CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL1244-2023 Radicación n.° 90433 Acta 14 Bogotá, D. C., ocho (8) de mayo de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARTHA BEATRIZ CHÁVES CAMACHO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintinueve (29) de septiembre de dos mil veinte (2020), en el proceso que instauró a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES y COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS.

I.

ANTECEDENTES Martha Beatriz Cháves Camacho llamó a juicio a Colpensiones y a Colfondos para que se declarara: i) que su traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad (RAIS) fue nulo e ineficaz, por el incumplimiento del deber de información; ii) que se encontraba válidamente afiliada al Radicación n.° 90433 SCLAJPT-10 V.00 2 de prima media con prestación definida (RPMPD), iii) que, por tanto, el primer régimen debía trasladar al segundo «todos los valores de la cuenta de ahorro individual, [ ] con todos sus intereses a la fecha» y, ocurrido esto, el último proceder a «revisar y conceder la pensión ya causada».

Narró que nació el 3 de abril de 1961; que entre 1981 y 1999 cotizó al régimen de prima media con prestación definida -RPMPD 906.43 semanas; que en enero de esa última anualidad se trasladó al del ahorro individual con solidaridad -RAIS; que para ese momento los asesores de Colfondos le indicaron que el ISS hoy Colpensiones se iba a acabar y que, por tanto, debía migrar del mismo para obtener su pensión; que en el 2018 y en el 2019, cuando cumplió 57 años y tenía 1573 aportes, reclamó la prestación; que, sin embargo, las respuestas que obtuvo fueron confusas y que fue allí cuando conoció que requería tener un capital determinado, so pena de hallarse en la obligación de continuar laborando (f.° 7 a 13, cuaderno n.° 1).

Colpensiones se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, admitió la fecha de nacimiento de la actora y la afiliación al régimen que administra. Dijo sobre los demás que no le constaban. Formuló como excepciones de mérito las de prescripción y caducidad, inexistencia del derecho y de la obligación, cobro de lo no debido, no configuración del derecho al pago de intereses moratorios ni de indemnización moratoria y buena fe (f.° 64 a 69, ibidem).

Radicación n.° 90433 SCLAJPT-10 V.00 3 Colfondos S. A. también se resistió a las súplicas de la demanda, admitió el traslado de régimen efectuado por la demandante y las reclamaciones pensionales que le presentó. Aclaró que no le suministró información falsa o engañosa; que, en efecto, en el RAIS es posible obtener una pensión superior a la del RPMPD y a la edad que el peticionario escoja; que la suscripción del formulario de afiliación, en el caso, «se dio previa asesoría», en la que se comentaron las ventajas y desventajas del cambio; así como las diferencias entre regímenes, el derecho de retractación, las modalidades de jubilación, el bono pensional y demás características.

Esgrimió como excepciones perentorias falta de legitimación en la causa por pasiva, no existe prueba de causal de nulidad alguna, prescripción de la acción para solicitar la nulidad del traslado, buena fe, compensación y pago, saneamiento de cualquier presunta nulidad de afiliación, ausencia de vicios del consentimiento, obligación a cargo exclusivamente de un tercero, nadie puede ir en contra de sus propios actos (f.° 81 a 103, ib).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá el 2 de diciembre de 2019, resolvió: Radicación n.° 90433 SCLAJPT-10 V.00 4 PRIMERO: DECLARAR LA INEFICACIA del traslado de la Demandante MARTHA BEATRIZ CHÁVEZ (sic) CAMACHO del régimen de prima media con prestación definida administrado por el otrora Instituto de los Seguros Sociales, hoy Colpensiones, al régimen de ahorro individual con solidaridad administrado por Colfondos realizado el 17 de diciembre de 1998, para entender vinculada a la demandante en forma válida al régimen solidario de prima media con prestación definida, administrado por Colpensiones, conforme la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: CONDENAR a COLFONDOS PENSIONES Y CESANTÍAS S. A., a trasladar a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones todos los dineros que recibió con motivo de la afiliación de la demandante [ ] por concepto de cotizaciones obligatorias, voluntarias en el evento que hubiera hecho, bonos pensionales en caso de haberse redimido, con todos los rendimientos causados, conforme la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: ORDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones a aceptar el traslado de los aportes que efectúe Colfondos S. A., para que proceda a activar la afiliación de la demandante, como si nunca se hubiese traslado del régimen de prima media con prestación definida, y así mismo, actualice la información de la historia laboral de la demandante en semanas cotizadas.

CUARTO: DECLARAR NO PROBADA la excepción de prescripción propuesta por cada una de las demandadas, conforme a lo considerado en la parte motiva.

QUINTO: CONDENAR EN COSTAS, incluidas las agencias en derecho a la Sociedad demandada COLFONDOS, [ ].

SEXTO: En caso de no ser apelada la presente providencia por la demandada COLPENSIONES, remítase al Superior para que conozca en el grado jurisdiccional de Consulta, de conformidad con lo señalado en el artículo 69 del CPTSS (f.° 128 a 130, ibidem). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 29 de septiembre de 2020, al decidir la apelación de la accionante y el grado jurisdiccional de consulta que se surtió en favor de Colpensiones, en decisión Radicación n.° 90433 SCLAJPT-10 V.00 5 mayoritaria, revocó la de primera y, en su lugar, absolvió de las pretensiones.

Dijo que se encontraba demostrado que, i) la demandante nació el 3 de abril de 1961 (f.° 14); ii) cotizó al extinto ISS entre el 9 de septiembre de 1981 y el 28 de febrero de 1999, 906.43 semanas (f.° 17-19); iii) que el 17 de diciembre de 1998 se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad administrado por Colfondos S. A., con fecha de efectividad desde 1° de febrero de 1999 (f.° 16, 108), donde actualmente se encuentra vinculada con un total de 1525.71 semanas cotizadas (f.° 15, 21 a 24; 25 a 26; 109, 161 a 169, ibidem).

Precisó que el traslado de régimen pensional es un acto jurídico, que para su validez y eficacia, requiere un consentimiento libre de vicios; «así como el cabal cumplimiento de la forma solemne» que la ley exija; que sobre el particular, el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, impone que la selección del afiliado, debe constar «por escrito»; que, en igual sentido, lo establece el artículo 114, ibidem, en relación con el 11 del Decreto 692 de 1994; que, inclusive, la última norma permitió esa «manifestación [ ] preimpresa en el formulario de vinculación».

Refirió que las condiciones expuestas, habían sido cumplidas en el acto de migración del RPMPD al RAIS de la demandante, porque en el Formato n.° 6962317 del 17 de diciembre de 1998, suscrito por ésta, se leía: [ ] Hago constar que la selección del régimen de ahorro individual con solidaridad la he efectuado en forma libre, espontánea y sin presiones.

Manifiesto que he elegido a la Compaña Colombina Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S. A. Colfondos, para que administre mis aportes pensionales y que los datos aquí son verdaderos (f.° 16, 108). Radicación n.° 90433 SCLAJPT-10 V.00 6 Explicó que no se aplicaba la línea jurisprudencial, según la cual «la falta de información completa y comprensible por parte de la administradora de pensiones, puede configurar un engaño, que conlleve a la anulación del traslado», porque había sido construida en favor de personas que al momento del cambio contaran con un derecho consolidado o una expectativa legítima de adquirir la prestación bajo las previsiones del régimen del que se trasladan, lo que no se verificaba en el caso, pues para 1994 a la actora le faltaban más de 57 años para cumplir la edad pensional y tenía únicamente 659.97 semanas aportadas.

Indicó que tampoco se había demostrado causal alguna que invalidara la decisión de la señora Chaves Camacho, porque aunque en su interrogatorio de parte, refirió que para la época de su afiliación a Colfondos, lo que se le explicó es que podía pensionarse antes de la edad legal y hacer uso del bono pensional cuando quisiera, tales circunstancias «no implican un engaño», sino que correspondían a características propias del RAIS que lo diferencian del RPMPD, por virtud de las cuales era dable inferir que la intención de la accionante era permanecer en ese régimen, máxime si después de contar con múltiples oportunidades para regresar a Colpensiones, no lo hizo.

Afirmó que no desconocía la doctrina expuesta en la sentencia CSJ SL1452-2019, según la cual, de conformidad con los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, las AFP debían suministrar a los afiliados la información completa y Radicación n.° 90433 SCLAJPT-10 V.00 7 veraz sobre las condiciones del régimen que administraban; que, sin embargo, «la omisión de esa obligación, per se, no afecta ni la validez, ni la eficacia del acto jurídico de traslado»; que esto solo sucede cuanto existiere un verdadero engaño, maniobras o artificios tendientes a obtener ese consentimiento y ello debe valorarse en cada caso particular, según se precisó en la sentencia CSJ STL3186-2020.

Puntualizó que no hubo nulidad absoluta o relativa, porque según el artículo 1509 del CC el error sobre un punto de derecho no viciaba el consentimiento y en los términos de los artículos 1510 y 1515 ibidem, no se probó la ocurrencia de un error de hecho y menos aún de una conducta dolosa, por lo que no era dable declarar la nulidad de la afiliación a Colfondos; que tampoco procedía la ineficacia, en razón a que el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, exigía la realización de un acto que hubiese atentado contra el derecho de la trabajadora de seleccionar un determinado régimen, lo cual no había ocurrido y no podría ser declarado por la jurisdicción, menos porque la demandante aceptó haber recibido la asesoría. Refirió que lo último se seguía no sólo del formulario de afiliación, sino de la declaración judicial que rindió y de la aplicación de las reglas de la experiencia a su caso, porque no resultaba razonable que alguno de los contratantes asumiera obligaciones que le ocasionen algún perjuicio; que, en igual contexto, descartaba la «inexistencia del negocio» y su «inoponibilidad».

Radicación n.° 90433 SCLAJPT-10 V.00 8 Denotó que, en todo caso, la actora estaba próxima a adquirir la pensión, razón por la cual, no era atendible su solicitud de regresar al RPMPD, conforme lo expuesto en las sentencias CC C1024-2004; CC C401-2016 y CC C083-2019, según las cuales, «las diferencias entre los regímenes dan lugar a la exigencia de unos plazos predeterminados para garantizar la sostenibilidad, equidad y solidaridad de cada [uno] y el bienestar de los afiliados».

Planteó que sin pasar por alto el criterio jurisprudencial mayoritario, debía tenerse en consideración que el principio de solidaridad funciona distinto en el RPMPD y en el RAIS; que la afiliada no estaba exonerada de su deber de ilustrarse frente a la decisión que tomó, porque era una persona con capacidad de celebrar actos y contratos con consecuencias jurídicas; que, inclusive, el motivo por el cual presentó la demanda, era la inconformidad con la cuantificación de la mesada, lo cual no genera nulidad o ineficacia y no había como determinarlo en el momento en que migró de régimen.

Agregó que, [ ] si en gracia de discusión se admitiese la existencia del vicio alegado en el traslado de régimen ocurrido el 17 de diciembre de 1998, el mismo tuvo que ser advertido en esa oportunidad, ante la información brindada, por lo que, indefectiblemente, partir de esa fecha, debía contarse el plazo de 4 años con el que contaba la afiliada para pedir la rescisión del acto jurídico de traslado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1750 del Código Civil, y como no lo hizo, ese hecho debe tenerse como una ratificación tácita del acto, con lo que se sanea cualquier nulidad que hubiese podido existir. [ ] En conclusión, se tiene el pleno convencimiento para la mayoría Radicación n.° 90433 SCLAJPT-10 V.00 9 de esta Sala de Decisión, que al no aplicar la jurisprudencia constitucional al presente caso, se encuentra que declarar la nulidad o ineficacia del acto de traslado del régimen de prima media al régimen de ahorro individual vulnera los principios constitucionales de equidad, solidaridad y sostenibilidad financiera del régimen de pensiones; al tener en cuenta que los criterios jurisprudenciales para declarar la ineficacia del traslado señalados por la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral no se acreditan, además de que no se probaron los vicios del consentimiento consagrados en las normas legales antes citadas (f.° 161 a 169, ibidem).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case la sentencia impugnada y que, en sede de instancia, se confirme la de primer grado (archivo «Recursos Extraordinarios Casación Memorial 2021013518234.pdf» cuaderno de la Corte digital).

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados por Colpensiones, los cuales pasarán a estudiarse conjuntamente, por su afinidad temática y argumentativa. VI. CARGO PRIMERO Denuncia que el Tribunal vulneró la ley por la vía directa, [ ] en la modalidad de infracción directa los artículos 97 numeral 1° del Decreto 663 de 1993; 12 del Decreto 720 de 1994; 4° del Radicación n.° 90433 SCLAJPT-10 V.00 10 Decreto 656 de 1994; 272 Ley 100 de 1993;

Acuerdo 049 de 1990; en relación con los artículos 14 y 15 Decreto 656 de 1994; artículos 13 literal b), 114 inc. 1°, 271 Ley la 100 de 1993; Decreto 692 de 1994 art. 11 inc. 7°; por aplicación indebida el artículo 1750 del Código Civil. Sostiene que el juez de la apelación erró al aseverar que debía determinar si el traslado estuvo viciado de nulidad, porque le era imperativo concentrarse en la ineficacia del acto por falta de información, indagando si la AFP cumplió los deberes de que tratan los artículos 97 de la Ley 795 de 2003; 12 del Decreto 720 de 1994 y 4° del Decreto 656 de 1994, de forma oportuna, clara, expresa, concreta y suficiente, esto es, si había entregado asesoría sobre los servicios inherentes en el RAIS, sus ventajas y desventajas.

Refiere que el colegiado dejó de aplicar: i) el artículo 272 de la Ley 100 de 1993, porque según ese precepto, la afiliación al régimen en ningún caso es eficaz, si menoscaba la libertad, la dignidad humana o los derechos de los trabajadores; ii) el 1604 del CC que señala el deber que tienen las AFP de probar la diligencia en la realización de sus gestiones, por cuanto Colfondos no asumió la carga probatoria que le correspondía, al punto que su representante legal admitió no tener ningún elemento que acreditara la información que se le entregó; iii) el 12 del Decreto 720 de 1994, según el cual, los datos que requerían ser suministrados, debían tener la Radicación n.° 90433 SCLAJPT-10 V.00 11 condición de suficientes, pues no tienen esa característica, que se le hubiera dicho, exclusivamente, que se podía pensionar anticipadamente.

Memora que el deber de la información para las administradoras de pensiones respecto de sus afiliados existió desde la misma creación de estas; que, por tanto, no hay excusa para su omisión, conforme se explicó en la sentencia CSJ SL1452-2019; que, en ese contexto, el juez de la apelación se equivocó al referir que el formulario era una manifestación de voluntad libre y espontánea.

Sostiene que la posibilidad de acudir a un formato pre impreso, no exonera del deber en comento, pues en perspectiva de los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, era imperativo comprender que las obligaciones emergen para el afiliado, siempre y cuando hubiere entendido claramente las consecuencias de la decisión del cambio de régimen.

