Radicación n.° 56129 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL1246-2018 Radicación n.° 56129 Acta 10 Bogotá, D. C., diecisiete (17) de abril de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS - ECOPETROL S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el trece (13) de octubre de dos mil once (2011), en el proceso ordinario laboral que le instauró FRANCISCO LUIS PEÑA MEJÍA. I.

ANTECEDENTES FRANCISCO LUIS PEÑA MEJÍA demandó a ECOPETROL S.A., a fin de que se declarara que los viáticos autorizados y pagados durante los años 2008 a 2010, tienen carácter de permanente y que, en consecuencia, se disponga la reliquidación del salario, vacaciones, primas de vacaciones y de servicios, cesantías e intereses de éstas, con indemnización moratoria o indexación (f.° 227 a 228, cuaderno principal).

Fundó sus peticiones, en que entre las partes existió un contrato de trabajo a término indefinido, desde el 8 de agosto de 1989; que el 1º de septiembre de 2006 fue ascendido al cargo de Coordinador 2 Planta Guaduero; que la demandada le ha autorizado viáticos por 134 días de comisión, entre los años 2008 y 2010, los que no fueron tenidos en cuenta como salario al liquidar sus prestaciones sociales legales y extralegales (f.° 2 a 7, ibídem ).

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, aceptó los hechos relacionados con la vinculación, el cargo y los valores cancelados por concepto de viáticos. Explicó, que las sumas que se reclaman no tienen connotación salarial por ser ocasionales y no tener relación directa con la función o labor que desempeña el demandante.

Como excepciones perentorias, planteó las de prescripción e inexistencia de la obligación (f.° 234 a 235, ibídem ). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 6 de septiembre de 2011, y en ella el Juzgado 31 Laboral de Oralidad del Circuito de Bogotá, condenó a la reliquidación de la totalidad de las prestaciones sociales pagadas al demandante entre los años 2008 y 2010, y a la cancelación indexada de la diferencia a favor (f.° 239 a 241, ibídem ).

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al conocer del recurso de apelación interpuesto por la demandada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 13 de octubre de 2011, confirmó la del a quo. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal circunscribió su análisis a la interpretación que el primer Juez efectuó del artículo 17 de la Ley 50 de 1990, al declarar los viáticos percibidos por el actor como permanentes y darles connotación salarial.

Estimó, que conforme a la norma, tales viáticos constituyen salario en la parte destinada a proporcionar manutención y alojamiento; que el concepto de permanentes no había sido definido por el legislador, pero que la jurisprudencia ha abordado el tema, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL, 30 sep. 2008, rad. 33156, la que procedió a transcribir; luego revisó la documental aportada y elaboró un cuadro en donde se indica la fecha, el concepto, los días y el folio de los respectivos viáticos, y concluyó que, en efecto, los mismos eran permanentes y habituales, […] pues no otra cosa puede inferirse, del objeto de los viajes; de la periodicidad y rutina con que el actor debía trasladarse desde su sede habitual de trabajo a otras ciudades del país, los cuales suman en total 81 días entre el 16 de enero de 2008 al 16 de diciembre de 2008; 126 días entre el 6 de enero de 2009 al 14 de diciembre de 2009; 120 días entre el 2 de febrero de 2010 al 31 de diciembre de 2010, para un gran total de 327 días durante el periodo 2008 a 2010.

En consecuencia, es claro que los viáticos recibidos, reflejan su carácter de permanencia e inciden en la reliquidación de las prestaciones sociales, dado el carácter salarial que les otorga el artículo 130 del CST (f.° 298 a 307, ibídem ). RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que se case la sentencia del Tribunal y, en sede de instancia, sean revocadas las resoluciones de condena que la sentencia de la primera instancia le impuso, para que, en su lugar, se le absuelva de todas las pretensiones de la demanda (f.° 30 del cuaderno de casación). Para tal efecto formuló un cargo, por la causal primera, el cual fue oportunamente replicado (f.° 43, ibídem ).

CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por violación indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, de los artículos 127 a 130 (subrogados por los art. 14 a 17 de la Ley 50 de 1990), 249, 259, 260, 467 y 476 del CST; 1º de la Ley 52 de 1975; 8º de la Ley 153 de 1887; 15, 1494, 2469, 2473, 2745 y 2488 del CC; 1º A del D. 1209 de 1994 (9 y 25 del estatuto); 29 del D. 062 de 1979; 1º del D. 2027 de 1951 y 279 de la Ley 100 de 1993.

