República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente SL12448-2015 Radicación n.° 57239 Acta 32 Bogotá, D. C., quince (15) de septiembre de dos mil quince (2015). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de HÉCTOR DE JESÚS GRISALES RUIZ, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 17 de abril de 2012, en el juicio ordinario laboral que le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

De conformidad con la petición elevada conjuntamente por el Vicepresidente Jurídico- Secretario General de la Administradora Colombiana de Pensiones –COLPENSIONES- y el Director Jurídico Nacional del Instituto de Seguros Sociales, obrante a folios 37 y 38 del cuaderno de la Corte, téngase como sucesora procesal del extinto Instituto a la referida administradora, de conformidad con el Decreto 2013 de 2012 y el artículo 60 del C.P.C., aplicable a los procesos del trabajo y de la seguridad social, en virtud de la remisión analógica señalada en el artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

I.

ANTECEDENTES El señor Héctor de Jesús Grisales Ruiz demandó al Instituto de Seguros Sociales, con el fin de que fuera condenado a reconocerle y pagarle la pensión de vejez, de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990 y la Ley 71 de 1998, por contar con más de 1000 semanas o 20 años de servicios durante toda su vida laboral, a partir del 1 de octubre de 2009, junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre, los incrementos legales, los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, la indexación de las sumas adeudadas y las costas procesales.

Como fundamento fáctico de sus pretensiones, el demandante adujo que solicitó ante la entidad demandada el reconocimiento de la pensión de vejez, pero obtuvo respuesta negativa en la Resolución No. 3440 de 2011; que cumplió 60 años de edad el 21 de julio de 2004; que era beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que el ente accionado negó el derecho, bajo el argumento de que no tenía acreditada la densidad de semanas; que, sin embargo, no se tuvo en cuenta que de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990 y con la Ley 71 de 1988, podía acceder a la pensión de vejez, siempre y cuando tuviera cotizadas 1000 semanas o 20 años de servicio; que en la contestación a su solicitud se adujo que el acuerdo en mención no permitía la sumatoria de tiempos públicos y privados; que tampoco se analizó su caso a la luz de la Ley 71 de 1988; que el artículo 13 de la Ley 100 de 1993 disponía la posibilidad de sumar tiempos de servicio al Estado con semanas cotizadas al ISS, lo cual era aplicable a las prestaciones del régimen de transición; que en decisión anterior, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín se pronunció en un caso similar; que la entidad debía cancelar los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, al no reconocer oportunamente el derecho; que presentó escrito de reclamación el 3 de diciembre de 2009, por lo que a partir del 4 de abril de 2010, la demandada se constituyó en mora; y que la vía gubernativa quedó agotada con la resolución que resolvió de fondo su solicitud.

Al dar respuesta a la demanda (fls.27-32 del cuaderno principal), la entidad accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, reconoció como ciertos los relativos a la solicitud de otorgamiento pensional, la negativa en la Resolución No. 3440 de 2011 y el agotamiento de la vía gubernativa. En cuanto a lo demás, dijo que eran meras apreciaciones subjetivas del demandante, pretensiones o transcripciones de normas o jurisprudencia. En su defensa propuso las excepciones de mérito que denominó inexistencia de la obligación por ausencia de uno de los requisitos legales, compensación, prescripción, imposibilidad de la condena en costas y buena fe.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Medellín, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de 23 de septiembre de 2011 (fls.40-47 del cuaderno principal), absolvió a la entidad demandada de todas las pretensiones elevadas en su contra. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al conocer del proceso, en el grado jurisdiccional de consulta, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante fallo de 17 de abril de 2012 (fls.55-64 del cuaderno principal), confirmó en su integridad el proferido por el a quo.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que en el proceso no existía discusión alguna en cuanto a que el demandante había nacido el 21 de julio de 1944, por lo que contaba con 60 años de edad para el mismo día y mes de 2004, que era beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y que la entidad negó el reconocimiento de la pensión de vejez, por cuanto no reunía la densidad de semanas; que, asimismo, en la certificación de folios 21 y 22, se relacionaba por el Ministerio de Defensa Nacional que el demandante había estado vinculado como soldado, entre el 1 de marzo de 1964 y el 30 de enero de 1966, es decir, por espacio de 750 días o 107.14 semanas, pero que no se habían efectuado aportes a alguna entidad de seguridad social; que la historia laboral de folios 11 a 18, demostraba que el actor había cotizado al ISS, entre el 3 de febrero de 1967 y el 31 de octubre de 2009, un total de 975.43 semanas, de las cuales 244 habían sido aportadas en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad.

