SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL1245-2021 Radicación n.° 77529 Acta 09 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de marzo de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARLENY SÁNCHEZ CASTELLANOS, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintidós (22) de noviembre de dos mil dieciséis (2016), en el proceso que le instauró a la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES, CAPRECOM EICE- EN LIQUIDACIÓN. Se acepta el impedimento manifestado por el doctor Santander Rafael Brito Cuadrado.
I.
ANTECEDENTES Marleny Sánchez Castellanos demandó a Caprecom para que, de manera principal se declarara: i) que entre las Radicación n.° 77529 SCLAJPT-10 V.00 2 partes existió un vínculo laboral, sin solución de continuidad, desde el 11 de septiembre de 2012 hasta el 10 de marzo de 2013, que finalizó de manera unilateral por parte del empleador; ii) que devengaba una asignación mensual de $3.475.974,oo; iii) que la convocada incumplió el contrato de trabajo y lo pactado en el artículo 2° del acta final del Acuerdo Convencional de 12 de septiembre de 2012, por medio del cual se adicionó el 78 de la convención colectiva suscrita entre Caprecom y Sintracaprecom, que permitía cambiar la modalidad de contrato a término fijo a indefinido, ante la evaluación satisfactoria del trabajador; iv) que también quebrantó lo acordado en el Acta del comité Consultivo de Relaciones Laborales de Caprecom, del 18 de diciembre de 2012, por no completar el procedimiento administrativo que permitía la modificación contractual.
Solicitó que, en virtud de las anteriores declaraciones, se condenara a la llamada a juicio, de manera principal a: i) dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 2º del Acuerdo Convencional de 12 de septiembre de 2012; ii) realizar los trámites tendientes a la transformación de la modalidad del contrato de trabajo; iii) pagar los salarios y prestaciones legales y convencionales, debidamente indexas, dejadas de percibir desde el 10 de marzo de 2013, hasta la fecha en que se hiciera efectivo su reintegro al cargo que venía desempeñando y, iv) la indexación y los retroactivos causados, junto con los intereses de orden legal respecto de las acreencias laborales adeudadas.
Requirió, que de manera subsidiaria, luego de reconocer Radicación n.° 77529 SCLAJPT-10 V.00 3 los extremos del vínculo laboral y la asignación salarial en los términos antes descritos, se declarara: i) que Caprecom vulneró sus derechos constitucionales a la igualdad y al trabajo, al no suscribir la modificación de la modalidad contractual conforme el artículo 78 de la convención colectiva; ii) que con su actuar le ocasionó daños y perjuicios morales y económicos; iii) que el 10 de marzo de 2013, terminó de forma irregular y unilateral el contrato de trabajo; iv) que a la fecha de su desvinculación estaba vigente el artículo 58, capítulo v convencional, que concedía una prima de retiro equivalente de dos meses de salario; v) que el artículo 53 de ese mismo acuerdo, preveía los emolumentos constitutivos de salario; vi) que después de un año y seis meses de su egreso se le pagó la prima de retiro, pero sobre la asignación básica y, vii) que el actuar de la demandada fue de mala fe al no dar cumplimiento a lo pactado en los artículos 53, 58 y 78 de la CCT y pagar de manera incompleta y tardía la prima extra legal.
Peticiona, que se condene, en consecuencia, a pagarle: i) la indemnización por despido sin justa causa, conforme lo pactado en la CCT; ii) los perjuicios morales y económicos, «daño emergente y lucro cesante por la violación a sus derechos fundamentales constitucionales como son el de igualdad, derecho a un trabajo digno»; iii) la reliquidación de la prima técnica y su diferencia en el valor de $2.480.886,oo; iv) la indemnización moratoria del Decreto Ley 797 de 1949, desde la fecha de su retiro hasta que se sufragara la totalidad de las acreencias adeudadas y, v) la indexación de las sumas reclamadas, más las costas.
Radicación n.° 77529 SCLAJPT-10 V.00 4 Relató, que el 11 de septiembre de 2012 se vinculó a Caprecom, mediante contrato de trabajo a término fijo de seis meses; que tenía la condición de trabajadora oficial y desempeñó el cargo de jefe de departamento de promoción y prevención de la división de prestaciones de servicios de salud; que en la cláusula 1ª del contrato de trabajo, se ampararon las garantías y prestaciones contractuales y convencionales; que el 12 de septiembre de 2012, se le informó su traslado para desempeñarse como líder nacional de gestión y control de cuentas médicas de la subdirección de la EPS.
Manifestó, que el Acuerdo convencional del 12 de septiembre de 2012, adicionó el artículo 78 de la convención colectiva, en el que se pactó que la empleadora realizaría un «estudio de la labor en cuanto a la labor desempeñada, compromiso, responsabilidad de los trabajadores con contrato a término definido y si el resultado de este e[ra] satisfactorio, procedería a vincularlos con contratos a término indefinido»; que de acuerdo al artículo 23 de ese acuerdo, el procedimiento debía realizarlo el comité consultivo de relaciones laborales y se adelantaría dentro del mes siguiente a la firma de aquel, con efecto a partir del 1º de noviembre de 2012.
