SL12442-2015 — Corte Suprema

SL12442-2015Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2015

Magistrado ponente: Jorge Mauricio Burgos Ruiz

De qué trata

Tema: PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, LEY 797 DE 2003 » BENEFICIARIOS - El cónyuge supérstite separado de hecho tiene derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes de la Ley 797 de 2003, sin que para ello se requiera de la existencia de compañera o compañero permanente con convivencia no simultánea, siempre que acredite convivencia por un lapso no inferior a cinco años en cualquier época Tesis: «Al respecto se ha de precisar que la jurisprudencia de esta Sala venía exigiendo tanto al cónyuge como al compañero (a) permanente demostrar convivencia al momento de la muerte, y en los dos años anteriores a ésta en vigencia del artículo 47 original de la Ley 100 de 1993 (salvo cuando en ese lapso hubieren procreado hijos comunes, que suple el requisito de convivencia de los dos años anteriores, pero no al momento de la muerte), y en los cinco años precedentes al fallecimiento cuando el deceso hubiere ocurrido estando en vigor el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 que modificó el anterior, y sin que se hiciera diferencia de si se trataba de la muerte de un afiliado o de un pensionado. (Sentencia CSJ SL, 20 may. 2008, rad. 32393). Sin embargo, la anterior postura fue variada en relación con el (la) cónyuge a partir de la sentencia CSJ SL, 20 nov. 2011, rad. 40055, donde en un nuevo examen del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, aplicable al sub lite, esta Corporación precisó que dicho requisito no podía exigirse en casos de convivencia no simultánea entre el afiliado o pensionado con un cónyuge supérstite del que estaba separado de hecho, y un compañero (a) permanente, pues el inciso tercero del artículo 13 en comento, le confirió también "la condición de beneficiario al cónyuge separado de hecho que conserve vigente el vínculo matrimonial, quien tendrá derecho a la pensión en proporción al tiempo de convivencia con el de cujus", siempre y cuando demuestre que hubo convivencia mínimo por un término de cinco (5) años en cualquier tiempo. Más tarde, en la sentencia CSJ SL, 24 ene. 2012, rad. 41637, la Sala amplió la interpretación de ese mismo inciso tercero del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, y estimó que para efectos de que el cónyuge separado de hecho pudiera acceder como beneficiario a la pensión de sobrevivientes, no era menester la presencia de una compañera (o) permanente con convivencia no simultánea, pues dicha exigencia no resultaba proporcional ni justificada de cara a los principios y objetivos de la seguridad social, y no realizaba la protección al vínculo matrimonial que el legislador incorporó en dicha reforma, por lo que en esos eventos la esposa o esposo podía reclamar la prestación a condición de demostrar que hizo vida marital con el de cujus durante un término no inferior a cinco (5) años en cualquier tiempo». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, LEY 797 DE 2003 » REQUISITOS » CONVIVENCIA - El cónyuge supérstite separado de hecho tiene derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes de la Ley 797 de 2003, siempre que acredite convivencia por un lapso no inferior a cinco años en cualquier época -reseña jurisprudencial- PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, LEY 797 DE 2003 » REQUISITOS » CONVIVENCIA - El cónyuge supérstite separado de hecho, tiene derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes de la Ley 797 de 2003, sin que para ello se requiera sociedad conyugal vigente, siempre que acredite convivencia por un lapso no inferior a cinco años en cualquier época Tesis: «Por último, en fallo CSJ SL, 13 mar. 2012, rad. 45038, se estableció por parte de esta Corporación, siempre en interpretación del inciso tercero del artículo 13 objeto de estudio, que la prestación de supervivencia no podía ser negada al (a la) cónyuge con vínculo matrimonial indemne, por la circunstancia de no tener sociedad conyugal vigente, porque la voluntad del legislador fue proteger la "unión conyugal" y el artículo 42 de la Constitución Política señala que "los efectos civiles de todo matrimonio cesarán por divorcio con arreglo a la ley civil". La protección debe otorgarse eso sí, mientras se demuestre vida en común entre los esposos por un lapso no inferior a cinco (5) años en cualquier tiempo. En esta última providencia dijo la Corte textualmente: "El artículo 13 de la Ley 797 de 2003 contiene dos situaciones que no pueden equipararse, una relacionada con la existencia de la ‘unión conyugal’ y la restante con la de la ‘sociedad conyugal vigente’. Estima la Sala, que si la protección que otorgó el legislador fue respecto del vínculo matrimonial, tal como se destacó en sede de casación, debe otorgarse la pensión a quien acreditó que el citado lazo jurídico no se extinguió amén de que no hubo divorcio, pues por el especial régimen del contrato matrimonial, es menester distinguir entre los efectos de orden personal, relativos a las obligaciones de los cónyuges entre sí y con sus hijos, del meramente patrimonial como acontece con la sociedad conyugal o la comunidad de bienes que se conforma con ocasión de aquel. Esa distinción, en eventos como el aquí se discute es de especial interés, pues frente a los primeros, inclusive, subsiste la obligación de socorro y ayuda mutua, que están plasmados en el artículo 176 del Código Civil que dispone que ‘los cónyuges están obligados a guardarse fe, a socorrerse y ayudarse mutuamente en todas las circunstancias de la vida’, y en el propio artículo 152, modificado por el artículo 5 de la Ley 25 de 1992, prevé que el matrimonio se disuelve, entre otros, por el divorcio judicialmente decretado" ». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, LEY 797 DE 2003 » BENEFICIARIOS - Para tener derecho a la pensión de sobrevivientes de la Ley 797 de 2003 se requiere ser miembro del grupo familiar del pensionado o afiliado fallecido, razón por la cual el cónyuge separado de hecho, además de demostrar la convivencia por un lapso no inferior a cinco años en cualquier época, debe acreditar que hace parte de la familia del causante, salvo que pruebe que la pertenencia al grupo familiar no ha perdurado por razones ajenas a su voluntad Tesis: «[...] la labor del juez no se reduce a la simple aplicación mecánica de la ley, sino que en su función trascendente subyace el imperativo de hacer efectivo el bien jurídico protegido, que no se realizaría si se acogiera una interpretación exegética del inciso 3º del literal b) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993. Una lectura sistemática atendiendo la teleología del precepto conduce a su armonización con lo previsto en el artículo 46 ibídem, en el sentido que para ser beneficiario de la pensión de sobrevivientes se exige ser miembro del grupo familiar del pensionado o afiliado que fallezca. En otras palabras, el amparo se concibe en la medida en que quien reivindica el derecho merezca esa protección, en cuanto forma parte de la familia del causante en la dimensión en que ha sido entendida por la jurisprudencia de la Sala, referida en el caso de los cónyuges, a quienes han mantenido vivo y actuante su vínculo mediante el auxilio mutuo -elemento esencial del matrimonio según el artículo 113 del C.C.- entendido como acompañamiento espiritual permanente, apoyo económico, aún en casos de separación y rompimiento de la convivencia (CSJ SL, 10 de may. 2005, rad. nº 24445. Más adelante, en la misma providencia asentó la Corporación: "El artículo 47 de la Ley 100 de 1993 al establecer que el cónyuge o compañero permanente supérstite son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, los equipara en razón a la condición que les es común para ser beneficiarios: ser miembros del grupo familiar. No significa ello que se desconozca la trascendencia de la formalización del vínculo en otros ámbitos, como para la filiación en el derecho de familia, o para quien lo asume como deber religioso por su valor sacramental, sino que se trata de darle una justa estimación a la vivencia familiar dentro de las instituciones de la seguridad social, en especial la de la pensión de sobrevivientes, que como expresión de solidaridad social no difiere en lo esencial del socorro a las viudas y los huérfanos ante las carencias surgidas por la muerte del esposo y padre; es obvio que el amparo que ha motivado, desde siglos atrás, estas que fueron una de las primeras manifestaciones de la seguridad social, es la protección del grupo familiar que en razón de la muerte de su esposo o padre, o hijo, hubiesen perdido su apoyo y sostén cotidiano, pero no para quien esa muerte no es causa de necesidad, por tratarse de la titularidad formal de cónyuge vaciada de asistencia mutua". Una comprensión distinta orientada por la aplicación fría y exegética del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, que en el caso del cónyuge separado de hecho, por la sola existencia del lazo matrimonial, sin la presencia de ese vínculo dinámico y actuante de solidaridad y acompañamiento espiritual o económico, aún en la separación, permitiera el beneficio de la prestación periódica por muerte, dejaría vacía de contenido la protección de la familia que la ley verdaderamente quiere amparar. En esa medida aquel cónyuge a quien se le dispense el derecho a pesar de haber cesado la vida en común con el causante al momento del fallecimiento, además de la convivencia por un lapso no inferior a 5 años en cualquier tiempo, deberá demostrar que se hace acreedor a la protección, en cuanto efectivamente hace parte de la familia del pensionado o afiliado fallecido, y por esa razón su muerte le ha generado esa carencia económica, moral o afectiva, que es la que busca atender la seguridad social y que justifica su intervención. No se trata de excluir el amparo bajo el concepto de cónyuge culpable, sino que quien lo reclama debe hacerse acreedor a él, pues la protección de la seguridad social en la medida en que ambos regímenes tanto el de prima media como el de ahorro individual, implican un esfuerzo colectivo y solidario, debe acoger al verdadero titular, porque de lo contrario se generaría inequidad, cuando frente al bien jurídico protegido el reclamante resulte ajeno a él. Ese supuesto de la pervivencia de la condición del ser miembro de la familia del causante en los términos precisados por la jurisprudencia, no obstante la separación de hecho, debe ser probado por el cónyuge que reclama la prestación, salvo que demuestre que esa pertenencia al grupo familiar no ha perdurado por situaciones ajenas a su voluntad. Por lo anterior, aunque se equivocó el Tribunal en la hermenéutica impartida al artículo 13 de