En cuanto al régimen pensional aplicable, señaló que, como el demandante era beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, podía acudirse a la normatividad anterior en cuanto a los requisitos de tiempo, edad y monto de la prestación de vejez; que, a la luz del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, el demandante no cumplía con los requisitos allí consagrados, por cuanto si bien superaba los 60 años de edad, solo contaba con 975.43 semanas en toda la vida laboral y 244 semanas en los 20 años al cumplimiento de la edad mínima; que la densidad de cotización del Acuerdo 049 de 1990 no se satisfacía acumulando semanas de cotización con tiempo servido a las entidades del sector público, por interpretación del parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues esta disposición se refería a pensiones reconocidas en los términos del artículo 33 de la misma normatividad; que esta posición encontraba sustento en las jurisprudencia de esta Corporación, tal como la vertida en la sentencias CSJ SL, 4 nov. 2004, rad. 23611, CSJ SL, 23 ago. 2006, rad. 27651, CJS SL, 9 nov. 2007, rad. 30694, CSJ SL, 23 mar. 2011, rad. 40033; que, en esa medida, no era posible acceder al reconocimiento de la pensión a luz de la mencionada normatividad.

Luego de citar el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 precisó que, a pesar de que el demandante cumplía con el requisito de edad mínimo allí contemplado, es decir, 55 años de edad, lo cierto era que no acreditaba los 20 años de servicios como servidor público, pues solamente contaba con 2 años y 1 mes, entre el 1 de marzo de 1964 y el 30 de marzo de 1966; que, de igual forma, para efectos de cumplir con este requisito no era posible tener en cuenta tiempo diferente al servido para el sector público.

Posteriormente, se remitió al artículo 7 de la Ley 71 de 1988, reglamentado por el Decreto 2709 de 1994 e indicó que “Al igual que en los análisis antes efectuados, de los requisitos enunciados en el presente caso se satisface a plenitud el relativo a la edad, no así el de densidad de cotización, pues se observa que el actor ha cotizado un total de 975.43 semanas que se traducen en 18.96 años de cotizaciones, sin que para el caso puedan contabilizarse el tiempo de servicio al Ministerio de Defensa Nacional, pues como se ha venido reiterando, por este tiempo no se acreditaron cotizaciones a ninguna entidad”.

Finalmente, examinó el asunto frente al artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, normatividad que, resaltó, permitía la sumatoria de cotizaciones al ISS y el tiempo de servicio para entidades de derecho público; que de las pruebas fluía que el demandante contaba en tales términos con 1082.57 semanas; que “ para el año 2004, momento en que el señor Grisales Ruiz acreditó los 60 años de edad, la densidad de semanas de cotización mínima requerida era de 1000 semanas, mismas que en el caso no se encontraba satisfecha pues para esa época tan solo acumulaba 859.71 semanas (cotizaciones hasta el año 2004), y para el año 2009 momento en que solicitó la pensión de vejez y que enuncia como el final de las cotizaciones (tal como se enuncia en el hecho 3 de la demanda, fl. 3), la densidad de cotización mínima lo era de 1150 semanas, cantidad que no satisface el demandante pues acumula un total de 1.082.57”.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, proceda a “CONDENAR a la pensión de vejez, desde que se verificaron el cumplimiento (sic) de los requisitos contemplados en la Ley 71 de 1988, más los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, la indexación de cada una de las mesada (sic) pensionales y las costas y agencias en derecho a favor de la parte demandante”.

Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y, enseguida, se estudian de manera conjunta, por denunciar idéntico cuerpo normativo, apoyarse en similar argumentación y perseguir la misma finalidad. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de violar directamente, en la modalidad de interpretación errónea, el artículo 13, literal f) de la Ley 100 de 1993.

En la fundamentación del cargo, sostiene que la norma denunciada establece la posibilidad de computar los tiempos en cualquiera de ambos regímenes con los servidos al sector público; que la disposición no diferencia ningún tipo de prestación en la que se pueda aplicar, por lo que los pensionados por vejez no se excluyen de la posibilidad de la sumatoria; que, finalmente, “la norma equipara el número de semanas cotizadas con el tiempo de servicio, en cuanto no los limita ni en cantidad, ni origen y como consecuencia apenas obvia, que esta norma creó el sistema de bonos pensionales en los que se unifican y se convalidan todos los tiempos de servicio que se encuentren por fuera del sistema de cotizaciones, mediante el pago de los mismos y las asignaciones de las cuotas partes”.