Anotó, que según Acta de 18 de diciembre de 2012, el comité solicitó al jefe de recursos humanos su evaluación de desempeño y quedó pendiente la realización de una nueva reunión para definir su situación, el 27 de diciembre de 2012; Radicación n.° 77529 SCLAJPT-10 V.00 5 que el 21 de diciembre de este año, fue evaluada con calificación sobresaliente, pero en la fecha programada no se realizó la programada; que el Comprobante n.º 292, refleja el descuento mensual que se le hizo por aporte sindical de $34.760,oo.
Aseveró, que el 7 de febrero de 2013, se le informó que su contrato a término fijo finalizaba el 10 de marzo de 2013 y no sería renovado; que la presidenta del sindicato le informó de manera verbal, que cuatro funcionarios quedaron pendientes del comité consultivo; que entre 40 a 50 trabajadores de Caprecom, que se encontraban en iguales condiciones a la suya, les realizaron el procedimiento completo y modificaron su contrato a término indefinido; que radicó derechos de petición, el 27 de febrero de 2013 a la subdirectora encargada de la EPS y, el 3 de abril de 2013, a la directora general de la entidad, solicitando se respetaran sus derechos al trabajo y a la igualdad, incluyéndosele dentro de la contratación indefinida pactada.
Mencionó, que ante la omisión en la contestación, el 4 de abril de 2013 requirió la intervención del Procurador General de la Nación y este adelantó diligencias para conminar la contestación de la demandada; que el 18 de noviembre de 2013, presentó nuevo derecho de petición y reclamación administrativa ante aquélla, reiterando lo incoado en los anteriores; que mediante Oficio n.° 001058 del 9 de diciembre de 2013, la división de recursos humanos de la demandada negó lo pretendido, bajo el argumento que no se encontraba vinculada a la entidad.
Radicación n.° 77529 SCLAJPT-10 V.00 6 Agregó, que el artículo 58 de la CCT establecía la prima de retiró para los servidores públicos que se desvincularan; que solo después de un año y siete meses de la terminación del contrato de trabajo, se le reconoció ese derecho convencional, sin embargo, no se calculó conforme lo pactado en el artículo 58 y 53 del acuerdo, es decir, dos meses de salario, teniendo en cuenta todo lo devengado por ella (f.° 52 a 66, 69 y 70, cuaderno principal).
Con auto de 16 de mayo de 2016, el Juzgado de conocimiento tuvo por no contestada la demanda. (f.° 94, ibidem). En audiencia de 11 de julio de 2016, el Juez negó el decreto de los oficios tendientes a obtener la Convención Colectiva de Trabajo y el Acta final del acuerdo -negociación del pliego de peticiones entre Caprecom y Sintracaprecom- de 12 de septiembre de 2012, con las constancias de depósito.
Por su parte, la demandante interpuso recurso de reposición y, en subsidio de apelación, luego de negarse el primero, ante lo cual el Juzgado concedió el segundo en el efecto devolutivo (acta de f.º 98, 99, en relación con el CD f.° 97, ib). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá, el 11 Radicación n.° 77529 SCLAJPT-10 V.00 7 de julio de 2016, absolvió a la demandada y condenó en costas (acta de f.º 98, 99, en relación con el CD f.° 97, ibidem).
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, con autos de 1° de agosto y 22 de noviembre de 2016 ordenó, respectivamente: i) incorporar al plenario la documental allegada por la demandante de folios 103 a 180 del expediente, en la que obra la Convención Colectiva de Trabajo 2012-2013 y el Acta final de acuerdo - negociación del pliego de peticiones entre Caprecom y Sintracaprecom- de 12 de septiembre de 2012, con las constancias de depósito y, ii) decretar como prueba documental la visible a folios 112 a 180, con soporte en la facultad prevista en los artículos 48 y 83 del CPTSS, (f.º 181, 182, 185 y 186 ib).
Al decidir la apelación de la demandante, el 22 de noviembre de 2016, confirmó la sentencia impugnada. Precisó, que no era objeto de discusión: i) la existencia de la relación laboral que ató a las partes, la cual tuvo vigencia entre el 11 de septiembre de 2012 (f.º 7 contrato de trabajo) y el 10 de marzo de 2013 (f.º 22 carta de preaviso); ii) que la relación laboral se terminó por parte del empleador con fundamento en la expiración del plazo fijo pactado, el cual, de acuerdo con «el literal c) del artículo 61 CST», era uno de los modos legales de terminación del contrato.