la Ley 797 de 2003, al estimar que de conformidad con ese precepto se exigía al cónyuge supérstite separado de hecho, convivencia con el pensionado fallecido en el momento de la muerte y no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a ella, y por eso los cargos son fundados, no pueden prosperar[...]». PENSIONES » INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LA LEY - En materia de derechos sociales, el juez no puede reducirse a la escueta construcción de un silogismo lógico, sino que debe asumir un enfoque multidimensional de la norma jurídica a fin de armonizarla en el contexto general del orden jurídico, alejándose de la aplicación mecánica PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, LEY 797 DE 2003 » REQUISITOS » CONVIVENCIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - El cónyuge no acreditó la efectiva convivencia por espacio de cinco años en cualquier tiempo, ni la continuidad de los lazos familiares, o que éstos no siguieron por causas ajenas a la voluntad del demandante Tesis: «La escasa prueba arrimada al expediente, no permitiría siquiera demostrar que efectivamente los cónyuges convivieron por espacio de 5 años en cualquier tiempo, pues lo único que existe es la versión del reclamante en el interrogatorio de parte, quien indagado sobre la convivencia respondió: "compartimos por ahí unos 10 años" (fl. 33); tal afirmación además de acusar falta de precisión, de todas maneras no podría ser tenida como confesión por no cumplir las exigencias del artículo 195 del Código de Procedimiento Civil, y tampoco resulta admisible para probar ese hecho por provenir de parte interesada. [...] Tampoco está probado, que a pesar de la separación de hecho por más de 25 años, siguieron en la realidad vigentes y actuantes los lazos familiares, por haber permanecido entre ellos como pareja la comunicación, solidaridad y ayuda mutua, o que dicha situación no se dio por causas ajenas a la voluntad del demandante». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, LEY 797 DE 2003 » REQUISITOS » CONVIVENCIA - Si los cónyuges se encuentran separados de hecho para el momento del fallecimiento, en cada caso, se debe analizar si quien pretende la prestación participó en la construcción de la pensión, esto es, si lo acompañó durante su vida productiva, le prestó socorro, ayuda y fue solidario con sus necesidades, dentro del marco de las obligaciones que les corresponden a los esposos Tesis: «Además de lo anterior, debe precisar esta vez la Sala que en eventos como el sub lite, en que los cónyuges se encuentran separados al momento del fallecimiento, y que ese apartamiento entendido como rompimiento de la convivencia como lo ha entendido la jurisprudencia, se ha prolongado en el tiempo, resulta relevante, y habría que analizarlo en cada caso según sus particularidades, si quien pretende el derecho con ocasión de la muerte del otro cónyuge, participó en la construcción de la pensión, entendiendo por esto, que lo acompañó durante su vida productiva, le prestó socorro y ayuda, y fue solidario con sus necesidades, todo dentro del marco de las obligaciones que por ley le corresponden a los esposos -artículo 176 del Código Civil-, pues de lo contrario si lo abandonó, o ha transgredido esas pautas de comportamiento impuestas por el mismo legislador, o simplemente estuvo ausente durante el periodo de maduración del derecho pensional, carecería de interés legítimo para recibirla. Se debe garantizar que el derecho a la pensión sea reconocido a quien en virtud de la ley lo adquirió, para que de una parte, se satisfagan los objetivos de la seguridad social, y de la otra, se preserve el equilibrio financiero del sistema, en los términos del artículo 48 de la Constitución, con las modificaciones del Acto Legislativo 1 de 2005, de acuerdo con el cual para consolidar el derecho a los beneficios y prestaciones de la seguridad social es menester cumplir los requisitos establecidos por las leyes del Sistema General de Pensiones. En este caso, en instancia, ante la orfandad probatoria, el análisis a efectuar, y acudiendo a la prueba por aproximación, se encontraría que la causante fue pensionada por vejez mediante Resolución nº 001379 de 18 de febrero de 2004, y si se retrotrae esta fecha por 20 años, que es el periodo en que debía cotizar para madurar el derecho a la prestación por vejez, ello indica que para el año 1984 cuando debió ocurrir la afiliación al Instituto y empezó a cotizar, ya se había roto la vida en común entre los cónyuges, pues de conformidad con la anotación en el Registro Civil de Matrimonio (fl. 6), la separación de cuerpos fue decretada por sentencia de 23 de octubre de 1980, del Tribunal Superior de Medellín. En consecuencia, el cónyuge reclamante no habría participado en la construcción de dicha pensión, y también por ese motivo carecería de interés legítimo para recibirla».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Radicación n° 47173 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente SL12442-2015 Radicación n.° 47173 Acta 32 Bogotá, D. C., quince (15) de septiembre de dos mil quince (2015). Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado judicial de LUIS EDUARDO OSPINA AGUDELO contra la sentencia de 4 de mayo de 2010, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario promovido por el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en liquidación. I.