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada de violar directamente, en la modalidad de interpretación errónea, el artículo 36, incisos 1 y 2 y parágrafo de la Ley 100 de 1993. En el desarrollo del ataque, señala la censura que la norma denunciada tiene unidad temática clara, dado que dispone el régimen de transición como un mecanismo de protección a los derechos adquiridos para las personas que se les afectara de alguna medida su expectativa a adquirir la pensión en el tránsito de la Ley 100 de 1993; que la situación de las personas que no son beneficiarias del mencionado régimen se regula expresamente por el artículo 33 de la misma normatividad; que el beneficio de transición solamente hace referencia a la aplicación de la normatividad anterior en los aspectos puntuales de edad, tiempo y monto de la prestación, pues, en los demás, se regulaba por la Ley 100 de 1993; que razonablemente se puede inferir que el artículo 13 de esta normatividad tiene efectos para las prestaciones derivadas del régimen de transición. Indica que, además, el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagra la sumatoria del tiempo de servicios como servidor público con las semanas aportadas al ISS; que “sin embargo, esta norma trae un error en su sintaxis que debe ser corregido mediante una correcta interpretación en la medida en que se refiere de (sic) las pensiones enunciadas en el primer inciso, pero de la simple lectura se denota que allí no se enuncia ninguna prestación en especial sólo hace referencia a la edad para adquirir el derecho a la pensión de vejez en genérico, en realidad en donde se hace referencia a una prestación como tal es en el inciso segundo, en donde se dice de manera expresa acerca de unas condiciones especiales para cierto grupo de personas”.

VIII. CARGO TERCERO Acusa la sentencia impugnada de violar directamente, en la modalidad de interpretación errónea, el artículo 7 de la Ley 71 de 1988. En la fundamentación del cargo, la censura, una vez trascribe el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, alega que “La interpretación errada se basa en el hecho de que la condición de que los aportes hayan sido a una caja o fondo, exigida por el Tribunal, no es aplicable a los pensionados por vejez bajo el régimen de transición consagrado en el Art. 36 de la ley 100 de 1993, pues como ya se dijo, de su simple lectura, se observa que se ordena la aplicación del régimen anterior en cuanto a la edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto, que para el caso es 1000 semanas o 20 años de servicio, 55 años mujeres o 60 años de edad para los hombres y el 75% sobre el IBL.

Por lo tanto verificado el cumplimiento de estos requisitos, se debió haber declarado el derecho pensional del demandante y por ello la sentencia endilgada es ilegal y debe ser casada”. IX. RÉPLICA Afirma que el Tribunal no interpretó erróneamente las normas denunciadas por la censura, pues les brindó un entendimiento adecuado, según los pronunciamientos jurisprudenciales; que el recurrente tampoco hace un esfuerzo por demostrar la desviación doctrinaria del fallador; que, como estaba acreditado dentro del plenario, el demandante estuvo vinculado 107.14 semanas al Ministerio de Defensa Nacional y éstas no fueron cotizadas a ninguna caja de previsión social, por lo que tales aportes no podían tenerse en cuenta para efectos de la pensión consagrada en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, por cuanto allí se dispone el requisito de 20 años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias entidades de previsión; y que tampoco resulta procedente la aplicación del literal f) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, pues solo se contemplaba la sumatoria de tiempos públicos y semanas cotizadas al ISS para las prestaciones que se concedieran en vigencia de la citada normatividad.

X. CONSIDERACIONES Como quiera que los cargos se enfocan por la vía del puro derecho no se encuentran en discusión los presupuestos fácticos fijados por el sentenciador de segundo grado, relativos a que i) el demandante nació el 21 de julio de 1944, por lo que acreditó la edad de 60 años el mismo día y mes de 2004; ii) que el citado era beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, pues contaba con más de 40 años al 1 de abril de 1994; iii) que el actor estuvo vinculado para el Ministerio de Defensa Nacional como soldado, entre el 1 de marzo de 1964 y el 30 de enero de 1966, es decir, por espacio de 107.14 semanas, pero que en ese tiempo no se habían efectuado aportes a ninguna entidad de seguridad social; y iv) que cotizó entre el 3 de febrero de 1967 y el 31 de octubre de 2009, un total de 975.43 semanas, de las cuales, 244 fueron aportadas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad.