Radicación n.° 77529 SCLAJPT-10 V.00 8 Advirtió, que abordaría el estudio del recurso de alzada en los puntos concretos alegados, en atención al principio de consonancia, dado que era el apelante quien delimitaba el ámbito sobre el cual habría de recaer la decisión de segunda instancia. Refirió, que se remontaba al artículo 2° del Acta final del acuerdo de la negociación colectiva entre la Caprecom y el sindicato, visible a folios 113 a 116, así como a la similar del comité de relaciones laborales, de folios 14 a 16 del expediente ordinario, en la que se dispuso, respecto a Marleny Sánchez y otros trabajadores del nivel central, solicitar la evaluación de desempeño a sus jefes inmediatos, enviar a cada uno de ellos los formularios respectivos y aplazar la decisión para el jueves 27 de diciembre de 2012.
Aseguró que, el 21 de diciembre de 2012, la directriz se cumplió por parte de la jefe inmediata de la accionante, como se extraía de folios 18 a 20 ib., en donde se le otorgó la calificación satisfactoria; que lo anterior la haría acreedora al beneficio convencional del cambio de la naturaleza de su contrato de trabajo, pero las pruebas allegadas al plenario no daban cuenta que esa calificación hubiera sido remitida al comité de relaciones laborales, para que definiera la situación de la trabajadora; que ante tal ausencia probatoria no era posible entrar a examinar, si se cumplieron los trámites para que se llevara a cabo la reunión programada por el comité para el 27 de diciembre de 2012 (f.º 14 a 16, ibidem), pues diferentes circunstancias podrían haber Radicación n.° 77529 SCLAJPT-10 V.00 9 rodeado esa omisión, que no era posible estudiar en esa instancia. Apuntó, que fue hasta después del 7 febrero de 2013 (f.º 22, ib), que se notificó el preaviso de la terminación del contrato de trabajo y solo en aquel momento la demandante solicitó el cambio de vinculación del contrato a término indefinido, a través de diferentes peticiones (f.º 23 a 26, 28, 29, 38, 43, ibidem); que a la fecha de presentación de la demanda -7 de octubre de 2015- (f.º 67, ib), el término de duración del nexo fijo ya había fenecido, «sin que ahora en virtud de la (sic) eventual cambio de modalidad contractual, pudiera soportarse legalmente el reintegro».
Reflexionó, que si en gracia de discusión, se diera por probado el incumplimiento del acuerdo convencional por parte de Caprecom, no era posible acceder a aquella medida, pues operaba excepcionalmente, cuando el trabajador era despedido y estaba protegido por algún fuero especial como los de maternidad, sindical o de salud; que la demandante no se encontraba inmersa en ninguna de esas situaciones que viabilizara su concesión; que, eventualmente, procedía la indemnización por despido sin justa causa del «artículo 64 del CST», empero esta no fue requerida en la demanda; que aunque la indemnización convencional por despido sin justa causa fue solicitada en el libelo (f.º 59, n.º 18, ibidem), no se recurrió y, por ende, tampoco podía ser analizada, en acatamiento del principio de consonancia; que la apelante solo dirigió su inconformidad a una de las pretensiones subsidiarias.
Radicación n.° 77529 SCLAJPT-10 V.00 10 Señaló que, además, existía orfandad probatoria respecto de la fecha exacta en que se pagó la prima de retiro, circunstancia que impedía acceder a la indemnización moratoria implorada, dado que no existía certeza del retardo y no le era dable efectuar cálculos o suposiciones con base en el dicho de la reclamante; que al incumplir el deber probatorio de acreditar sus afirmaciones, con base en el artículo 167 del CGP, ésta estaba avocada a sufrir las consecuencias adversas de su inactividad.
Añadió que: [..] si bien en la hoja de vida de la accionante podría constatarse tal información, tal como se dijo al inicio de la audiencia, en el transcurso del proceso la parte actora no presentó ninguna inconformidad ante el Juez a quo, por no haberse decretado la prueba dirigida a tal fin por lo cual, en este punto, no asiste razón al promotor de la alzada (f.° 97 CD ibidem).
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la sentencia de segundo grado y que, en sede de instancia, revoque la decisión del Juzgado y, en su lugar, […] acoja las peticiones de la demanda y condene a […] CAPRECOM EICE LIQUIDADO, en lo que se refiere al reintegro a que tiene derecho […] y /o en su defecto a la indemnización por Radicación n.° 77529 SCLAJPT-10 V.00 11 despido injusto regulada en la normas para trabajadores oficiales como son la Ley 6 de 1945, Decreto 2127 de 1945 y la Ley 64 de 1946 o la indemnización regulada en la convención colectiva de trabajo; a la indemnización moratoria a que haya lugar de conformidad con lo establecido en el artículo 1º del Decreto Ley 797 de 1949 por la demora en el pago tanto de la indemnización por despido injusto, como por el no pago de la prima de retiro en forma completa y por la demora en su pago si a ello hubiere lugar; así como las costas que deberán ser a cargo de la parte demandada (f.° 10, cuaderno de casación).
Con tal propósito, formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y serán estudiados conjuntamente, por cuanto, si bien están dirigidos por sendas distintas, las normas y argumentos en que se soportan son conexos y afines. VI. CARGO PRIMERO Denuncia que la sentencia infringe la ley por la vía directa, en la modalidad de infracción directa «al presentarse una interpretación errónea» de los artículos, 57 de la Ley 2ª de 1984, 66 A del CPTSS, adicionado por el 35 de la Ley 712 de 2001; «al apartarse de lo decidido en las sentencias de la Corte Constitucional 0-968 de 2003 y C-070 de 2010»; en relación con los artículos 3° y 4° del CST; 11 de la Ley 6° de 1945, modificado por el 3° de la Ley 64 de 1946; «artículo 12, literal f)»; 19, 37, 38, 40, 43, 50, 51, 52 del Decreto 2127 de 1949; 2° de la Ley 64 de 1946, modificatorio del 8° de la Ley 6° de 1945; en concordancia con los 29, 53, y 228 de la Constitución Política.
Asegura, que para demostrar el cargo es necesario analizar la decisión impugnada y los alegatos en segunda Radicación n.° 77529 SCLAJPT-10 V.00 12 instancia; que el Tribunal erró al analizar la terminación del contrato de trabajo con fundamento en la expiración del plazo fijo pactado del literal C) del artículo 61 del CST; que esta norma no le es aplicable dada su condición de trabajadora oficial; que omitió tener en cuenta lo previsto en los artículos 3° y 4° del CST, de los que se extrae que solo la parte colectiva de ese compendio sustantivo se aplica a los trabajadores de su condición; que en lo demás se regula «por las normas especiales como son, entre otras, la Ley 6 de 1945, Decreto 2127 de 1945, Ley 64 de 1946 y Decreto Ley 797 de 1949».
Reprocha, que el Colegiado, luego de desestimar el reintegro como pretensión principal, estudiara la indemnización por despido sin justa causa con base en el artículo 64 del CST, pero la negó al no haber sido solicitada en la demanda; que tampoco se percató que esa norma no le era aplicable por las mismas circunstancias ya descritas, es decir, su calidad de trabajadora oficial y que la materia la regulaban normas especiales.
Alega, que el Juez plural negó la indemnización por despido sin justa causa «solicitada como una de las pretensiones subsidiarias conforme a lo pactado en la convención colectiva», bajo el argumento que no se recurrió en la alzada y que, en virtud del principio de consonancia, no podía ser analizada «pues solo dirigió su inconformidad a una de las pretensiones subsidiarias».
Plantea que, Radicación n.° 77529 SCLAJPT-10 V.00 13 [ ] que el AD QUEN (sic), interpretó erróneamente los artículos 57 de la Ley 2a de 1984; artículo 66 A (PRINCIPIO DE CONSONANCIA) adicionado por el artículo 35 de la Ley 712 de 2001, apartándose también de lo decidido en las sentencias C- 968 de 2003 y C-070 de 2010, en las que se fijó una nueva interpretación de la norma, que impone al fallador de segunda instancia, la obligación de resolver sobre derechos y garantías mínimas del trabajador no reconocidos en la sentencia de primer grado, lo que conllevo a no aplicar las normas que regulaban el caso concreto de la demandante en su condición de trabajadora oficial.
Sostiene, que con base en los principios constitucionales de irrenunciabilidad a los beneficios mínimos -artículo 53 de la CP- y de prevalencia del derecho sustancial sobre las normas procesales, se demuestra que el Tribunal violó «el principio de consonancia con respecto al recurso de apelación interpuesto, el cual no puede ser interpretado en un sentido restringido, sino acorde con nuestra Constitución».
Remata que, […] está claramente establecido que el Juez de segunda instancia, dejó de aplicar las normas que regulaban el caso de la demandante en su calidad de trabajadora oficial, como son entre otras normas Ley 6 de 1945 artículo 11. modificado por el art. 3° de la Ley 64 de 1946; artículo 12. Literal f); el Decreto 2127 de 1949 ARTÍCULO 19.
ARTÍCULO 37 , ARTÍCULO 38, ARTÍCULO 40 ARTÍCULO 43, ARTÍCULO 50, ARTÍCULO 51, ARTÍCULO 52; la LEY 64 DE 1946 artículo 2.- modificatorio del artículo 8° de la Ley 6 de 1945, en concordancia con lo regulado en los artículos 29, 53, y 228 de la constitución Política» (mayúsculas del texto original, f.° 10 a 16, ibidem). VII. RÉPLICA Asevera, que la acusación es inestimable, debido a que no cumple la técnica propia del recurso; que al interior del Radicación n.° 77529 SCLAJPT-10 V.00 14 cargo se desarrollan argumentos que se excluyen entre sí, por denunciar la violación de la ley sustancial, por vía directa, y a la vez, por errónea interpretación; que pese a que el recurrente transcribe la audiencia y cita la jurisprudencia constitucional, sus conclusiones no tienen congruencia con la apelación y la decisión impugnada; que esta última se ajusta a derecho y a las pruebas del juicio, incluso en esa instancia. Apunta, que la demandante enfocó su impugnación en las pretensiones subsidiarias y no en lo pedido en la demanda inicial; que conforme a la jurisprudencia, no era posible que el Tribunal abordara la totalidad de las materias, so pena de incurrir en extralimitación (f.° 25 y 70, ibidem).
VIII. CARGO SEGUNDO Cuestiona la segunda sentencia por la senda de los hechos, en los siguientes términos: […] POR ERROR EVIDENTE DE HECHO POR LA VÍA INDIRECTA por aplicación indebida del artículo 57 de la Ley 2º de 1984 y el artículo 35 de la Ley 712 del 2001, los artículos 66 y 66 A (PRINCIPIO DE CONSONANCIA), y 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, violación de estas normas procesales que tuvo como consecuencia la violación de los Ley 6° de 1945, artículo 11.
Modificado por el art. 3° de la Ley 64 de 1946; artículo 12. literal f); el Decreto 2127 de 1949 ARTÍCULO 19., ARTÍCULO 37, ARTÍCULO 38, ARTÍCULO 40 ARTÍCULO 43, ARTÍCULO 50, ARTÍCULO 51, ARTÍCULO 52; la LEY 64 DE 1946 artículo 2.- Modificatorio del artículo 8° de la Ley 6° de 1945, en concordancia con lo regulado en los artículos 29, 53, y 228 de la constitución Política.
El Tribunal Superior de Bogotá, por VÍA INDIRECTA, VIOLA la Constitución política y la ley al confirmar la sentencia al ABSOLVER a la demandada CAPRECOM de las pretensiones Radicación n.° 77529 SCLAJPT-10 V.00 15 reclamadas por cuanto infringió indirectamente POR APLICACIÓN INDEBIDA el artículo 57 de la Ley 2° de 1984; artículo 66A del Código Procesal del Trabajo, el cual fue adicionado por el artículo 35 de la Ley 712 de 2001; como violación medio que condujo a la infracción directa de los artículos 2°, 25, 29, 31, 53, 228, 229 y 230 de la Constitución Política de Colombia; 467 y 468 del CST;
Ley 6° de 1945, artículo 11. modificado por el art. 3° de la Ley 64 de 1946; artículo 12. literal f); el Decreto 2127 de 1949 ARTÍCULO 19, ARTÍCULO 37, ARTÍCULO 38, ARTÍCULO 40 ARTÍCULO 43, ARTÍCULO 50, ARTÍCULO 51, ARTÍCULO 52; la LEY 64 de 1946 artículo 2.- Modificatorio del artículo 8° de la Ley 6° de 1945 (f.° 16 y 17 ibidem, mayúsculas del texto original).
Lo anterior, tras incurrir en los siguientes errores de hecho: 1. Dar por establecido, sin estarlo que, en el audio de apelación presentado por la parte actora, NO se sustentó lo que tiene que ver con el tema relacionado con la indemnización por despido injusto y demás indemnizaciones por daños y perjuicios causados a la demandante. 2. Dar por establecido, sin estarlo, que en la apelación de la parte actora, en NADA se planteó sobre la indemnización por despido injusto y demás indemnizaciones por daños y perjuicios causados a la demandante y que por consiguiente, que si bien se abordaron en las alegaciones presentadas ante el Tribunal, se tornaba inviable su ampliación en segunda instancia. 3.
Dar por sentado sin estarlo, que en la apelación de la parte aquí demandante de conformidad con [el] artículo 57 de la Ley 2° de 1984, en el audio de apelación, No se identificaron los argumentos que conforman las columnas sobre las que el a quo apoyó su decisión. Los cuales fueron consecuencia de la errónea apreciación del «documento o pieza procesal como CD obrante en el expediente», el cual, si bien no es específico, sí fue con el que el Juez colectivo violó la Constitución y la ley.
Reitera los argumentos esbozados en el cargo primero, relativos a la necesidad de analizar los alegatos de Radicación n.° 77529 SCLAJPT-10 V.00 16 conclusión; así como la errónea aplicación del artículo 64 del CST, de conformidad con lo establecido en los artículos 3° y 4° de ese mismo estatuto, al tratarse de una trabajadora oficial y existir norma específica para su caso.
Agrega, que la segunda instancia no valoró en debida forma, el audio de la apelación, ya que dio por establecido, sin estarlo, que no sustentó lo relacionado con las indemnizaciones por despido injusto y por daños y perjuicios; que al final de la intervención su apoderado solicitó se valorara el artículo 2° del Acta final del Acuerdo Convencional del 12 de septiembre de 2012 -negociación pliego de peticiones 2012- suscrito entre Caprecom y Sintracaprecom que, a su vez, adicionó la convención colectiva en su artículo 78.
Insiste, que de cara a los principios constitucionales de irrenunciabilidad de los beneficios mínimos (artículo 53) y prevalencia del derecho sustancial, el Juez de segunda instancia violó el principio de consonancia frente al recurso de apelación al interpretarlo de manera restringida y no valorar «lo regulado en la convención colectiva de trabajo con la indemnización por despido convencional establecida en el laudo arbitral del 1° de julio de 1999, artículo 6°, tabla indemnizatoria modificatorio del parágrafo 3° del artículo 21 de la convención colectiva de trabajo sobre estabilidad laboral».
Plantea que, de acuerdo a lo sentado por la jurisprudencia, se trasgredió el debido proceso, la doble Radicación n.° 77529 SCLAJPT-10 V.00 17 instancia, el acceso a la justicia y el imperio de la ley – artículos 29, 228 y 230 de la CP-; que conforme a esa normativa es necesario que toda sentencia judicial, en especial de segundo grado, se soporte en una debida motivación «pues, como es lógico, para impugnar una decisión es requisito tener bien claro el alcance y contenido de la misma; y del contradictorio, pues la impugnación es una de las formas de ejercer la controversia».
Agrega, que el artículo 31 de la CP, prevé el principio de la doble instancia, el cual, según la sentencia CSJ SL, «26225 de 2006», reiterada en la CSJ SL, 15 may. 2007, rad. 27299, opera si el recurso se interpone y sustenta oportunamente, presupuestos que se cumplieron en su caso; que el artículo 228 de la CP establece que la administración de justicia es una función pública y que las actuaciones que se desarrollen con ocasión de esta serán públicas y permanentes, en las cuales prevalecerá el derecho sustancial.
Reitera, que se configuraron los errores evidentes de hecho por la equivocada apreciación del audio de la apelación (f.° 16 a 22, ibidem, mayúsculas del texto original). IX. RÉPLICA Destaca, que la acusación no satisface las exigencias técnicas del recurso extraordinario, dado que mezcla las causales de casación, sin demostrar su conexión con el fallo atacado y reitera las afirmaciones realizadas frente al cargo Radicación n.° 77529 SCLAJPT-10 V.00 18 primero (f.° 26 y 27, ibidem).
X. CONSIDERACIONES Como lo advierte la réplica la acusación es formalmente deficiente, por cuanto es evidente que en cada cargo increpa al Tribunal haber incurrido en dos o más modalidades de violación de la ley, que son excluyentes entre sí. Así, en el cargo primero, se invoca al inicio de la acusación la «infracción directa» e «interpretación errónea», y en algunos de los apartes de demostración del cargo se arguye «aplicación indebida» frente a los mismos preceptos, mientras en el segundo, se hace alusión indistinta a los de «infracción directa» y «aplicación indebida», también respecto de iguales normas, lo cual trae de suyo una acumulación o mezcla indebida, que desconoce las reglas de la lógica, en tanto no es posible afirmar que el sentenciador, no aplicó la disposición y a la vez no la interpretó como correspondía o la aplicó indebidamente.
Así se explicó en las sentencias CSJ SL, 7 may. 2008, rad. 30017; CSJ SL, 5 ag. 2008, rad. 31183; CSJ SL13276- 2016 y CSJ SL1020-2018. Al hilo de lo anterior, la Sala observa que en el cargo primero, se denuncia la infracción de la jurisprudencia de la Corte Constitucional, con lo cual el censor desconoció que el recurso de casación procede por violación de normas sustantivas de alcance nacional, no por infracción de Radicación n.° 77529 SCLAJPT-10 V.00 19 providencias como las que refiere la impugnación. En efecto, en la sentencia CSJ SL, 9 ag. 2011, rad. 37336, la Sala señaló que, «La proposición jurídica, de ambos cargos, incluye dos sentencias, una de esta Sala y otra de la Corte Constitucional, que, evidentemente, no son preceptos sustanciales de derecho sustancial […]».
Asimismo, la recurrente pasó por alto en esa impugnación, que al debatirse en el proceso derechos de origen convencional, como lo es la indemnización por despido sin justa causa, era ineludible que se acusara no solo la falta de apreciación o la valoración equivocada de ese acuerdo extralegal, se alegara cómo uno u otro yerro en la actividad de reflexión de la segunda instancia sobre dicha probanza, desató una equivocación fáctica con el rango de ostensible y como todo ello incidió en la decisión, sino que además resultaba imperativo que al acervo jurídico de ese ataque, integrara por lo menos uno de los preceptos legales de naturaleza sustancial, que contienen los derechos radicados en un contrato de ese talante, como son los artículos 467 y 476 del CST, como lo ha orientado la Sala en varias sentencias, entre ellas las CSJ SL, 11 oct. de 2001, rad. 16114;
CSJ SL, 4 mar. 2006, rad. 27187; CSJ SL, 23 jun. 2006, rad. 27141 y más recientemente, en la CSJ SL041- 2021. Sin embargo, en ese elemento de la acusación inicial brillan por su ausencia los preceptos indicados, lo que no es susceptible de subsanación de oficio, dado el carácter rogado y dispositivo de este excepcional medio de impugnación. Radicación n.° 77529 SCLAJPT-10 V.00 20 Ahora, si se dejaran de lado los anteriores defectos formales de la demanda que sustenta el recurso no ordinario, y la Sala emprendiera un ejercicio interpretativo al conjunto de los cargos, advierte que los cuestionamientos concretos a la sentencia de segundo grado, ora fácticos ya jurídicos, no tienen la entidad suficiente para quebrarla, por las siguientes razones: En el cargo primero se increpan las afirmaciones que realizó el Tribunal en cuanto a que: i) el contrato de trabajo terminó por la expiración del plazo pactado conforme el literal C) del artículo 61 del CST y, ii) que eventualmente procedería a favor de la censora la indemnización por despido sin justa causa del «artículo 64 del CST», empero, su estudio no era procedente porque no fue solicitada en la demanda.
Al respecto, aquella considera que ante el hecho incontrovertido de su condición de trabajadora oficial, el Colegiado aplicó de manera indebida aquellas disposiciones y se rebeló contra los preceptos especiales que gobiernan su situación, como lo son la Ley 6ª de 1945 y su Decreto Reglamentario 2127 de 1945. Sin embargo, si bien es errado lo afirmado por la segunda instancia en el sentido de que aquellos preceptos del CST le son aplicables a la recurrente, como trabajadora oficial, por cuanto ciertamente ello no es posible al tenor de los artículos 3° y 4° del mismo estatuto, conforme ha sido orientado por esta Corporación en situaciones similares, Radicación n.° 77529 SCLAJPT-10 V.00 21 entre otras, en las sentencias CSJ SL, 17 abr. 2012, rad. 41126;
CSJ SL4179-2016 y CSJ SL11148-2016, ello no alcanza a quebrar la segunda sentencia de instancia, porque más allá de la normativa regulatoria del caso, continúa gravitando como soporte del segundo fallo que: i) el resarcimiento legal por despido no fue solicitado en la demanda y, ii) que el contrato laboral terminó por una causa legal, que es la expiración del plazo fijo pactado, habida cuenta, en relación con lo último, que no se discute que la mutación de la naturaleza del vínculo laboral de la censora, conforme el mecanismo previsto en la convención colectiva laboral que la cobijaba, no se llevó a cabo, no obstante reclamárselo a la accionada.
Empero, si se pasara por alto lo anterior y se analizara si el Colegiado incurrió en error de hecho, al apreciar equivocadamente la apelación de la demandante, en punto a la indemnización por despido sin justa causa convencional e indemnización por perjuicios y si ello condujo a la violación del artículo 66 A del CPTSS y las demás normas de la proposición jurídica, el cargo tampoco prosperaría, por las razones que siguen: 1.
Revisado el audio n.° 1 del CD de folio 97 del cuaderno principal, se advierte que el reclamante, entre los minutos 57´26 a 1:02´22, no hizo referencia expresa, ni sustentó lo atinente a esta indemnización convencional por despido sin justa causa, como sí lo puntualizó respecto de otras pretensiones subsidiarias como la moratoria por retardo en el pago de la prima por retiro convencional.
Radicación n.° 77529 SCLAJPT-10 V.00 22 Y aunque mencionó de paso, «las declaraciones y condenas que no se tuvieron en cuenta en el fallo» y la indemnización por perjuicios, esto lo hizo en el marco de la solicitud de la práctica de pruebas que realizó para ante la segunda instancia, en el sentido que se resolvieran luego de ordenar el envío de la Convención Colectiva de Trabajo 2012- 2013 y del acta final del Acuerdo de 12 de septiembre de 2012, sin que respecto de ellas se realizara un ejercicio de sustentación claro y contundente, en relación con el pedimento resarcitorio.
Frente a este tópico, en la sentencia CSJ SL041-2021, se expresó: Se ha sostenido que la competencia funcional del Juez de segunda instancia, se restringe exclusivamente a las materias que fueron objeto de impugnación en el recurso de apelación, para señalar con ello el límite sobre el cual debe abordarse el caso, en los términos del artículo 66A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.
Es por ello que en la sustentación del recurso de apelación, el impugnante, con claridad, debe manifestar las razones por las cuales se encuentra inconforme con el pronunciamiento de primer grado, lo cual no requiere, por supuesto, de fórmulas sacramentales, sino más bien, de un desarrollo lógico que permita agotar en debida forma la totalidad de las temáticas sobre las cuales muestra su contrariedad, para que así quede debidamente delimitada la actividad del Tribunal, todo ello, por supuesto, de conformidad con lo señalado en la sentencias CC C-968-2003 y CC C-070-2010, que declararon exequible condicional el art. 66A del CPTSS. 2.
Pese a lo descrito, preciso es de destacar que para arribar a la absolución del reintegro, de la indemnización moratoria del Decreto 797 de 1949, la indemnización convencional por despido sin justa causa y de la de daños y Radicación n.° 77529 SCLAJPT-10 V.00 23 perjuicios, el Tribunal no solo arguyó la falta de apelación y sustentación, como lo pretende hacer ver el recurrente, sino que expuso otra serie razones para no otorgar esos créditos, que quedaron libres de cuestionamiento en la acusación, tales como: i) que no estaba acreditado que la demandada hubiera incumplido la obligación de modificar la modalidad contractual en la que se ahincaba el despido injusto y la indemnización de perjuicios, ya que de las pruebas allegadas, no era posible extraer que la calificación de la actora, hubiera sido remitida al comité respectivo, como se solicitó; ii) que existió retardo en el requerimiento de cambio del contrato, porque la censora solo lo peticionó después del preaviso; iii) que en la etapa probatoria, no se presentó inconformidad sobre la negativa del Juez de decretar como prueba la hoja de vida de aquella, pese a que procuraba acreditar la omisión de la convocada; iv) que no se podía alegar el cambio de tipo de contrato para solicitar el reintegro porque este solo operaba en circunstancias excepcionales, en las que no demostró estar inmersa la demandante.
Bajo esos presupuestos, se evidencia que la censura no se ocupó de atacar todas las conclusiones probatorias de la decisión del Tribunal y, en consecuencia, quedaron Radicación n.° 77529 SCLAJPT-10 V.00 24 indemnes las suficientes como para no tener por desvirtuadas las presunciones de acierto y legalidad que acompañan la decisión atacada.
Frente a las consecuencias que se derivan de que el acudiente en casación, no derrumbe la totalidad de los cimientos del fallo que procura anular, en la sentencia CSJ SL9159-2017, se explicó: La Sala reitera el carácter extraordinario del recurso de casación, que impone al recurrente la carga de destruir todos los soportes sobre los que se encuentra construido el pronunciamiento impugnado, por manera que, de no lograrlo, la presunción de acierto y legalidad que lo ampara, permanecerá invariable y acarreará, como necesaria consecuencia, el fracaso de la impugnación. Y, en la sentencia CSJ SL5003-2019, que: [ ] el esfuerzo argumentativo de la recurrente en tratar de acreditar jurídicamente que el Tribunal no realizó un adecuado y completo estudio del presente asunto, resulta a todas luces insuficiente, [ ] [porque no] efectuó la debida critica tendiente a demostrar la transgresión de la ley sustancial aplicable al caso, lo que hace que se mantenga incólume la decisión del juzgador de alzada, con independencia de su acierto, al quedar en pie con los razonamientos inatacados, conservando así la presunción de legalidad que caracteriza todo fallo judicial.
Finalmente, no pasa por alto la Corte que el Tribunal dijo no examinar la eventual indemnización legal por despido a que tuviera derecho la accionante, porque ese crédito no fue pretendido en la demanda, sino el de extracción extralegal. Esa conclusión del Tribunal es ciertamente equivocada, pues la demandante alegó haber sido despedida y ello le Radicación n.° 77529 SCLAJPT-10 V.00 25 otorgaba competencia para examinar si había lugar a resarcirla por ello, no solo desde el ámbito de la convención colectiva laboral, como la trabajadora lo sujetó, sino, en defecto del éxito de ese pedimento, si había lugar a la indemnización legal, conforme las reglas aplicables a su vinculación laboral como trabajadora oficial, contenidas en la Ley 6ª de 1945 y su Decreto Reglamentario 2127 de 1945.
Ello, por cuanto este último resarcimiento forma parte del mínimo de derechos y garantías que se le debían respetar y, por ende, reconocer, sí hubiera acreditado que fue despedida. No obstante, resultando fundada en este aspecto parte de la acusación, no es suficiente para quebrar el segundo fallo, pues la actora no probó que su contrato terminó sin causa justa, sino que su vínculo laboral, pactado a término fijo, finalizó por expiración de su plazo, que es por lo que se queja de que su empleadora no haya desatado el mecanismo convencional, que le permitía pasar de estar enganchada con aquella modalidad contractual a continuar su nexo bajo una de ejecución indefinida.
En consecuencia, aún superados sus defectos técnicos, la acusación no prospera. Sin costas en casación, a pesar de la réplica, porque la impugnación es fundada en un aspecto. Radicación n.° 77529 SCLAJPT-10 V.00 26 XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintidós (22) de noviembre de dos mil dieciséis (2016), en el proceso que instauró MARLENY SÁNCHEZ CASTELLANOS contra la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES, CAPRECOM EICE- EN LIQUIDACIÓN. Costas como se indicó en la parte motiva.
Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. IMPEDIDO SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO