CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 47570 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente SL12440-2015 Radicación n.° 47570 Acta 32 Bogotá, D. C., quince (15) de septiembre de dos mil quince (2015). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el BANCO SANTANDER COLOMBIA S.A. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el de 26 de febrero de 2010, en el proceso que instauró en su contra NANCY LUCILA VERGARA NIÑO. I.

ANTECEDENTES La accionante llamó a juicio a la entidad financiera mencionada, con el fin de que se ordene el reconocimiento y pago, a partir del 13 de marzo de 2005, a favor de la actora y a cargo de la demandada, del reajuste de su mesada pensional inicial o primigenia, por valor de $1.110.530, que corresponde al 75% del último salario promedio, por la aplicación de la indexación que certifique el DANE, o sea del 79.48% generado desde el 29 de enero de 1998, fecha de retiro del banco, y el 13 de marzo de 2005, fecha en que la demandante adquirió el derecho pleno a su pensión de jubilación convencional, con soporte legal en los artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional; consecuencialmente, pide se dispongan los reajustes y pagos de las mesadas pensionales subsiguientes a la primera mesada pensional, debidamente indexada, como lo indicó en la petición anterior, teniendo en cuenta para ello las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año, más los intereses de mora a la tasa máxima de interés moratorio vigente al momento en que se efectúe el pago, en los términos del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y en la sentencia C-601 de 2000, y artículos 1626 y 1649 del Código Civil.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que la actora prestó sus servicios al banco desde el 22 de agosto de 1974 al 29 de enero de 1998, es decir laboró de forma ininterrumpida para la mencionada entidad por un periodo de 23 años, 7 meses y 5 días. Que, al momento de la terminación del contrato de trabajo, tenía un sueldo básico mensual de $825.000 durante el último año; que, en virtud de la conciliación celebrada entre las partes litigantes, se acordó que el banco empezaría a pagar una pensión convencional transitoria, cuando la demandante cumpliese 50 años de edad y que esta le sería liquidada sobre el 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicios; que la demandante cumplió los 50 años de edad, por lo que le fue otorgada la pensión convencional a partir del 13 de marzo de 2005, en cuantía de $684.663, correspondiente al 75% del último salario devengado en el año 1998; que, entre el 29 de enero de 1998, fecha en que se produjo el retiro de la actora, a la fecha en que se le otorgó la pensión se produjo una desvalorización acumulada del peso colombiano del 79.48%, según el DANE, desvalorización que, afirmó, no fue tenida en cuenta por la sociedad demandada, razón por la que no indexó el salario base con el cual se debió liquidar la primera mesada pensional de la extrabajadora; por ende, conforme al mandato del artículo 53 constitucional, la actora tiene derecho a la indexación de su primera mesada pensional; que el reajuste del último salario promedio le arroja la suma de $1.480.710, y la primera mesada le resulta equivalente a $1.110.530.

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, admitió la relación, los extremos laborales, y el acuerdo de reconocimiento de pensión voluntaria, a partir del momento de cumplir 50 años de edad; aclaró que el riesgo de vejez de la demandante estuvo y está plenamente cubierto por el sistema de seguridad social integral en virtud de la afiliación y pago de aportes realizados en su favor por la entidad que representa, razón por la cual, reitera, el beneficio pensional concedido fue plenamente voluntario.

Se opuso a la indexación, en razón a que esta pensión es de origen netamente voluntario, sin que se hubiese acordado entre las partes ningún tipo de indexación; además, que el riesgo de vejez de la accionante estuvo plenamente cubierto por el sistema de seguridad social integral, razón por la que, reitera, el beneficio que le otorgó fue voluntario; y que la jurisprudencia reconoce tal actualización solo para el caso de las legales.

En su defensa propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación, y cobro de lo no debido. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Once Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 4 de marzo de 2009, (fls. 202 y ss), reconoció el derecho a la indexación de la primera mesada, cuya liquidación le arrojó la suma de $996.187.5 mensuales para el año 2005, y condenó al pago de las diferencias entre la pensión debidamente indexada y reajustada, y la cancelada por la demandada, desde el 13 de marzo de 2005 hasta la fecha efectiva del pago, junto con las mesadas adicionales, y absolvió a la demandada de las restantes pretensiones.

Aclaró la sentencia, mediante auto del 3 de abril de 2009, en el sentido que la mesada se debía reajustar en los años subsiguientes al 2009, «hasta la fecha en que el Instituto le reconozca la de vejez, la cual es compartida, quedando a cargo del empleador la diferencia entre ellas». Y dispuso que «De igual manera le asiste el derecho a la demandante a que le cancelen las diferencias entre la pensión debidamente indexada y reajustada con la cancelada por la demandada desde el 13 de marzo de 2005 hasta la fecha efectiva del pago, junto con las mesadas adicionales».

Contra la citada sentencia, ambas partes interpusieron recurso de apelación. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 26 de febrero de 2010, decidió modificar la sentencia del a quo, para establecer que la primera mesada corresponde a la suma de $1.228.062.7, suma que ordenó fuera reajustada desde la fecha de su reconocimiento, 13 de marzo de 2005, y precisó los valores correspondientes a los años 2006 al 2009.

En lo demás, la confirmó. Determinó que la controversia suscitada entre las partes tenía que ver con la indexación o actualización del salario que sirvió de base para calcular la primera mesada, pues, desde la contestación de la demanda, el banco se había opuesto a tal reconocimiento por tratarse de una pensión voluntaria otorgada mediante conciliación y no se había dispuesto así por las partes, además que, en la apelación, había agregado que no existía soporte legal o constitucional para acceder a la petición en cuestión. En lo que interesa al recurso extraordinario, el tribunal consideró, como fundamento de su decisión, que el soporte constitucional que echaba de menos el banco, ha sido decantado tanto por la jurisprudencia constitucional como por la de esta Corte, y ha tenido una paulatina mutación desde el reconocimiento de la indexación de las mesadas pensionales de orden legal hasta llegar a concederla a las mesadas pensionales de orden convencional, o lo que era lo mismo, a la pensión voluntaria o extralegal, como la del sublite.

El ad quem tuvo en cuenta que, respecto a las pensiones causadas a partir de la expedición de la Constitución de 1991, la indexación del IBL había sido avalada para pensiones legales, verbigracia en la sentencia CSJ SL del 20 de abril de 2007, No. 24970, pero que esta actualización igualmente se había hecho extensiva para las pensiones de tipo convencional o voluntario; que, en otras palabras, la actualización procedía para todo tipo de pensiones, siempre y cuando se hubieren causado en vigencia de la Constitución de 1991.

Que, al haberse mostrado acuerdo de que la demandante se encontraba pensionada desde marzo de 2005, valga decir en vigencia de la Carta de 1991, según el criterio unificado de esta Corte de acceder a la indexación de las pensiones, inclusive las de orden convencional, sin distinguir sobre su génesis, estimó factible indexar no solo las pensiones legales, sino las voluntarias.

Seguidamente consideró que, para la indexación, se debían aplicar los lineamientos expuestos en las sentencias No.31222 del 13 de diciembre de 2007 y 34730 del 10 de marzo de 2009, es decir con el IPC final e inicial, el del 31 de diciembre de la anualidad inmediatamente anterior a la del reconocimiento pensional y a la del retiro respectivamente.

Aplicó lo dicho al valor de la mesada reconocida de $684.663, y arrojó el valor actualizado de $1.228.062.7, como valor inicial de la pensión. Por lo que terminó dándole la razón a la parte actora, y modificó la sentencia para fijar el valor de la primera mesada en la suma de $1.228.062.7. Por último, negó los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, por considerar que, en el caso de autos, eran improcedentes, por tratarse de una pensión a cargo del banco, no regulada por el sistema de seguridad social integral de pensiones, dado que se había establecido que la pensión en cuestión tuvo su origen en un acuerdo convencional, en atención a la posición mayoritaria de esta Corte contenida en la sentencia No. 23383 del 9 de febrero de 2005.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, se sirva revocar las condenas impuestas por los mismos conceptos en la sentencia de primer grado.

Con tal propósito formula un solo cargo que fue replicado. VI. CARGO ÚNICO Acusa a la sentencia por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, en relación con los arts. 19 y 55 de la misma codificación, artículos 48 y 53 de la Constitución Política y arts. 1501, 1602, 1603 y 1627 del Código Civil.

DEMOSTRACIÓN DEL CARGO Refiere a que el tribunal, para ordenar la indexación de la primera mesada pensional de la demandante y condenar al banco al pago de las diferencias en las mesadas pensionales causadas a partir de la fecha en que le fue reconocida la prestación, se limitó a hacer referencia a la sentencia dictada por esta corporación el 20 de abril de 2007, Rad. 29470, y a trascribir apartes de la proferida el 31 de marzo de 2009, y concluyó que procedía la indexación tanto para las pensiones legales como las convencionales.

Que, no obstante los pronunciamientos jurisprudenciales en los que el tribunal creyó encontrar soporte a su decisión, refiere la censura que, al ser revisada con detenimiento la providencia que se trascribe en el fallo, así como la radicada con número 29470 -a la que también se remitió el fallador de instancia-, con claridad se evidencia que la situación fáctica que en ellas se debatió no fue realmente la de una pensión voluntaria, sino la de una prestación legal que, si bien fue liquidada con una base superior a la legalmente obligatoria -la prevista en la convención colectiva de trabajo-, en sentir de la Corte, esa circunstancia no desnaturalizaba el carácter legal de la pensión, siendo procedente, en consecuencia, la indexación de la primera mesada, habida cuenta que la prestación había sido reconocida con posterioridad a la expedición de la Constitución Política de 1991.

Manifiesta que el fallador de segundo grado reconoce que la pensión concedida a la accionante tuvo un carácter netamente voluntario, y que, a pesar de que en la sentencia no se enunciaron las disposiciones sustanciales en las cuales se soportó la condena a la indexación de la primera mesada pensional, al haberse fundamentado esa decisión en las providencias de la Corte Suprema de Justicia mencionadas en líneas anteriores en las que se hizo referencia a una pensión de carácter legal, dice entender que se aplicaron las disposiciones enlistadas en el cargo, con apoyo esencialmente en los argumentos expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-862 de 2006.

Que, si bien, en esta sentencia del 19 de octubre de 2006, la Corte Constitucional declaró la exequibilidad condicionada del artículo 260 del CST, “…en el entendido de que el salario base para la liquidación de la primera mesada pensional de que trata este precepto, deberá ser actualizado con base en la variación del índice de Precios al Consumidor, IPC, certificado por el DANE”, en el caso de la pensión reconocida a la demandante, dado que, como se reconoce en la sentencia acusada, se trató de una pensión netamente voluntaria, es claro que ésta disposición no resultaba legalmente aplicable al asunto.

De otra parte y a pesar de que la Corte Suprema de Justicia ha venido admitiendo la indexación de pensiones en apariencia extra legales, agrega, ello ha obedecido a que, en las situaciones fácticas sometidas a su consideración, se ha tratado realmente de pensiones legales cuyo reconocimiento se anticipa por parte del empleador obligado al pago de la prestación, vg. como ocurre en las empresas petroleras que tuvieron llamamiento a inscripción únicamente con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y que, por ende, tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión legal en desarrollo de lo normado en el artículo 260 del C.S.T. Sin embargo, afirma, en el caso sub judice, la situación es totalmente diferente, porque el riesgo pensional de la demandante fue subrogado de manera integral por el ISS en virtud de la afiliación y pago de aportes a esa entidad durante la vigencia de la relación laboral, por lo que el reconocimiento de la pensión de que fue objeto se soportó con exclusividad en el acuerdo conciliatorio suscrito a la fecha de terminación del contrato de trabajo, acuerdo en el que no se previó ningún tipo de actualización a la base de liquidación de la pensión voluntaria.

Refiere a que, en este caso, no se trata de anticipar una pensión legal -que es el supuesto que ha tenido en cuenta la Corte- sino de un reconocimiento netamente voluntario en el que, por la misma razón, no le es posible al fallador hacer más gravosas las condiciones del empleador sin ningún soporte legal o constitucional. Alude a la sentencia de 5 de mayo de 2009, Rad. 35552, providencia en la que, según su dicho, se discutió la procedencia de la indexación de una pensión cuyo reconocimiento, respecto de los requisitos legales, se habían anticipado en cinco años, y que esta Corporación se abstuvo de ordenar la indexación durante los primeros cinco años por considerar que, en ese periodo, el reconocimiento sí había sido enteramente voluntario y, por ende, las partes podían convenir libremente su cuantía sin sujeción a un tope mínimo.

Que, a partir del cumplimiento por parte del demandante de los 55 años de edad, fecha en la que se reunían los dos requisitos consagrados en el artículo 260 del C.S.T. para acceder a la pensión legal de jubilación, la Corte ordenó la aplicación de la indexación. Concluye que teniendo en cuenta, repite, que el caso de la demandante no se trató de ningún anticipo de pensión legal, sino de un reconocimiento netamente voluntario, es claro que, ni a partir de la fecha en que operó dicho reconocimiento, ni a partir de ningún otro momento, resulta aplicable la figura de la indexación. VII.

RÉPLICA Se opone a la prosperidad del cargo por considerar que el tribunal no hizo aplicación del artículo 260 del CST; por ende, concluye que se equivocó el recurrente al acusar la sentencia de aplicación indebida de dicho precepto. Que la pensión reconocida a la actora fue convencional, y así lo reconoció el tribunal con base en el acta de conciliación celebrada entre las partes.

Finalmente invoca la sentencia CSJ SL, 31 de julio de 2007, No.29022, donde se indicó que todas las pensiones convencionales o voluntarias, sin distinción, tienen el derecho a ser indexadas. VIII. CONSIDERACIONES Al margen de que, como lo señala el replicante, el ad quem no aplicó el artículo 260 del CST, y que, por ende, dicho juez colegiado no pudo incurrir en la aplicación indebida de este precepto, sobre el cual la censura edifica principalmente su acusación en el único cargo formulado contra la sentencia, corresponde reiterar por la Sala una vez más que la controversia jurídica planteada por el impugnante en la demostración del cargo, sobre que la indexación del IBL solo tiene cabida en las pensiones de origen legal, más no, en las de origen extralegal (sean convencionales o voluntarias), ya ha sido superada de tiempo atrás por la jurisprudencia de esta Corte, en la forma como lo asentó el ad quem en las consideraciones previas que antecedieron a la condena por la actualización del IBL de la pensión de la actora, cuyo origen de esta, no admite duda, de que el fallador reconoció que era del orden convencional, y que también lo equiparó al de carácter voluntario.

Efectivamente, la jurisprudencia extendió la indexación, por igual, para ambos casos, desde la sentencia CSJ SL del 31 de julio de 2007, No.29022, donde se indicó que la indexación procede igualmente, tanto para las pensiones convencionales o voluntarias. Para más ilustración, se trae a colación el pasaje pertinente de la sentencia CSJ SL 1857 de 2015, a saber: Con todo y aún cuando la Corte dispensara los dislates señalados, llegaría a la conclusión de que el Tribunal no cometió yerro jurídico alguno, pues si bien esta Corporación había considerado que no resultaba procedente la actualización del salario base de liquidación de pensiones convencionales, de lo que son ejemplo las sentencias CSJ SL del 18 Ago 1999, Rad. 11818 y CSJ SL, 29 Jun 2006, Rad. 28430, dicho criterio jurisprudencial fue rectificado en la sentencia CSJ SL, 31 Jul 2007, Rad. 29022, donde la Corte extendió la indexación a las pensiones extralegales y, con tales fines, reiteró que la fuente de dicho derecho estaba dada en los principios de la Constitución Política de 1991, plasmados en los artículos 48 y 53, por lo que, explicó, la naturaleza legal o extralegal de la prestación no tenía trascendencia, de manera que la actualización de los salarios resultaba procedente respecto de todas las pensiones causadas en vigencia de dicha norma.

En esa oportunidad la Corte adoctrinó: “Pues bien, el fundamento constitucional jurisprudencial referido es el que a su vez otorga pleno soporte a la actualización de la base salarial de las pensiones, sin diferenciarlas por su origen, pues la misma tesis - según la cual la omisión del legislador no puede afectar a una categoría de pensiones, y a las que, por consiguiente, corresponde aplicarles la legislación vigente para otras, con el mecanismo de la indexación, para efectos de liquidar una mesada pensional actualizada-, es de recibo tratándose de pensiones extralegales o convencionales, pues éstas no corresponden, en rigor, a una prestación nueva, porque aún, con anterioridad a la nueva Constitución Política y a la expedición de la Ley 100 de 1993, existían regímenes legales que protegían a los trabajadores del sector privado y oficial, de ciertas contingencias surgidas con ocasión de la ejecución del contrato de trabajo, de la propia naturaleza humana del trabajador o también de eventos fortuitos de diferente orden, que afectaran su vida laboral o, incluso, que pusieran fin a su existencia, con perjuicio de su núcleo familiar.

Es que el reconocimiento de una pensión extralegal, entre ellas la convencional, no determina en principio más que un mejoramiento de un derecho mínimo legal, mediante el cual se flexibilizan las exigencias para su causación o simplemente incrementan su cuantía; luego, respecto de estas prestaciones extralegales, también caben los postulados constitucionales previstos en los artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional, que prevén el mantenimiento del poder adquisitivo constante de las pensiones legales.

El actual criterio mayoritario, que admite la actualización de la base salarial tratándose de pensiones legales causadas con posterioridad a la entrada en vigencia de la nueva Constitución, impera también ahora para las extralegales, como sería el caso de las convencionales, según lo anotado. Lo anterior porque, en verdad, no hay razón justificativa alguna para diferenciar, a un trabajador pensionado de acuerdo con la ley, con uno con arreglo a una convención, porque, valga agregar, el impacto del fenómeno económico de la inflación, lo padece tanto el uno como el otro, amén de que si la corrección monetaria no conduce a hacer más onerosa una obligación pensional, sino a mantener el valor económico de la moneda frente a su progresivo envilecimiento, su aplicación, respecto de pensiones extralegales, sean ellas convencionales o voluntarias, no altera de ninguna forma el acto inicial de reconocimiento, porque simplemente lo que se presenta es una actualización del monto para mantener su valor constante.

Como conclusión de lo precisado, resulta obligado para la sala reconocer procedente la actualización del ingreso base de liquidación de la pensión convencional aquí demandada, dado que se causó en vigencia de la actual Constitución Política, y con apoyo, se repite, en los estudios de constitucionalidad efectuados en la sentencia D-6247 del 19 de octubre de 2006 y D-6246 del 1 de noviembre del mismo año, atrás referidos.

Por consiguiente, el cargo prospera, y en este sentido, por mayoría, se rectifica la anterior posición jurisprudencial”. Dicho criterio jurisprudencial fue ratificado recientemente, en sentencia CSJ SL736-2013, en la que se estimó que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda era un fenómeno que podía afectar a todos los tipos de pensiones por igual; que existían fundamentos normativos válidos y suficientes para disponer un remedio como la indexación a pensiones causadas incluso con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991, tal como lo ha aceptado la jurisprudencia constitucional al defender un derecho universal a la indexación y al reconocer que dichas pensiones producen efectos en vigencia de los nuevos principios constitucionales; que esa posibilidad de actualización nunca había sido prohibida o negada expresamente por el legislador; y que, por estas razones, no había ningún motivo para hacer diferenciaciones fundadas en la fecha de reconocimiento de la prestación o en la naturaleza de la misma, que resultaban arbitrarias y contrarias al principio de igualdad.

Con fundamento en estas consideraciones, la Sala reconsideró su orientación y retomó su jurisprudencia desarrollada con anterioridad al año 1999, para aceptar que la indexación resultaba procedente respecto de todo tipo de pensiones, causadas aún con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991. Conforme a lo anteriormente expuesto, se rechaza el cargo.

Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente, dado su resultado y a que hubo réplica. En consecuencia, se le condena a pagar la suma de $6.500.000 por concepto de agencias en derecho. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el de 26 de febrero de 2010, en el proceso que instauró NANCY LUCILA VERGARA NIÑO contra el BANCO SANTANDER COLOMBIA S.A. Costas como se indicó en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 17