Frente a los cuestionamientos que expone la censura en los cargos, debe comenzar por indicarse que el Tribunal no incurrió en equivocación jurídica alguna, al estimar que no era posible acumular semanas cotizadas al ISS con tiempos servidos al sector público, para acceder a la pensión de vejez del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, toda vez que la jurisprudencia de esta Corporación ha asentado pacíficamente que esta normatividad no contempla de manera expresa dicha sumatoria y que, además, lo establecido en el parágrafo primero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 concierne solamente a las prestaciones contempladas en el artículo 33 de la Ley del Sistema de Seguridad Social Integral, mas no a las derivadas del régimen de transición. En efecto, recientemente, en la sentencia SL16104-2014, esta Sala de la Corte recordó: “Esta Corporación en pacífica y reiterada jurisprudencia, ha señalado que para los beneficiarios del régimen de transición cuyo régimen anterior sea el del Seguro Social contenido en el A. 049/1990, aprobado por el D. 758 del mismo año, la exigencia del número de semanas debe entenderse como aquellas efectivamente cotizadas al I.S.S., puesto que en el aludido acuerdo no existe una disposición que permita adicionar a las semanas cotizadas, el tiempo servido en el sector público, como sí acontece a partir de la L. 100/1993 para las pensiones que se rijan en su integridad por ella, o como también puede ocurrir respecto a la pensión de jubilación por aportes prevista en la L. 71/1988, según el criterio expuesto en sentencia CSJ SL4457-2014.

Por otra parte, en punto a la posibilidad prevista en el parágrafo del art. 36 de la L. 100/1993 de acumular semanas cotizadas al I.S.S. o a cajas, fondos o entidades de previsión social con tiempos laborados en el sector oficial, esta Sala de Casación reiteradamente ha precisado que dicha disposición hace referencia a la pensión de vejez de que trata el artículo 33 de esa misma ley.

Así, por ejemplo, en sentencia CSJ SL, 4 nov. 2004, rad. 23611, reiterada CSJ SL, 10 mar. 2009, rad. 35792, CSJ SL, 17 mayo 2011, rad. 42242, CSJ SL, 6 sep. 2012, rad. 42191 y CSJ SL4461-2014, en torno a las dos temáticas propuestas por el recurrente esta Corporación puntualizó: El parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es del siguiente tenor: ‘Para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º) del presente artículo se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio’ “Aún cuando por hallarse ubicado en la norma legal que establece el régimen de transición pensional, podría pensarse en principio que el citado parágrafo alude a las pensiones que surjan de la aplicación de ese régimen, para la Corte es claro que ese entendimiento no se corresponde con el genuino sentido de la norma, porque en realidad hace referencia a “la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º ) del presente artículo” y esa pensión no es otra que la consagrada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que exige al afiliado como requisitos para acceder a tal prestación el cumplimiento de 55 años de edad, si es mujer o 60 si es hombre y haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo”.

Ahora bien, tampoco existe error alguno en la sentencia impugnada cuando definió que el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 no permitía la acumulación de tiempos, pues, tal como efectivamente lo concluyó, para acceder a la prestación prevista en esta normatividad, no pueden tenerse en cuenta semanas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales, por cuanto lo que exige la Ley 33 de 1985 son veinte (20) años de servicios a entidades estatales, de modo tal que una acumulación de tiempos públicos con tiempos privados no se encuentra consagrada de manera expresa por la norma.

En lo que sí existe un error jurídico trascendente y que afecta la decisión tomada en el presente asunto, es en lo relacionado con la interpretación del artículo 7 de la Ley 71 de 1988, por cuanto, mientras para el Tribunal esta norma no permite tener en cuenta tiempo servido al sector público que no haya tenido sus respectivos aportes a entidades o cajas de previsión social, el criterio actual de esta Sala de la Corte sostiene que la disposición en referencia permite que se tengan en cuenta los tiempos servidos a entidades estatales, puesto que el hecho de que la entidad empleadora no haya efectuado los aportes a una entidad de previsión social no puede afectar la consolidación del derecho pensional que le asiste al afiliado, como un derecho irrenunciable, al no tratarse de una situación imputable a éste.

Sobre esta temática particular, recientemente, en la sentencia SL1586-2015, se dijo: “Sobre este último aspecto esta Sala de la Corte en reciente decisión admitió la posibilidad de sumar tiempos no aportados a Cajas, con lo cotizado al ISS, pero por virtud de lo contemplado en la Ley 71 de 1988 y no del Acuerdo 049 de 1990 como lo refirió el Tribunal, en decisión hito SL 4457-2014, así lo explicó: (…) el régimen de jubilación por aportes, no desconoció, ni antes ni después de la Constitución Política de 1991, que el derecho fundamental e irrenunciable a la pensión no puede verse truncado por la circunstancia de que la entidad empleadora no hubiese efectuado aportes a una caja de previsión social, máxime si se tiene en cuenta que otrora, la afiliación a la seguridad social para los servidores públicos no era obligatoria sino facultativa, de modo que la ausencia de cotización no puede imputársele a ellos, y menos, puede afectar sus derechos pensionales que en todo caso se encontraban amparados por las disposiciones – Decreto reglamentario 1848 de 1969- que garantizaban el reconocimiento pensional a cargo de la entidad de previsión a la cual estuvieran afiliados o, en su defecto, a cargo directo de la entidad o empresa oficial empleadora por el mero tiempo de servicios.

En el mismo sentido, el derecho irrenunciable a la pensión, tampoco puede verse limitado por disposiciones reglamentarias con alcances restrictivos como la que contenía el artículo 5º del Decreto 2709 de 1994, según la cual: Artículo 5°. Tiempo de servicios no computables. No se computará como tiempo para adquirir el derecho a la pensión de jubilación por aportes, el laborado en empresas privadas no afiliadas al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, ni el laborado en entidades oficiales de todos los órdenes cuyos empleados no aporten al sistema de seguridad social que los protege.

Es decir, conforme a la citada norma solo podían computarse a efectos de obtener la pensión de jubilación por aportes, el tiempo cotizado al Instituto de Seguros Sociales y el cotizado a las cajas de previsión del sector público, sin que pudiera sumarse el tiempo servido a entidades privadas que no cotizaron en el ISS, ni el tiempo laborado en entidades oficiales en las cuales no se efectuaron aportes a entidades de seguridad social.

No obstante, tal disposición fue declarada nula por el Consejo de Estado, Corporación que al revisar el tema en sentencia de la Sección Segunda del 28 de febrero de 2013, expediente 11001-03-25-000-2008-00133- 00 (2793-08), estimó que el Presidente de la República excedió las facultades reglamentarias que le otorga en numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política.

En lo pertinente, dijo el Consejo de Estado: De conformidad con lo expuesto, encuentra la Sala que varias normas de la Constitución Política de 1991 establecen de manera explícita una reserva de ley sobre el tema que fue objeto de regulación por parte del Gobierno Nacional en el artículo 5° del Decreto 2709 de 1994, a saber: (i) El artículo 53 dispone que: “El Congreso expedirá el estatuto del trabajo.

La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: [La] garantía a la seguridad social ( )”. Como puede observarse, el artículo 53 superior exige al Congreso de la República que al momento de expedir el estatuto del trabajo, regule la garantía de la seguridad social, dentro de la cual está inmerso el régimen pensional, con el alcance, contenido y prestaciones que determine la ley.

(ii) A su vez, el artículo 152 prescribe: “Mediante leyes estatutarias, el Congreso de la República regulará las siguientes materias: a) Derechos y deberes fundamentales de las personas y los procedimientos y recursos para su protección”. En reiterada jurisprudencia la Corte Constitucional ha sostenido que aquellas materias inexorablemente vinculadas a los derechos constitucionales fundamentales, tales como, la vida en condiciones dignas, el trabajo, el mínimo vital, etc., se encuentran sujetas a reserva de ley, razón por la cual no puede dejarse en manos del ejecutivo su regulación. El contenido esencial del régimen pensional se encuentra en estrecha conexidad con dichos derechos fundamentales, por lo que su determinación debe realizarse a través del ejercicio de la potestad de configuración normativa del legislador, excluyendo para el efecto su fijación mediante reglamentación presidencial. -Sentencia C-432 de 6 de mayo de 2004.

M.P. Dr. Rodrigo Escobar Gil-. Para la Sala no hay duda que el tema de los tiempos computables para los efectos relacionados con el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes, al igual que la edad, forma parte del contenido esencial del mencionado régimen pensional, por lo que las exclusiones o excepciones al mismo deben establecerse mediante normas con rango de ley.

En efecto, se trata de un asunto sustancial de la materia objeto de reserva, vale decir de los elementos básicos del régimen pensional por aportes, considerando su conexidad con los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas, al trabajo, al mínimo vital y a la seguridad social, razón por la que escapa al alcance de la regulación mediante decretos reglamentarios.

Nótese que en el inciso segundo del artículo 7° de la Ley 71 de 1988 el Legislador facultó al Gobierno Nacional para reglamentar “los términos y condiciones para el reconocimiento y pago” de la pensión de jubilación por aportes, pero con base en dicha autorización el Ejecutivo no podía llegar a tocar el contenido esencial del régimen pensional, determinando los tiempos de servicio que no se computarían para adquirir el derecho, pues con ello se configura una restricción o afectación a los derechos fundamentales que ya fueron mencionados y se desconoce la reserva de ley establecida en los artículos 53 y 152 de la Carta Política.