ANTECEDENTES LUIS EDUARDO OSPINA AGUDELO demandó al Instituto de Seguros Sociales con el fin de obtener el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, en su condición de cónyuge supérstite de la pensionada fallecida Luz Edilma Restrepo de Ospina, a partir del 29 de mayo de 2005 fecha de la muerte de ésta, más los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y la indexación de las condenas.

Como apoyo de su pedimento indicó en lo que interesa al recurso extraordinario, que su cónyuge falleció el día 29 de mayo de 2005. El Instituto le negó la prestación de supervivencia por no acreditar los requisitos exigidos por el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003. Adujo la entidad la existencia de separación de hecho de la pareja desde hace más o menos 25 años y que la convivencia es esencial para el reconocimiento de la pensión deprecada.

Sin embargo, esa exigencia no la contempla la ley aplicable en su caso, motivo por el cual le asiste el derecho reclamado. El Instituto contestó el libelo y se opuso a las pretensiones; admitió la fecha del fallecimiento, así como la presentación de la reclamación administrativa y la respuesta denegatoria del derecho pretendido mediante Resolución nº 005433 de 1º de marzo de 2007, por no haberse acreditado la convivencia de la pareja, puesto que según declaración bajo juramento hecha por el mismo reclamante se encontraban separados de hecho desde hacía más o menos 25 años.

Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación por ausencia de requisitos legales, petición de lo no debido, improcedencia de los intereses de mora y de la indexación, buena fe, prescripción, compensación e imposibilidad de condena en costas. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia de 28 de abril de 2009, el Juzgado Trece Laboral del Circuito de Medellín, negó las pretensiones y absolvió al Instituto de todos los cargos (fls. 43 a 44 vto.).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal Superior de Medellín, conoció en virtud de la apelación de la parte demandante y mediante sentencia de 4 de mayo de 2010, confirmó la del Juzgado en su integridad. En lo que interesa a los efectos de esta decisión, el Juzgador de segundo grado dijo no estar en discusión la fecha del fallecimiento -29 de mayo de 2005-, según certificado civil de defunción (fl. 7); la calidad de pensionada del Instituto que ostentaba la causante, pues se le otorgó prestación de vejez mediante Resolución nº 001379 de 18 de febrero de 2004 (fl. 2); ni la existencia del matrimonio de ésta con el demandante, el día 30 de noviembre de 1968 (fl. 6).

Señaló el Ad quem que dada la fecha de la muerte, las normas aplicables eran los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, modificados por los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, según los cuales cuando se trata de la muerte de un pensionado: el elemento central para determinar al beneficiario de la prestación económica es la convivencia real y efectiva con el pensionado(a) fallecido al momento de su muerte y por no menos de cinco (5) años continuos antes de ésta; requisito que pretende evitar las convivencias de última hora con quien está a punto de fallecer; pues la pensión de sobrevivientes tiene por fin la protección de la familia como núcleo esencial de la sociedad, a efectos que las personas que dependían económicamente del causante puedan seguir atendiendo sus necesidades de subsistencia. Luego de citar las sentencias de la Corte Constitucional CC C-1094/03 y de esta Corporación CSJ SL, 5 abr. 2005, rad. 22560, concluyó que en este caso no se daba el requisito de la convivencia, y precisó: Descendiendo al caso bajo estudio, se observa que anexo al libelo introductorio y a la respuesta dada por el ISS al oficio No. 00225, se allegó copia del acta de declaración extra proceso juramentada rendida por los señores Heriberto Barrera Bedoya y Gloria Stella Rodríguez Zapata, ante la Notaría Primera de Bello, en la cual los citados manifestaron que conocieron a la señora Luz Edilma Restrepo Zapata, por motivos de amistad y vecindad, que ésta estaba casada con el señor Luís Eduardo Ospina, de quien ‘ estaba separada de hecho ’ desde hace 25 años más o menos; y que al momento del fallecimiento de la Señora LUZ Edilma, ésta ‘ no convivía con ningún otro hombre ’.

Aunado a lo anterior y como ratificación de lo expuesto por los deponentes, a folio 33 consta el interrogatorio de parte que absolviera el señor Luís Eduardo Ospina Agudelo (Folio 33 y 33 vto), quien afirmó lo siguiente: ‘( ) Manifiéstele al despacho al momento de la muerte donde y con quien vivía la señora Luz Edilma ella vivía sola y vivía en bello barrio la cumbre Manifiéstele al despacho si compartía usted con la señora Luz Edilma techo, lecho y mesa compartimos por ahí unos 10 años Manifiéstele al despacho hace cuanto tiempo que usted no convivía con ella por ahí unos 25 años ( )’.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el cónyuge demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver previo estudio de la demanda del recurso extraordinario y la réplica del Instituto de Seguros Sociales. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el impugnante la casación total de la sentencia gravada, y que en sede de instancia, la Corte revoque el fallo de primer grado, y en su lugar acceda a las súplicas del libelo inicial.

Con tal fin formula dos cargos, así: VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por vía directa, por «interpretación errónea del artículo 13 de la ley 797 de 2003, en relación con 12 de la misma Ley, 50, 141, 142 de la Ley 100 de 1993, 61 del C. de P. L. Artículos 42, 48 y 53 de la Constitución Nacional». En la sustentación afirma el impugnante que el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, luego de la modificación del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, prevé que cuando la pensión de supervivientes se cause por muerte del pensionado es necesario acreditar la convivencia por lo menos en los 5 años anteriores al deceso; pero la norma contempla otras hipótesis, pues cuando los cónyuges se encuentren separados de hecho, hay lugar a la pensión de sobrevivientes, siempre que no se haya liquidado la sociedad conyugal, norma que pasó el examen de constitucionalidad mediante sentencia C-1035 de 2008 de la Corte Constitucional, en el entendido de que además de la esposa o esposo, serán también beneficiarios, la compañera o compañero permanente y que dicha pensión se dividirá entre ellos en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.

Más adelante agrega: En este caso, como lo dejó sentado el Tribunal y no lo discute el cargo dada la vía escogida, no sólo no existía compañera sino que la pareja OSPINA – RESTREPO no vivía bajo el mismo techo al momento del deceso de aquella, por tanto, como la norma le otorga el derecho a una cuota parte, aunque estén separados de hecho, bajo el supuesto de que no se haya liquidado la sociedad conyugal, es claro que el demandante tiene derecho a la cuota parte de la pensión de sobrevivientes.

La convivencia, contrario a lo concluido por el Ad quem, no es necesariamente presupuesto de adquisición del derecho a la pensión de sobrevivientes para las cónyuges, porque lo que consigna de manera diamantina el literal b) inciso 3° del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, es que, aunque no exista vida en común entre los cónyuges, pero se mantenga la unión conyugal, la pensión es agible a derecho.

VII. RÉPLICA El opositor por su parte contesta los cargos en forma conjunta y manifiesta que el Tribunal no quebrantó la ley, porque es requisito indispensable para tener derecho a la pensión de sobrevivientes o a una sustitución pensional, la efectiva convivencia entre los cónyuges o compañeros permanentes, requerimiento que no se cumple en este caso.

VIII. CARGO SEGUNDO El cargo segundo es similar al anterior, aunque se invoca la modalidad de infracción directa del artículo 13 de la Ley 797 de 2003. IX. CONSIDERACIONES La Sala procederá al estudio conjunto de los dos cargos que se elevan contra el fallo del Tribunal en atención a que se orientan por la vía de puro derecho, denuncian similar elenco normativo y persiguen idéntico objetivo, y por así permitirlo el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, convertido en legislación permanente por el artículo 161 de la Ley 446 de 1998.

Dado el sendero de ataque seleccionado, se admiten las conclusiones fácticas establecidas en el proceso en el sentido de que el actor contrajo matrimonio con la causante el día 30 de noviembre de 1968; que la muerte de ésta acaeció el 29 de mayo de 2005; que el vínculo matrimonial permaneció hasta el deceso; y que la pareja no convivía al momento de la ocurrencia del fallecimiento ni en los cinco años anteriores a éste.

Así las cosas, la discusión jurídica en el sub lite gira en torno a determinar si a la luz del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, el cónyuge separado de hecho que ha mantenido vigente el vínculo matrimonial tiene la condición de beneficiario y puede aspirar a la pensión de sobrevivientes así no demuestre convivencia al momento de la muerte, ni en los 5 años inmediatamente anteriores a su ocurrencia. 1.- Al respecto se ha de precisar que la jurisprudencia de esta Sala venía exigiendo tanto al cónyuge como al compañero (a) permanente demostrar convivencia al momento de la muerte, y en los dos años anteriores a ésta en vigencia del artículo 47 original de la Ley 100 de 1993 (salvo cuando en ese lapso hubieren procreado hijos comunes, que suple el requisito de convivencia de los dos años anteriores, pero no al momento de la muerte), y en los cinco años precedentes al fallecimiento cuando el deceso hubiere ocurrido estando en vigor el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 que modificó el anterior, y sin que se hiciera diferencia de si se trataba de la muerte de un afiliado o de un pensionado.

(Sentencia CSJ SL, 20 may. 2008, rad. 32393). Sin embargo, la anterior postura fue variada en relación con el (la) cónyuge a partir de la sentencia CSJ SL, 20 nov. 2011, rad. 40055, donde en un nuevo examen del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, aplicable al sub lite, esta Corporación precisó que dicho requisito no podía exigirse en casos de convivencia no simultánea entre el afiliado o pensionado con un cónyuge supérstite del que estaba separado de hecho, y un compañero (a) permanente, pues el inciso tercero del artículo 13 en comento, le confirió también «la condición de beneficiario al cónyuge separado de hecho que conserve vigente el vínculo matrimonial, quien tendrá derecho a la pensión en proporción al tiempo de convivencia con el de cujus», siempre y cuando demuestre que hubo convivencia mínimo por un término de cinco (5) años en cualquier tiempo.

Más tarde, en la sentencia CSJ SL, 24 ene. 2012, rad. 41637, la Sala amplió la interpretación de ese mismo inciso tercero del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, y estimó que para efectos de que el cónyuge separado de hecho pudiera acceder como beneficiario a la pensión de sobrevivientes, no era menester la presencia de una compañera (o) permanente con convivencia no simultánea, pues dicha exigencia no resultaba proporcional ni justificada de cara a los principios y objetivos de la seguridad social, y no realizaba la protección al vínculo matrimonial que el legislador incorporó en dicha reforma, por lo que en esos eventos la esposa o esposo podía reclamar la prestación a condición de demostrar que hizo vida marital con el de cujus durante un término no inferior a cinco (5) años en cualquier tiempo.

Esa hermenéutica en palabras de la Corte, hace efectiva la finalidad de la norma que: equilibra la situación que se origina cuando una pareja que decidió formalizar su relación, y que entregó parte de su existencia a la conformación de un común proyecto de vida, que inclusive coadyuvó con su compañía y su fortaleza a que el trabajador construyera la pensión, se ve desprovista del sostén que aquel le proporcionaba; esa situación es más palmaria cuando es la mujer quien queda sin ese apoyo, en tanto su incorporación al mercado laboral ha sido tardía, relegada históricamente al trabajo no remunerado o a labores periféricas que no han estado cubiertas por los sistemas de seguridad social.

Por último, en fallo CSJ SL, 13 mar. 2012, rad. 45038, se estableció por parte de esta Corporación, siempre en interpretación del inciso tercero del artículo 13 objeto de estudio, que la prestación de supervivencia no podía ser negada al (a la) cónyuge con vínculo matrimonial indemne, por la circunstancia de no tener sociedad conyugal vigente, porque la voluntad del legislador fue proteger la «unión conyugal» y el artículo 42 de la Constitución Política señala que «los efectos civiles de todo matrimonio cesarán por divorcio con arreglo a la ley civil».

La protección debe otorgarse eso sí, mientras se demuestre vida en común entre los esposos por un lapso no inferior a cinco (5) años en cualquier tiempo. En esta última providencia dijo la Corte textualmente: El artículo 13 de la Ley 797 de 2003 contiene dos situaciones que no pueden equipararse, una relacionada con la existencia de la ‘unión conyugal’ y la restante con la de la ‘sociedad conyugal vigente’.

Estima la Sala, que si la protección que otorgó el legislador fue respecto del vínculo matrimonial, tal como se destacó en sede de casación, debe otorgarse la pensión a quien acreditó que el citado lazo jurídico no se extinguió amén de que no hubo divorcio, pues por el especial régimen del contrato matrimonial, es menester distinguir entre los efectos de orden personal, relativos a las obligaciones de los cónyuges entre sí y con sus hijos, del meramente patrimonial como acontece con la sociedad conyugal o la comunidad de bienes que se conforma con ocasión de aquel.

Esa distinción, en eventos como el aquí se discute es de especial interés, pues frente a los primeros, inclusive, subsiste la obligación de socorro y ayuda mutua, que están plasmados en el artículo 176 del Código Civil que dispone que ‘los cónyuges están obligados a guardarse fe, a socorrerse y ayudarse mutuamente en todas las circunstancias de la vida’, y en el propio artículo 152, modificado por el artículo 5 de la Ley 25 de 1992, prevé que el matrimonio se disuelve, entre otros, por el divorcio judicialmente decretado. 2.- Precisado lo anterior, es menester señalar que la labor del juez no se reduce a la simple aplicación mecánica de la ley, sino que en su función trascendente subyace el imperativo de hacer efectivo el bien jurídico protegido, que no se realizaría si se acogiera una interpretación exegética del inciso 3º del literal b) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993.

Una lectura sistemática atendiendo la teleología del precepto conduce a su armonización con lo previsto en el artículo 46 ibídem, en el sentido que para ser beneficiario de la pensión de sobrevivientes se exige ser miembro del grupo familiar del pensionado o afiliado que fallezca. En otras palabras, el amparo se concibe en la medida en que quien reivindica el derecho merezca esa protección, en cuanto forma parte de la familia del causante en la dimensión en que ha sido entendida por la jurisprudencia de la Sala, referida en el caso de los cónyuges, a quienes han mantenido vivo y actuante su vínculo mediante el auxilio mutuo -elemento esencial del matrimonio según el artículo 113 del C.C.- entendido como acompañamiento espiritual permanente, apoyo económico, aún en casos de separación y rompimiento de la convivencia (CSJ SL, 10 de may. 2005, rad. nº 24445.

Más adelante, en la misma providencia asentó la Corporación: El artículo 47 de la Ley 100 de 1993 al establecer que el cónyuge o compañero permanente supérstite son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, los equipara en razón a la condición que les es común para ser beneficiarios: ser miembros del grupo familiar. No significa ello que se desconozca la trascendencia de la formalización del vínculo en otros ámbitos, como para la filiación en el derecho de familia, o para quien lo asume como deber religioso por su valor sacramental, sino que se trata de darle una justa estimación a la vivencia familiar dentro de las instituciones de la seguridad social, en especial la de la pensión de sobrevivientes, que como expresión de solidaridad social no difiere en lo esencial del socorro a las viudas y los huérfanos ante las carencias surgidas por la muerte del esposo y padre; es obvio que el amparo que ha motivado, desde siglos atrás, estas que fueron una de las primeras manifestaciones de la seguridad social, es la protección del grupo familiar que en razón de la muerte de su esposo o padre, o hijo, hubiesen perdido su apoyo y sostén cotidiano, pero no para quien esa muerte no es causa de necesidad, por tratarse de la titularidad formal de cónyuge vaciada de asistencia mutua.

Una comprensión distinta orientada por la aplicación fría y exegética del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, que en el caso del cónyuge separado de hecho, por la sola existencia del lazo matrimonial, sin la presencia de ese vínculo dinámico y actuante de solidaridad y acompañamiento espiritual o económico, aún en la separación, permitiera el beneficio de la prestación periódica por muerte, dejaría vacía de contenido la protección de la familia que la ley verdaderamente quiere amparar.

En esa medida aquel cónyuge a quien se le dispense el derecho a pesar de haber cesado la vida en común con el causante al momento del fallecimiento, además de la convivencia por un lapso no inferior a 5 años en cualquier tiempo, deberá demostrar que se hace acreedor a la protección, en cuanto efectivamente hace parte de la familia del pensionado o afiliado fallecido, y por esa razón su muerte le ha generado esa carencia económica, moral o afectiva, que es la que busca atender la seguridad social y que justifica su intervención. No se trata de excluir el amparo bajo el concepto de cónyuge culpable, sino que quien lo reclama debe hacerse acreedor a él, pues la protección de la seguridad social en la medida en que ambos regímenes tanto el de prima media como el de ahorro individual, implican un esfuerzo colectivo y solidario, debe acoger al verdadero titular, porque de lo contrario se generaría inequidad, cuando frente al bien jurídico protegido el reclamante resulte ajeno a él. Ese supuesto de la pervivencia de la condición del ser miembro de la familia del causante en los términos precisados por la jurisprudencia, no obstante la separación de hecho, debe ser probado por el cónyuge que reclama la prestación, salvo que demuestre que esa pertenencia al grupo familiar no ha perdurado por situaciones ajenas a su voluntad.

Por lo anterior, aunque se equivocó el Tribunal en la hermenéutica impartida al artículo 13 de la Ley 797 de 2003, al estimar que de conformidad con ese precepto se exigía al cónyuge supérstite separado de hecho, convivencia con el pensionado fallecido en el momento de la muerte y no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a ella, y por eso los cargos son fundados, no pueden prosperar por lo siguiente: - La escasa prueba arrimada al expediente, no permitiría siquiera demostrar que efectivamente los cónyuges convivieron por espacio de 5 años en cualquier tiempo, pues lo único que existe es la versión del reclamante en el interrogatorio de parte, quien indagado sobre la convivencia respondió: «compartimos por ahí unos 10 años» (fl. 33); tal afirmación además de acusar falta de precisión, de todas maneras no podría ser tenida como confesión por no cumplir las exigencias del artículo 195 del Código de Procedimiento Civil, y tampoco resulta admisible para probar ese hecho por provenir de parte interesada.

En cuanto a las declaraciones extraproceso de Gloria Stella Rodríguez Zapata y Heriberto Barrera Bedoya ante la Notaría Primera del Círculo de Bello, Ant. (fls. 51 y 51 vto.), quienes manifestaron conocer a la pareja y que les constaba que su separación se dio aproximadamente 25 años antes de la muerte de la causante, nada informan sobre su real convivencia como pareja, ni la duración de la misma, y no hay certeza de que hubieran tenido conocimiento directo sobre lo sucedido en la época en que el matrimonio tuvo vida en común. Tampoco está probado, que a pesar de la separación de hecho por más de 25 años, siguieron en la realidad vigentes y actuantes los lazos familiares, por haber permanecido entre ellos como pareja la comunicación, solidaridad y ayuda mutua, o que dicha situación no se dio por causas ajenas a la voluntad del demandante. - Además de lo anterior, debe precisar esta vez la Sala que en eventos como el sub lite, en que los cónyuges se encuentran separados al momento del fallecimiento, y que ese apartamiento entendido como rompimiento de la convivencia como lo ha entendido la jurisprudencia, se ha prolongado en el tiempo, resulta relevante, y habría que analizarlo en cada caso según sus particularidades, si quien pretende el derecho con ocasión de la muerte del otro cónyuge, participó en la construcción de la pensión, entendiendo por esto, que lo acompañó durante su vida productiva, le prestó socorro y ayuda, y fue solidario con sus necesidades, todo dentro del marco de las obligaciones que por ley le corresponden a los esposos -artículo 176 del Código Civil-, pues de lo contrario si lo abandonó, o ha transgredido esas pautas de comportamiento impuestas por el mismo legislador, o simplemente estuvo ausente durante el periodo de maduración del derecho pensional, carecería de interés legítimo para recibirla.

Se debe garantizar que el derecho a la pensión sea reconocido a quien en virtud de la ley lo adquirió, para que de una parte, se satisfagan los objetivos de la seguridad social, y de la otra, se preserve el equilibrio financiero del sistema, en los términos del artículo 48 de la Constitución, con las modificaciones del Acto Legislativo 1 de 2005, de acuerdo con el cual para consolidar el derecho a los beneficios y prestaciones de la seguridad social es menester cumplir los requisitos establecidos por las leyes del Sistema General de Pensiones.

En este caso, en instancia, ante la orfandad probatoria, el análisis a efectuar, y acudiendo a la prueba por aproximación, se encontraría que la causante fue pensionada por vejez mediante Resolución nº 001379 de 18 de febrero de 2004, y si se retrotrae esta fecha por 20 años, que es el periodo en que debía cotizar para madurar el derecho a la prestación por vejez, ello indica que para el año 1984 cuando debió ocurrir la afiliación al Instituto y empezó a cotizar, ya se había roto la vida en común entre los cónyuges, pues de conformidad con la anotación en el Registro Civil de Matrimonio (fl. 6), la separación de cuerpos fue decretada por sentencia de 23 de octubre de 1980, del Tribunal Superior de Medellín. En consecuencia, el cónyuge reclamante no habría participado en la construcción de dicha pensión, y también por ese motivo carecería de interés legítimo para recibirla.

Sin costas en el recurso extraordinario, al haberse encontrado fundados los cargos. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia de cuatro (4) de mayo de dos mil diez (2010), proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario promovido por LUIS EDUARDO OSPINA AGUDELO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en liquidación. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal.

CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 18