Precisa, que los errores del Tribunal consistieron en tener por demostrado, sin estarlo, que el demandante desarrolló actividades laborales por fuera de su sede de manera habitual y que las mismas eran propias de su función ordinaria; lo anterior, al haber errado en la apreciación de las documentales de folios 15 a 28 y 28 a 34 del expediente.

En la demostración del cargo, reitera los argumentos de la respuesta a la reclamación administrativa, consistentes en que las funciones propias del cargo del accionante, se cumplen en la Planta Guaduero; que el reclamo reliquidatorio se efectúa respecto de desplazamientos a capacitaciones y talleres proporcionados por la entidad, a hacer reemplazos esporádicos en las plantas de Puerto Salgar y Villeta, así como para asistir a reuniones esporádicas de gestión y a cumplir compromisos con autoridades municipales, los que no dotan a los viáticos de connotación salarial.

Sostiene, que el sentenciador incurrió en la equivocación fáctica que reprocha, debido a que omitió analizar la causa de los desplazamientos, pues, aunque se acepta que los reemplazos si corresponden a funciones del cargo del trabajador, los otros motivos no tienen relación alguna con las actividades que se indican en la descripción del cargo, que aparece en el documento de folio 267 del expediente, ni con las actividades genéricas y concretas que se asignan al puesto de trabajo que ocupa el demandante, razón por la que el Juez colegiado debió haber excluido todos aquellos eventos que no corresponden con el empleo del accionante; que, si así lo hubiera hecho, habría encontrado que este sólo se desplazó a cumplir funciones propias de su puesto, por 8 días, durante el año 2008, 70 durante el año 2009 y 5 durante el 2010, por lo que los viáticos no tienen carácter de habituales, incurriendo así en el yerro fáctico imputado, con la consecuente violación de la ley sustancial laboral (f.° 29 a 36 del cuaderno de casación).

RÉPLICA Argumenta, que la demandada autorizó y pagó viáticos al demandante en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 127 de la convención colectiva de trabajo, los que según lo dispuesto en el artículo 118 de este acuerdo, la cláusula 10ª del contrato de trabajo y la jurisprudencia de la Corte, tienen incidencia salarial en la parte destinada a proporcionar manutención y alojamiento; que en el plenario se demostró el desplazamiento fuera de la sede en un total de 81 días de 2008, 126 de 2009 y 120 del 2010, por lo que conforme lo prevé el art. 130 del CST, los viáticos tienen incidencia salarial, para efectos de liquidar sus prestaciones sociales, por lo que la Sala debe mantener la decisión del Tribunal (f.° 40 a 42, ibídem ).

CONSIDERACIONES En relación con la incidencia salarial de los viáticos recibidos entre el 2008 y el 2010, reivindicada por el accionante, el ad quem tuvo por demostrado que existía, porque conforme se había decidido en sentencia de esta Corporación CSJ SL, 30 sep. 2008, rad. 33156, en la medida que el legislador no fijó el criterio de viáticos permanentes, jurisprudencialmente se ha determinado que lo son aquellas erogaciones que hace el empleador para cubrir los gastos ocasionados cuando un trabajador se desplaza a cumplir funciones fuera de la sede habitual de su trabajo, originados en un requerimiento laboral ordinario, habitual o frecuente, por lo que al verificar si en el sub-lite se estaba ante el mencionado criterio funcional y cuantitativo, encontró que durante el ciclo que se reclama el trabajador en cumplimiento de sus funciones, viaticó 327 días, motivo por el cual son permanentes y tienen la incidencia salarial prevista en el artículo 130 del CST.

La acusación confronta la legalidad de la anterior decisión, con el argumento de que hubo una indebida apreciación de las pruebas que indican el motivo para el desplazamiento del trabajador, pues salvo las que aluden a reemplazos de personal, ninguna otra está relacionada con las funciones asignadas al puesto de trabajo, así entonces, al no tener todos los viáticos reconocidos esta condición, no se presenta la periodicidad que dedujo el Tribunal para dotarlos de connotación salarial, vulnerando de paso el artículo 130 del CST (f.° 32, ibídem ).

En este escenario, es oportuno recordar que iteradamente, la jurisprudencia de la Corte ha resaltado que frente al mandato legal del artículo 130 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 17 de la Ley 50 de 1990, en la medida que sólo elaboró una definición en torno a los viáticos accidentales, mutatis mutandi, debe entenderse que son permanentes aquellas erogaciones que se otorgan al trabajador por concepto de manutención y alojamiento, que fueren necesarias para que realice la prestación del servicio por fuera de su sede, siempre que el requerimiento del empleador para el desplazamiento sea ordinario y habitual, en cuyo caso los viáticos tienen incidencia laboral.

En efecto, en sentencia CSJ SL562-2013, se dijo lo siguiente: Con otras palabras, a la luz del artículo 130 del Código Sustantivo de Trabajo y de la jurisprudencia que le ha señalado alcance, para que los viáticos tengan carácter permanente, y por ende incidencia salarial, es indispensable que se configuren las siguientes condiciones: (i) que tengan carácter habitual, esto es que se otorguen de manera ordinaria o regular, por razón de que el trabajador deba trasladarse frecuentemente de su domicilio contractual hacia otros lugares;

(ii) que esos desplazamientos obedezcan a órdenes del empleador, quien con su poder subordinante está facultado para imponerle al trabajador el desarrollo temporal de sus funciones en sedes diferentes a la usual de sus servicios; (iii) que las actividades encargadas al trabajador en la comisión de servicios, estén relacionadas con las funciones propias del cargo del cual es titular, o de otras actividades que le encomiende su empleador.

En este sentido, desde hace más de una década así lo adoctrinó la Sala al señalar, “que la hermenéutica propuesta por el recurrente en el sentido de que la permanencia implica que los viajes del empleado sean inherentes al servicio ordinario prometido por él, resulta ser restrictiva en exceso y por ello no se acomoda al sentido textual de la norma, ya que si bien no se remite a duda que los viáticos que percibe un trabajador itinerante son permanentes, puede darse que aunque las labores comunes del operario no impliquen por sí traslados, el empleador o sus representantes pueden decidir asignarle tareas que los comporten por un período tan significativo que los viáticos percibidos reúnan las características de habitualidad y frecuencia exigidas por la norma”.

(iv) que los viáticos se otorguen con el fin de cubrir los gastos correspondientes a manutención y alojamiento, lo que obliga al empleador a detallar qué monto de lo otorgado cubre tales gastos y cuánto corresponde a otros ítems, tales como los de transporte. Se dice lo previo, por cuanto examinada la demostración del cargo, se evidencia que al centrar su argumentación en el hecho de que no todos los viáticos reconocidos durante el trienio que se reclama tuvieron como finalidad el desarrollo de las funciones propias del cargo, olvidó que sobre el punto, en la decisión que se impugna, sirvió de marco jurídico lo sostenido por esta Corporación en la sentencia CSJ SL, 30 sep. 2008, rad. 33156, que sobre el tema concreto explicó: Esto revela a la luz del criterio funcional que las tareas a verificar por el empleado, aunque no eran inherentes a sus funciones ordinarias, sí tenían que ser ejecutadas en virtud de su contrato de trabajo y de su condición de subordinado, pues su desplazamiento se dio por disposición del patrono y para representarlo en un comité acordado convencionalmente donde la Empresa tenía interés directo y se beneficiaba con dicha actividad.

En sentencia de 10 de noviembre de 2004, rad. N.° 23127, al ocuparse la Corte de una controversia similar contra la misma demandada, sostuvo: […] no puede exigirse, para establecer la permanencia de los viáticos, que el trabajador desempeñe el mismo empleo e idénticas funciones cuando se desplace de su sede habitual, porque lo determinante es la naturaleza de la labor o actividad desempeñada con repercusiones para el contrato de trabajo.

Lo contrario equivaldría a concluir que la orden de viaje, para atender labores diferentes a las que normalmente ejecuta un trabajador, nunca pudieran generar el pago de viáticos con incidencia salarial. En síntesis, la verificación del factor cuantitativo de los viáticos no puede hacerse exclusivamente de cara al manual de funciones, sino que ha de atenderse las repercusiones para el contrato de trabajo, de la labor o actividad desempeñada.

Desde esta perspectiva, los documentos que describen el objeto de los desplazamientos laborales entre el 2008 y el 2010, obrantes de folios 15 a 24 del expediente, no fueron indebidamente valorados, en la medida que consideró el ad quem que el objeto de los viajes se hizo en cumplimiento del contrato laboral que lo unía con la empresa demandada, intelección que no se muestra manifiestamente contraria a su contenido, la cual, por tanto, no desata la trasgresión normativa denunciada en la acusación, máxime si el proveído confutado se atiene al criterio jurisprudencial que en desarrollo del artículo 130 del CST ha efectuado esta Corporación. Incluso, si se confronta esta prueba, como se propone, con el documento que describe el cargo de coordinador planta 2 poliductos/oleoductos (f.° 267 a 273 del cuaderno principal), no se evidencia que el sentenciador hubiera incurrido en la errada apreciación que se le atribuye, pues no se determinó en el cargo, exactamente cuáles desplazamientos no correspondían al desarrollo de actividades propias de su contrato, sin que la Sala esté facultada para llenar este vacío argumentativo, dada la naturaleza dispositiva del recurso extraordinario.

También, de manera genérica, cuestiona el impugnante las comisiones clasificadas como « capacitación », no obstante, tal situación por sí sola no emerge como una falencia valorativa del ad quem, pues la capacitación del trabajador forma parte de las obligaciones a cargo del empleador previstas en el art. 54 de la CN y el art. 56 del CST, de modo que la participación en éstas, por regla general, tiene repercusiones en el contrato de trabajo, de donde surge razonable la inferencia del Tribunal, cuando concluyó que tenían incidencia salarial los viáticos que se generaban en estos eventos, por ser además habituales, al ser analizados en conjunto con otros desplazamientos.

Al respecto, es pertinente traer a colación lo expuesto por la Sala en la sentencia CSJ SL, 30 sep. 2008, rad. 33156, que fue rememorada en la sentencia CSJ SL, 14 jul. 2009, rad. 34625, sobre la norma aplicable al tema de los viáticos de los trabajadores de ECOPETROL. Allí se dijo: Ciertamente se equivocó el Tribunal al apelar al artículo 6° del Decreto 1160 de 1947, para efectos de definir el concepto de viáticos permanentes, aspecto este regulado por el artículo 17 de la Ley 50 de 1990 que modificó el artículo 130 del Código Sustantivo de trabajo, que es el precepto vigente y al cual debió acudir el Juzgador de segundo grado.

El contenido de la norma en cita es del siguiente tenor: ART. 130.-Subrogado. L. 50/90, art. 17. Viáticos. 1. Los viáticos permanentes constituyen salario en aquella parte destinada a proporcionar al trabajador manutención y alojamiento; pero no en lo que sólo tenga por finalidad proporcionar los medios de transporte o los gastos de representación. 2.

Siempre que se paguen debe especificarse el valor de cada uno de estos conceptos. 3. Los viáticos accidentales no constituyen salario en ningún caso. Son viáticos accidentales aquéllos que sólo se dan con motivo de un requerimiento extraordinario, no habitual o poco frecuente. El anterior contenido normativo evidencia que el legislador no fijó el criterio de viáticos permanentes con referencia a un lapso temporal determinado.

Es por esta razón que la jurisprudencia ha señalado pautas o criterios para definir cuándo los viáticos -entendidos como las erogaciones que hace el empleador para cubrir los gastos ocasionados cuando un trabajador se desplaza a cumplir funciones fuera de la sede habitual de su trabajo-, tienen ese carácter de permanencia. Así se ha estimado que son viáticos permanentes aquellos que “se originan en un requerimiento laboral ordinario, habitual o frecuente”,-razonando en contrario a lo que prevé la norma respecto de los viáticos accidentales- pero que de todas maneras corresponde al juez determinarlo, examinado en cada caso las circunstancias particulares acudiendo a criterios funcionales o cualitativos y cuantitativos.

Tiene que ver el primero con la naturaleza de la actividad que va a cumplir el trabajador por fuera de su sede de labores, la cual ha de estar enmarcada dentro de ámbito de su contrato de trabajo y del desempeño de la labor subordinada, y el segundo, atañe a la periodicidad de los desplazamientos que debe ser regular y en número importante.

De esa suerte, los raciocinios basilares del juzgador sobre la naturaleza jurídica permanente de los viáticos recibidos se mantienen firmes, con lo cual el cargo deviene fallido. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la recurrente, por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo réplica. Se fija como agencias en derecho la suma de $7.500.000, que se incluirán en la liquidación que realice el juez de primera instancia con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el trece (13) de octubre de dos mil once (2011), en el proceso ordinario laboral que FRANCISCO LUIS PEÑA MEJÍA, adelantó contra la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS – ECOPETROL S.A. Costas como se indicó en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 13 SCLAJPT-10 V.00