A partir de lo anterior se evidencia que en la norma reglamentaria acusada el Presidente de la República rebasó el ámbito sustancial de la materia reservada, razón suficiente para declarar su nulidad. En adición a lo expuesto, no debe perderse de vista que si bien la Ley 100 de 1993 previó un régimen de transición a fin de respetar las expectativas legítimas de quienes se encontraban próximos a pensionarse conforme al régimen anterior, dicha transición debe aplicarse en el marco del nuevo contexto constitucional y legislativo imperante, y en observancia del principio de equidad que debe regir en y entre los regímenes pensionales existentes, lo cual supone que esos tiempos servidos –no cotizados- no puedan ser despreciados o desechados para efectos del cómputo de la denominada pensión de jubilación por aportes.

En este orden de ideas, conforme a los postulados constitucionales y legales atrás referidos, y frente a la citada decisión del Consejo de Estado a través de la cual se declaró la nulidad del artículo 5° del Decreto 2709 de 13 de diciembre de 1994, reglamentario del artículo 7° de la Ley 71 de 1988, la Corte estima necesario rectificar su actual criterio y, en su lugar, adoctrinar que para efectos de la pensión de jubilación por aportes que deba aplicarse en virtud del régimen de transición pensional establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se debe tener en cuenta el tiempo laborado en entidades oficiales, sin importar si fue o no objeto de aportes a entidades de previsión o de seguridad social.

En síntesis, de acuerdo con lo expuesto el marco normativo que regula la pensión deprecada en la demanda, es el previsto en art. 7° de la Ley 71 de 1988”. Lo anterior da cuenta de que el juzgador de segundo grado no podía resolver la controversia con fundamento en el Decreto 758 de 1990, ni por esa vía otorgar la prestación pedida en la medida en que la densidad de semanas era insuficiente y requería sumar para el efecto tiempo servido no cotizado en Caja, de allí que debía dilucidar si era posible a la luz de lo previsto en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988.

Tal circunstancia en todo caso imponía que el juzgador resolviera si era factible computar el tiempo prestado en el servicio militar, en atención a lo dispuesto en el literal a) del artículo 40 de la Ley 48 de 1993, según el cual, uno de los derechos al finalizar tal servicio es que «en las entidades del Estado de cualquier orden … le será computado para efectos de cesantía, pensión de jubilación de vejez y prima de antigüedad en los términos de la ley».

Ahora bien esta Corte, entre otros, en pronunciamiento CSJ SL 2 may. 2012 rad. 42383, advirtió que la sumatoria de tal periodo solo era viable bajo los parámetros de la Ley 33 de 1985, fundado en que «desde el año de 1968, la intención del ejecutivo era la de reconocer estímulos a aquellos servidores públicos que fueron llamados a prestar el servicio militar obligatorio, pues con la expedición de los Decretos 2400 y 3074, ambos de 1968, y reglamentados por el D.R. 1950 de 1973, se consagró en el artículo 101 de esta última normatividad, que -El tiempo de servicio militar será tenido en cuenta para efectos de cesantía, pensión de jubilación o de vejez y prima de antigüedad, en los términos de la ley-, beneficios que igualmente se consagraron, por mandato Constitucional, con la expedición de la Ley 48 de 1993, al disponer en el literal a) de su artículo 40 que “Todo Colombiano que haya prestado el servicio militar obligatorio, tendrá los siguientes derechos: a) En las Entidades del estado de cualquier orden el tiempo de servicio militar le será computado para efectos de cesantía, pensión de jubilación de vejez (sic) y prima de antigüedad en los términos de la Ley.”, consagrando así, como bien lo señala su Título V, “Derechos, prerrogativas y estímulos”, para aquellos servidores públicos que prestaron el servicio militar obligatorio, en cumplimiento de un deber Constitucional (…)Esta Corporación en reciente pronunciamiento expuso en sentencia proferida el 19 de octubre de 2011, y con radicado 41672, en relación con la aplicación del artículo 40 de la Ley 48 de 1993, en lo pertinente: Adicionalmente se ha de precisar que el literal a) del artículo 40 de la Ley 48 de 1993, prescribe: Artículo 40.

Al término de la prestación del servicio militar. Todo colombiano que haya prestado el servicio militar obligatorio, tendrá los siguientes derechos: a. En las entidades del Estado de cualquier orden el tiempo de servicio militar le será computado para efectos de cesantía, pensión de jubilación (sic) de vejez y prima de antigüedad en los términos de la ley;

(…)Del texto del precepto se deriva que el tiempo de servicio militar obligatorio se adiciona para efectos pensionales, en el sector público, cuando el interesado ha estado vinculado a entidades oficiales, lo que surge de la expresión utilizada por el legislador “En las entidades del Estado de cualquier orden”, de manera que este no cuenta cuando se trata del régimen del seguro social o de la pensión por aportes, porque en estos casos se requieren las cotizaciones efectivamente sufragadas, esto por cuanto que la garantía referida está prevista solamente para el caso de pensiones de jubilación directas a cargo del Estado.

El Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, en concepto de 24 de julio de 2002, rad. N° 1397, precisó: … la única condición exigida por el legislador para proceder al reconocimiento de los derechos consagrados en el artículo 40 (de la Ley 48 de 1993) es la de que el conscripto ingrese a la administración pública en cualquiera de sus órdenes, razón por la cual la efectividad del beneficio opera de forma automática una vez se haga procedente computar el tiempo para efectos del reconocimiento de la pensión en el sector oficial –de jubilación o de vejez- atendiendo al régimen que corresponda De conformidad con el anterior pronunciamiento, y al ser la pensión solicitada aquellas que están a cargo del Estado, por estar regida por la Ley 33 de 1985, es procedente computar el tiempo de servicio militar para efectos de su reconocimiento y pago en el sector oficial”.

Esas razones no obstante se han visto reevaluadas ante la modificación del precedente jurisprudencial que habilitó el reconocimiento de tiempo sin aportes efectivos a Cajas, no solo por las razones valederas allí incorporadas, sino porque el servicio militar para efectos pensionales no es una novedad incorporada en la Ley 48 de 1993, sino la reiteración de una obligación del Estado para con los ciudadanos, y así en un caso de similares contornos, sobre la viabilidad de tener en cuenta el servicio militar obligatorio esta Corte se pronunció CSJ SL, 29 oct. 2014, rad. 56127.

En efecto debe decirse que las primeras manifestaciones de la seguridad social en Colombia tienen que ver con las regulaciones de los servicios militares prestados en la independencia, de allí que, por ejemplo la Ley 9 de 1843 hubiese incorporado los Montepíos Militares para el socorro y ayuda de las familias de quienes participaron en la guerra, e incluso que se mantuviera en las Leyes 16, 149 y 153 de 1896 las cuales desarrollaron derechos prestacionales, para cuando la Constitución Política de 1886 ya había institucionalizado el Ejército Nacional (artículo 166), y en la que se preveía que «Todos los colombianos están obligados a tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan, para defender la independencia nacional y las instituciones patrias».

Por la naturaleza de la actividad, ese incipiente modelo dispuso la reivindicación de la labor a través de un sistema de recompensas por los servicios prestados a la patria, y por ello no se sujetó al pago de algún aporte, sino por el contrario a la asunción del Estado de dicho rubro de manera reivindicativa (Ley 50 de 1886). Las Leyes 80 de 1916 y 40 de 1922 vinieron a organizar las pensiones militares, y la 167 de 1941 equiparó las recompensas a la pensión y a la jubilación (artículo 35).

La Ley 2 de 1945, verbi gracia, reorganizó la carrera de Oficiales del Ejército, señaló prestaciones a los empleados civiles y dictó disposiciones «a los individuos de tropa” contempló en su artículo 46 que “El tiempo de servicio, para todos los efectos, se liquida a partir de la fecha del ingreso al Ejército, en cualquier grado, inclusive como soldados y los dos últimos años de permanencia en la Escuela Militar de Cadetes», y las prestaciones estaban sujetas al reconocimiento a través de «resoluciones administrativas dictadas por el Ministerio de Guerra».

El propio Código Sustantivo de Trabajo también reguló este tipo de situaciones, en su artículo 51 numeral 5°, relativo a la suspensión del contrato de trabajo previó como causal la de ser «llamado el trabajador a prestar servicio militar. En este caso el empleador está obligado a conservar el puesto del trabajador hasta por 30 días después de terminado el servicio».

Con el artículo 24 del Decreto 2400 de 1968 se dispuso que todo empleado del servicio civil convocado a la prestación del servicio militar obligatorio no podía ver afectada su situación laboral, en punto a las cesantías y pensión en el periodo de licencia y conscripción, las cuales continuaban causándose, y esto quedó reglamentado en el artículo 100 del Decreto 1950 de 1973, el que, además, en su artículo siguiente prescribió que «El tiempo de servicio militar será tenido en cuenta para efectos de cesantía, pensión de jubilación o de vejez y prima de antigüedad, en los términos de la ley»; así mismo el Decreto 1214 de 1990 regló sobre una pensión por servicios al Ministerio de Defensa y la Policía Nacional, con inclusión del periodo en servicio militar (artículos 80, 100 y 110).

La Carta Política de 1991, en su artículo 216, mantuvo la exigencia de la anterior Constitución en punto a la obligación de «tomar las armas cuando las necesidades lo exijan para defender la independencia nacional y las instituciones públicas», y refirió que la ley debía regular las condiciones y prerrogativas por la prestación del servicio militar que se patentizó en la 48 de 1993.

Una lectura sistemática permite afirmar que el cómputo del referido servicio no es una novedad de la referida disposición, la cual simplemente reafirmó el interés que desde el inicio el legislador mostró para compensar una imposición social y que su espectro de protección ahora está llamado a verse a partir del catálogo de derecho que trajo consigo el renovado pacto social”.

De conformidad con este criterio jurisprudencial, claramente el Tribunal incurrió en un error trascendente, toda vez que, a pesar de dar por sentado que el demandante contaba con 107.14 semanas de tiempo servido al Ministerio de Defensa Nacional en calidad de soldado, sostuvo que este tiempo de servicio no podía contabilizarse a fin de analizar el cumplimiento de la densidad de semanas del artículo 7 de la Ley 71 de 1988 por no haber sido objeto de aportes a una caja o entidad de previsión social.

De esta manera, si el ad quem no hubiese otorgado un entendimiento equivocado al artículo 7 de la Ley 71 de 1988, hubiese concluido que al demandante le asiste el derecho a la pensión por aportes, toda vez que cotizó un total de 975.43 semanas al Instituto de Seguros Sociales, tal como lo consta a folios 11 -18 del expediente y posee un total de 107.14 semanas como tiempo servido al Ministerio de Defensa Nacional, por lo que acreditaba 1082,57 semanas, es decir, más de veinte (20) años de servicios.

En consecuencia, el cargo prospera y, por ende, se casará la sentencia impugnada. XI. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia, a la Corte le bastan las consideraciones efectuadas para contestar el recurso extraordinario, para revocar la sentencia de primer grado y condenar a la entidad demandada a pagar al demandante la pensión por aportes del artículo 7 de la Ley 71 de 1988 por estar acreditadas las exigencias allí previstas, a partir del 1 de noviembre de 2009, en cuantía de un salario mínimo legal mensual vigente, debidamente indexado, así: De igual forma, procederán las mesadas pensionales causadas, desde el 1 de noviembre de 2009, junto con la indexación de cada una de ellas hasta el momento en que se haga el pago efectivo.

Finalmente, no proceden los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, toda vez que a la luz de la jurisprudencia actual de esta Sala de la Corte solo son viables para prestaciones del Sistema General de Seguridad Social Integral y como quiera que la controvertida en este proceso encuentra su fundamento normativo en la Ley 71 de 1988, es por lo que no se accederá a esta pretensión de la demanda.

Vistas así las cosas, en sede de instancia, se revocará la sentencia de primer grado, para, en su lugar, condenar a la entidad demandada a pagar al actor la pensión de vejez por aportes del artículo 7 de la Ley 71 de 1988, a partir del 1 de noviembre de 2009, en cuantía de $496.900, así como los incrementos legales, las mesadas causadas no pagadas desde dicha fecha, incluidas las adicionales de junio y diciembre y la indexación de cada una de ellas.

Absuelve de las demás pretensiones propuestas. Costas en las instancias a cargo de la entidad demandada. Sin lugar a ellas en el recurso extraordinario. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 17 de abril de 2012 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por HÉCTOR DE JESÚS GRISALES RUIZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

En sede de instancia, se revoca la sentencia de primer grado, para, en su lugar, condenar a la entidad demandada a pagar al actor la pensión de vejez por aportes del artículo 7 de la Ley 71 de 1988, a partir del 1 de noviembre de 2009, en cuantía de $496.900, los incrementos legales, las mesadas causadas no pagadas desde dicha fecha, incluidas las adicionales de junio y diciembre y su indexación. Absuelve de las demás pretensiones propuestas.

Costas en las instancias a cargo de la entidad demandada. Sin lugar a ellas en el recurso extraordinario. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS