la ley, por la aplicación indebida de los artículos 1602, 1604, 1613, 1614, 1616 y 2341 del CC, 13, literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, 97 del Decreto 663 de 1993 y 16 de la Ley 446 de 1998. Manifiesta que lo anterior derivó de los siguientes errores de hecho: 1.
No dar por demostrado, aunque lo está, que al momento de vincularse a Porvenir S. A. el actor dejó constancia de que recibió asesoría amplia y suficiente sobre el RAIS, sobre el régimen de transición y sobre las implicaciones legales de su decisión de trasladarse de régimen pensional. 2. Dar por demostrado, sin estarlo, que hubo una conducta negligente de Porvenir al no suministrar información al actor en el acto de traslado. 3.
Dar por probado, aunque no lo está, que el monto de la pensión a la que tendría derecho el actor en el Régimen de Prima Media con Prestación definida sería de $3.958.744. 4. No dar por demostrado, estándolo, que hasta el mes de febrero de 2020 el actor recibió de Porvenir por concepto de mesadas pensionales la suma de $141.817.865. 5. Dar por demostrado, sin que lo esté, que en este caso se probó el daño sufrido por el actor el cual consiste en las diferencias de pensión que deja de recibir el pensionado. 6.
Dar por probado, sin que lo esté, que la relación de causalidad está acreditada en el proceso, pues, de haber mediado la información, el daño no se hubiera producido. 7. No dar por probado, estándolo, que el actor se abstuvo de recaudar por sus propios medios información complementaria a la que le suministró la AFP, teniendo la posibilidad de hacerlo. 8.
No dar por establecido, aunque lo está, que el demandante omitió contrastar la información recibida con las demás Radicación n.° 98859 SCLAJPT-10 V.00 28 alternativas del mercado y, especialmente, con las condiciones del régimen al que ya se encontraba vinculado. 9. No dar por probado, pese a que lo está, que el actor no elevó nunca una consulta adicional a la AFP demandada durante los casi 20 años en los que permaneció afiliada al RAIS, y guardó absoluto silencio en relación con su traslado a ese régimen.
Dice que esos yerros fueron consecuencia de la errónea valoración de la solicitud de vinculación o traslado de f.° 56 del cuaderno digital de segunda instancia y la historia laboral consolidada aportada por Porvenir S. A., así como de la omisión de la confesión del actor en el hecho décimo de la reforma a la demanda. Expresa que el colegiado no tuvo en cuenta que, en dos oportunidades, en la petición de vinculación, el asegurado señaló de manera clara, expresa, libre y consciente, que fue suficientemente asesorado en forma amplia y suficiente sobre las implicaciones legales de su traslado al RAIS, en particular, sobre el régimen de transición, enfatizando en la última […] (i) que fue asesorado sobre el régimen de transición;
(ii) que fue asesorado sobre todos los aspectos propios del RAIS; (iii) que fue asesorado sobre la pérdida del régimen de transición; (iv) que fue asesorado sobre los bonos pensionales; (v) que fue asesorado sobre la forma de financiación de las pensiones; y (vi) que fue asesorado sobre los requisitos para acceder a las pensiones en el RAIS.
Indica que los formatos suscritos no solo dan cuenta del consentimiento libre y expreso sino, con relevancia, de que estuvo precedido de debida y suficiente información, sin que existan razones para restar mérito probatorio a esas manifestaciones por constar en formato preimpreso, pues la Radicación n.° 98859 SCLAJPT-10 V.00 29 firma evidencia su plena aceptación, especialmente cuando la responsabilidad que se le endilga parte de la existencia de una culpa, por no suministrar información en los términos de la jurisprudencia. Refiere que el colegiado también dio por demostrada una diferencia prestacional a partir de sus propios cálculos sobre las cotizaciones de la historia laboral, los cuales no fueron objeto de contradicción, poniendo en evidencia que «no se cumple uno de los requisitos del daño, el de ser cierto», pues requiere que su existencia sea actual o futura, real y verificable, por oposición a los daños hipotéticos o eventuales.
Dice que el Tribunal obvió que el otrora afiliado, se pensionó anticipadamente, lo que era un beneficio exclusivo del RAIS; que devengó mesadas que no fueron descontadas y que no hubiese podido disfrutar en el RPMPD, las cuales ascendieron a $141.817.865 y, por lo menos debieron ser descontadas. Arguye que a ello se suma que el demandante confesó en el hecho décimo de la reforma a la demanda, que solamente el 3 de junio de 2020 solicitó la ineficacia de la afiliación, lo que significa que por más de 21 años, que estuvo vinculado a la AFP, no se preocupó por indagar sobre su futuro pensional, lo que es indicativo de una actitud descuidada y negligente, que tiene incidencia en el resarcimiento reclamado, pues la jurisprudencia civil ha Radicación n.° 98859 SCLAJPT-10 V.00 30 señalado que la carga de auto información es uno de los límites al deber de información. Señala que aquella actitud del asegurado influye causalmente en la producción del daño, pues da lugar a un hecho culposo de la víctima, en razón a que […] (i) se abstuvo de recaudar por sus propios medios información complementaria a la que le había suministrado la AFP, teniendo la posibilidad de hacerlo;
(ii) omitió contrastar la información recibida con las demás alternativas del mercado y, especialmente, con las condiciones del régimen al que ya se encontraba vinculado, cuyas particularidades debía conocer; y (iii) no elevó nunca una consulta adicional a la AFP durante los más de 20 años en los que permaneció afiliado al RAIS, guardando absoluto silencio en relación con su traslado al RAIS y sus efectos.
Circunstancias que se subsumen en las exigencias de imprevisibilidad, irresistibilidad y exterioridad del hecho de exclusión de responsabilidad, pues (i) fue imprevisible, puesto que, en condiciones de normalidad, no le era posible a la AFP anticipar el comportamiento negligente de su afiliada y sus consecuencias; (ii) fue irresistible, toda vez que para cualquier persona puesta en las circunstancias de la AFP es imposible evitar las consecuencias de dicha conducta; y (iii) fue externa al círculo de control de la AFP.
De ahí que el fallador de segundo grado haya incurrido en error evidente, pues la prueba informa que el pensionado fue suficientemente informado sobre las implicaciones de su traslado y su afiliación al RAIS, no se demostró de cuánto habría sido su mesada pensional de haber permanecido el RPMPD; además, probó la negligencia de la presunta víctima en el manejo de su futuro pensional, por lo que su pasividad incidió en la pensión percibida, lo que condujo a su exclusiva Radicación n.° 98859 SCLAJPT-10 V.00 31 culpa en la ocurrencia de cualquier eventual daño (31 a 41, ibidem).
X. RÉPLICAS Colpensiones comparte las críticas a la segunda sentencia, a pesar de no tener incidencia en sus intereses (archivo «20230933130734706», ibidem). Carlos Conrad Pfizenmaier Giraldo indica que los ataques no deben prosperar, porque: i) En punto al primero, la parte resolutiva de la sentencia guarda concordancia con las normas y jurisprudencia de la Corte.
Además, el daño no se originó en el reconocimiento de la pensión por parte de la AFP, toda vez que para esa época no cumplía con las exigencias para acceder a la pensión en el RPMPD y, en consecuencia, el término trienal debe contarse desde lo último hecho. ii) El segundo, «es infundado, partiendo de la base que el recurrente ataca la sentencia del Tribunal por la vía directa, sin embargo, no establece el erro jurídico en que incurrió». iii) El tercero y cuarto entremezclan cuestionamientos fácticos y jurídicos (archivo «20231220266344706», ib).
Radicación n.° 98859 SCLAJPT-10 V.00 32 XI. CONSIDERACIONES Por razones estrictamente metodológicas, la Corte inicialmente decidirá el conflicto de legalidad propuesto en los primeros dos ataques, toda vez que se dirigen por la vía directa, que supone conformidad con la conclusión fáctico – probatoria de la sentencia recurrida y conciernen únicamente con la no prosperidad de la excepción de prescripción, lo que deja por fuera de discusión la responsabilidad de la AFP y la tasación de los perjuicios.
En consecuencia, de no prosperar dichos cuestionamientos, procederá a decidir los cargos subsiguientes que discuten los últimos supuestos. En ese contexto, la Sala determinará, en primer lugar, si el Tribunal violó directamente, por interpretación errónea (cargo primero) o por infracción directa (cargo segundo), los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS (violación medio), lo que condujo a la trasgresión de los artículos 33 y 64 de la Ley 100 de 1993 y 2341 del CC.
Para esa finalidad y, en aras de la claridad, no se discuten los siguientes supuestos de hecho que halló probados el colegiado: i) que el señor Carlos Conrad Pfizenmaier Giraldo se afilió al RPMPD y posteriormente suscribió formulario de afiliación a Porvenir S. A.; Radicación n.° 98859 SCLAJPT-10 V.00 33 ii) que dicho acto no estuvo precedido de información clara y suficiente sobre los efectos jurídicos, pues no era prueba suficiente el formulario preimpreso que daba cuenta de que esa decisión fue libre, voluntaria y sin presiones; iii) que el 26 de marzo de 2015 fue pensionado en la modalidad de retiro programado; iv) que el 24 de febrero de 2020, cumplió los presupuestos para acceder a esa prerrogativa en el RPMPD, cuya mesada pensional, para esa anualidad, sería superior a la pagada por la AFP del RAIS.
Cumple recordar que la Corte ha señalado que es improcedente declarar la ineficacia del traslado de los pensionados del RAIS, teniendo en cuenta que ese estatus da lugar a una situación jurídica consolidada o un hecho consumado que no se puede revertir sin afectar «a múltiples personas, entidades, actos, relaciones jurídicas, y por tanto derechos, obligaciones e intereses de terceros y del sistema en su conjunto» (CSJ SL373-2021).
Lo anterior, teniendo en cuenta que, como se explicó en la providencia CSJ SL373-2021, reiterada en las CSJ SL 1577-2022, CSJ SL1085-2023: i) «Desde el punto de vista de los bonos pensionales, puede ocurrir que se haya pagado el cupón principal por el emisor y las cuotas partes por los contribuyentes y, además, que dicho capital esté deteriorado en razón del pago de las Radicación n.° 98859 SCLAJPT-10 V.00 34 mesadas pensionales», razón por la cual revertir esa situación implicaría la perdida de parte de aquel, lo que a su vez podría incidir en la afectación patrimonial de «La Nación y/o las entidades oficiales contribuyentes al tratarse de títulos de deuda pública». ii) «Desde el ángulo de las modalidades pensionales», se desconocería que una de ellas tiene reglas particulares que permiten, por ejemplo, la posibilidad de «pensionarse sin que importe la edad» o contratar «servicios financieros que le permitan acceder a una renta temporal cierta y a una renta vitalicia diferida»; incluso poner en el mercado el dinero de la cuenta de ahorro individual, con incidencia en los rendimientos o pérdidas de los mismos, lo que, en principio, asumen diferentes actores de la relación jurídica de seguridad social, «en la mayoría», aquellos que «intervienen en la administración y gestión del riesgo financiero, compañías aseguradoras que garantizan que el pensionado reciba la prestación por el monto acordado».
De ahí que la declaratoria de ineficacia, significaría retrotraer «las operaciones, actos y contratos con el afiliado, aseguradoras, AFP, entidades oficiales e inversionistas, según sea la modalidad pensional elegida». iii) Similar situación ocurriría con la garantía de pensión mínima, ya que se dejarían «sin piso los actos administrativos que mediaron en el reconocimiento de la garantía», en la que interviene patrimonialmente la Nación. Radicación n.° 98859 SCLAJPT-10 V.00 35 iv) Lo mismo ocurre con «el capital se ha desfinanciado, especialmente cuando el afiliado decide pensionarse anticipadamente» (supuesto que se subsume en el presente caso) «o de aquellos […] en que ha optado por los excedentes de libre disponibilidad (art. 85 de la Ley 100 de 1993), en virtud de los cuales recibe la devolución de una parte de su capital ahorrado».
Por tanto, «los recursos, ya desgastados, inevitablemente generarían un déficit financiero en el régimen de prima media con prestación definida, en detrimento de los intereses generales de los colombianos». Ahora, teniendo en cuenta que el otorgamiento de las prestaciones del RAIS no supera la ausencia del consentimiento informado en el acto de afiliación o traslado, «pues la jurisprudencia laboral es pacífica en el criterio que la ineficacia no es susceptible de ser saneada o convalidada (CSJ SL1113-2022)», según se explicó en la CSJ SL 1085- 2023, en esos eventos procede reclamar la indemnización total de perjuicios «siempre que se demuestren debidamente», pues «la transgresión de la ley por parte de [esas entidades] puede generar consecuencias jurídicas» (CSJ SL5686-2021).
Dicho resarcimiento, al tenor de lo que se indicó en la sentencia CSJ SL3535-2021, debe estar precedido «del empleo de la respectiva acción», es decir, de una reclamación judicial concreta, tendiente a obtener la indemnización total del agravio, la cual se soporta normativamente en el «[…] Radicación n.° 98859 SCLAJPT-10 V.00 36 principio general del derecho aquel según el cual quien comete un daño por culpa, está obligado a repararlo (art. 2341 CC)».
Lo expuesto, toda vez que, según se explicó en la decisión CSJ SL1577-2022: […] cualquier discusión sobre un eventual perjuicio causado por el actuar de la administradora corresponde resolverlo en el terreno de la responsabilidad y su consecuente indemnización de perjuicios, según la voluntad y a iniciativa del pensionado, no siendo posible declarar la ineficacia del traslado de régimen para dejar sin efecto el acto jurídico del otorgamiento […] En ese sentido, como se adoctrinó en la sentencia CSJ SL373-2021, reiterada, entre otros, en las decisiones CSJ SL5169-2021, CSJ SL5704-2021 y CSJ SL5172-2021, CSJ SL3535-2021, SL1577-2022 y CSJ SL1085-2023, en tales eventos corresponde al juez analizar la culpa - reflejada en el incumplimiento del deber de información, el perjuicio y el daño, el cual, de acuerdo con «[a]l artículo 16 de la Ley 446 de 1998», ha de ser valorado integralmente para que su reparación tenga la misma connotación. Tales elementos, por ser independientes de la categoría jurídica de pensionado, que, se repite, constituye una «situación consolidada e irreversible», están sujetos al instituto de la prescripción, cuyo término trienal, previsto en el artículo 151 del CPTSS, empieza a contarse desde la fecha en que se adquiere aquel estatus, por ser el momento en que se hace perceptible el presunto daño. Radicación n.° 98859 SCLAJPT-10 V.00 37 En efecto, la citada providencia, reiterada entre otras, en la decisión CSJ SL1577-2022, puntualizó: Lo anterior, no significa que el pensionado que se considere lesionado en su derecho no pueda obtener su reparación. Es un principio general del derecho aquel según el cual quien comete un daño por culpa, está obligado a repararlo (art. 2341 CC).
Por consiguiente, si un pensionado considera que la administradora incumplió su deber de información (culpa) y, por ello, sufrió un perjuicio en la cuantía de su pensión, tiene derecho a demandar la indemnización total de perjuicios a cargo de la administradora. El artículo 16 de la Ley 446 de 1998 consagra el principio de reparación integral en la valoración de los daños.
Este principio conmina al juez a valorar la totalidad de los daños irrogados a la víctima y en función de esta apreciación, adoptar las medidas compensatorias que juzgue conveniente según la situación particular del afectado. Es decir, el juez, en vista a reparar integralmente los perjuicios ocasionados, debe explorar y utilizar todas aquellas medidas que considere necesarias para el pleno y satisfactorio restablecimiento de los derechos conculcados.
En la medida que el daño es perceptible o apreciable en toda su magnitud desde el momento en que se tiene la calidad de pensionado, el término de prescripción de la acción debe contarse desde este momento (subrayado de la Sala). De ahí que, como lo refiere la primera acusación, el Tribunal haya incurrido en interpretación errónea de la normativa de la proposición jurídica referente a ese término extintivo, toda vez que asimiló, sin ser posible, el derecho a la seguridad social en su categoría pensional (que es imprescriptible por su carácter de humano e irrenunciable), con el de reparación integral del daño, que tiene origen en el «principio general del derecho aquel según el cual quien comete un daño por culpa, está obligado a repararlo (art. 2341 CC)» que, según se explicó en la decisión CSJ SL1577-2022, corresponde «al terreno de la responsabilidad y […] [la] indemnización de perjuicios».
Radicación n.° 98859 SCLAJPT-10 V.00 38 De ahí que está sujeto al instituto de la prescripción de los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS, último aplicable al asunto. En consecuencia, teniendo en cuenta que, como no se discute, el demandante decidió pensionarse anticipadamente en Porvenir S. A., adquiriendo dicho estatus el 26 de marzo de 2015 en la modalidad de retiro programado y, según declaró por parte del colegiado, presentó su demanda el 13 de julio de 2020, adicionando la pretensión de reparación de perjuicios mediante escrito modificatorio (f.°223 a 227, cuaderno del juzgado, archivo «2023121907606», ibidem), el 15 de abril de 2021 (222 (f.°223 a 227, cuaderno del juzgado, archivo «2023121907606», ib.), operó la prescripción, pues dejó trascurrir más de los tres años con que contaba para reclamar la indemnización de perjuicios derivada de la ausencia de consentimiento informado en el acto de migración al RAIS.
Ello, sin que tenga incidencia para esos efectos, que hubiese alcanzado la edad pensional del RPMPD el 24 de febrero de 2020, pues es el momento en que adquirió la condición de pensionado, en el que conoció los eventuales perjuicios que le ocasionó la omisión de la entidad de seguridad social, en tanto supo el valor de su prestación en el régimen privado y la presunta diferencia que tendría con la que obtendría en el RPMPD, cuya liquidación está regulada en los artículos 21, 33 y 34 de la Ley 100 de 1993, máxime si, como tampoco se discute, su última cotización se efectuó el 19 de abril de 2013.
Radicación n.° 98859 SCLAJPT-10 V.00 39 De ahí que el primer cargo prospere, lo cual torna innecesario decidir los tres subsiguientes. Sin costas en casación, por cuanto el recurso salió avante. XII. SENTENCIA DE INSTANCIA El juez de primera instancia absolvió de las pretensiones, diciendo que, a pesar de no hallar demostrada la responsabilidad subjetiva de la AFP, por cuanto no se probó un daño derivado de la omisión al deber de información por parte de Porvenir S. A., en todo caso, conforme a los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS, así como el 2358 del CC, en relación con la sentencia CSJ SL373-2021, cualquier discusión al respecto estaba prescrita, en razón a que trascurrieron más de tres años entre la fecha de reconocimiento de la pensión del accionante («marzo de 2015») y la presentación de la demanda («julio de 2020») - min 00 a 18´56 link f.° 342, ib.) El actor, en lo que interesa a las resultas de la casación, apeló diciendo que no existió prescripción total de su derecho, toda vez que reclamó, «aparte de la indemnización de perjuicios», el reajuste de las mesadas pensionales percibidas en el RAIS y lo que correspondería en el RPMPD, según lo explicado en la sentencia CSJ SL3535-2021.
Radicación n.° 98859 SCLAJPT-10 V.00 40 Por tanto, con sujeción al artículo 66 A del CPTSS, la Sala encuentra suficiente lo expuesto en sede extraordinaria para confirmar la primera decisión en el aspecto analizado. Sin embargo, impera agregar que a pesar de que en las sentencias CSJ SL3535- 2021 y CSJ SL1113-2022, se ha admitido como mecanismo reparatorio de los perjuicios ocasionados por la falta de consentimiento informado, la reclamación «de la diferencia entre la prestación reconocida en el RAIS y aquella que hubiese tenido en el RPMPD», lo ha hecho solo para ejemplificar una de las alternativas de la indemnización de que trata el artículo 2341 del CC.
Es decir, conforme se deprende de la providencia CSJ SL1577-2022, ha diferenciado la responsabilidad que da lugar a la reparación de perjuicios, del mecanismo utilizado para que esto se lleva a cabo de manera integral, pues, con sujeción al artículo 16 de la Ley 446 de 1998, ha señalado que: […] [el] juez [debe] valorar la totalidad de los daños irrogados a la víctima y en función de esta apreciación, adoptar las medidas compensatorias que juzgue conveniente según la situación particular del afectado.
Es decir, el juez, en vista a reparar integralmente los perjuicios ocasionados, debe explorar y utilizar todas aquellas medidas que considere necesarias para el pleno y satisfactorio restablecimiento de los derechos conculcados De ahí que para que se determine el dispositivo de restablecimiento de los derechos conculcados, debe existir previamente una decisión favorable sobre responsabilidad de la AFP y «los perjuicios que eventualmente le hubiese causado e[l] acto de traslado sin cumplimiento del deber de información Radicación n.° 98859 SCLAJPT-10 V.00 41 a cargo de la AFP, siempre que se demuestren debidamente» (CSJ SL5686-2021), accionar que debe iniciarse por parte del interesado dentro del término trienal artículo 151 del CPTSS, que se empieza a contar desde el momento en que se adquiere la condición de pensionado, so pena de que opere la prescripción (CSJ SL1577-2022).
En consecuencia, atendiendo las resultas del recurso extraordinario, la Sala modificará el ordinal primero de la sentencia proferida por el Juzgado Quince Laboral del Circuito de Cali, el 24 de noviembre de 2021, en el sentido de declarar probada la excepción de prescripción propuesta por Porvenir S. A. y, de suyo, confirmará los restantes ordinales de esa decisión. Costas procesales a cargo del accionante, en favor de las demandadas.
XIII. DECISIÓN A causa de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el veintinueve (29) de julio de dos mil veintidós (2022), en el proceso que instauró CARLOS CONRAD PFIZENMAIER GIRALDO a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, trámite Radicación n.° 98859 SCLAJPT-10 V.00 42 al que se vinculó como litisconsorte necesario al MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, únicamente en punto a declarar no probada la excepción de prescripción. En sede de instancia, resuelve:
PRIMERO: MODIFICAR el ordinal primero de la sentencia proferida por el Juzgado Quince Laboral del Circuito de Cali, el 24 de noviembre de 2021, en el proceso de la referencia, que declaró probadas las excepciones propuestas por las accionadas, para en su lugar, DECLARAR PROBADA la de prescripción, propuesta por PORVENIR S. A.
SEGUNDO: CONFIRMAR en lo restante el referido proveído, de acuerdo con lo expuesto en esta sentencia.
TERCERO: Costas como se dijo en la considerativa. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Firmado electrónicamente por: SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Salvamento de voto CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: 882ADDB001932B2EC907B2180E6B4EFB26989B370F55E4EA8BA186EF1C86417C Documento generado en 2024-05-30 SCLAJPT-10 V.00 SALVAMENTO DE VOTO SENTENCIA DE CASACIÓN CSJ SL1246-2024 RADICACIÓN 98859 Con el debido respeto por las posiciones de mis compañeros de Sala, en esta oportunidad les manifiesto que salvo el voto en el proceso antes mencionado, porque estimó que el término de prescripción, en los casos donde se busca la responsabilidad de las Administradoras del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, por la deficiente asesoría en el acto de traslado, no debe contabilizarse desde que el demandante se pensionó en el modalidad de retiro programado, esto es, desde el 26 de marzo de 2015, sino a partir del momento en que reunió las exigencias para acceder a la pensión de vejez en el régimen de prima media con prestación definida, que en ese asunto, conforme se dijo en la sentencia que resolvió el recurso de casación presentado por Porvenir S.A., lo fue el 24 de febrero de 2020.
Lo anterior, porque hasta esta última fecha es que se verificaría de manera concreta y certera el perjuicio que con la omisión de la administradora del RAIS, se le ocasionó al pensionado, pues se comprobaría si la prestación de vejez, Radicación n.° 99410 SCLAJPT-10 V.00 2 en caso de haber permanecido en Colpensiones, era o no, mayor a la otorgada por Porvenir.
Adicionalmente, la prescripción no puede contabilizarse en un solo momento, porque con esa solución se desconocería que el derecho a la pensión no está afectado por el paso del tiempo, que sí las mesadas que se causen mes a mes, pues bien se sabe son de tracto sucesivo. De allí que tenía que verificarse la exigibilidad de cada una de ellas para establecer si había transcurrido el término trienal.
De esta forma, dejo sustentado mi salvamento de voto. Fecha ut supra.