Asegura que lo que le llevó a admitir su traslado, fue la manifestación que le hicieron los asesores del fondo privado, en su momento, según la cual, el ISS se acabaría, que los dineros que allí tenía se perderían y se encontraría desprotegida; que, así las cosas, sus dichos no dan cuenta del suministro de datos concretos sobre el traslado, sino que enseñan el engaño que sufrió, punto, sobre el que el Tribunal no realizó un análisis juicioso de los argumentos expuestos por el juez de primera instancia. Radicación n.° 90433 SCLAJPT-10 V.00 12 Plantea que también erró éste al señalar: i) Que no acreditó el acto defraudatorio, porque puso en su cabeza la carga de la prueba, cuando era a la demandada a quien le correspondía dar cuenta de los elementos de conocimiento que le transmitió. ii) Que ella debió procurarse una ilustración acerca del régimen, en razón a que la omisión de esa actuación, «no quiere decir que desaparezca la obligación que tenía Colfondos». iii) Que tenía cuatro años para demandar la rescisión del acto, en tanto que no era dable acudir a ninguna norma civil para dirimir el conflicto. iv) Que la acción impetrada estaba prescrita, porque esa manera de extinguir las obligaciones no se aplica cuando se trata del derecho pensional, según lo dicho en la sentencia CSJ SL1689-2019.

Señala que, en contraposición a lo razonado por el colegiado, según se explicó en la providencia CSJ SL3537- 2021, su traslado no afectaría el principio de sostenibilidad financiera porque, [ ] se podría vulnerar talvez en las AFP solo si estas trabajaran con recursos propios y tuvieran que perder al traspasar las cuentas al RPM, pero lo que saldría de sus arcas serían los ahorros individuales de sus afiliados con sus rendimientos, dineros que no son suyos, con los cuales se pagarían las pensiones de los afiliados que se reintegran nuevamente al régimen RPM, de tal manera que este tampoco utilizaría recursos Radicación n.° 90433 SCLAJPT-10 V.00 13 propios, por lo tanto, no tendrá que vulnerarse ese principio (archivo, ibidem).

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de transgredir la ley sustancial, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 60, 61 del CPTSS; 171, 191 del CGP por remisión del artículo 145 del CPTSS, «lo que condujo a la violación de los artículos 13, 113, 114, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 1604, 1605 del C.C. y los artículos 29, 48 y 53 de la CP».

Denuncia que el Tribunal cometió los siguientes defectos fácticos No dar por demostrado, estándolo, que la AFP COLFONDOS S. A., faltó al deber de información [ ] sobre los requisitos, ventajas y desventajas que tendría al trasladarse del régimen de prima media al régimen de ahorro individual Colfondos S. A. toda vez que se prueba, cuando su representante legal en interrogatorio de parte, aceptó no tener prueba de información dada a la afiliada.

No dar por demostrado, estándolo, que Colfondos incurrió en omisión al deber de información a la demandante al afirmarle que la pensionarían antes de cumplir la edad requerida, que al acabarse el Seguro Social su dinero se perdería y quedaría desprotegida, que ellos eran su salvación para su pensión. Dar por demostrado, sin estarlo, que [ ] en el interrogatorio de parte aceptó que se le hubiera dado la suficiente información sobre su traslado de régimen pensional del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual Colfondos S. A. Dar por demostrado, sin estarlo, que la simple suscripción del formulario de afiliación por parte de la demandante, suplió el deber de información que tenía la AFP Colfondos y por eso su consentimiento fue libre, voluntario y sin presiones.

Sostiene que esos defectos fueron consecuencia de: 1) Radicación n.° 90433 SCLAJPT-10 V.00 14 la falta de apreciación del interrogatorio de parte del representante legal de la AFP Colfondos S. A. «(archivo #2. CD´s – 90433 subarchivo CD 5 F118 Minuto 11:34 y 11:54 del CD) y, 2)» la indebida valoración de su propia declaración «(archivo 2.

CD´s – 90433 subarcchivo CD 5 F118 minutos 13:33 del CD)». Dice que, en la primera de las pruebas, el declarante al haber sido preguntado sobre si conocía qué ofrecimiento había hecho Colfondos, respondió: No, los desconozco, hago aclaración al despacho que para la época en que se dio el traslado de régimen, como los asesores no tenían la obligación de dejar por escrito la información que se daba a los afiliados y que no hay documento donde se certifique que información se brindó (CDS 5 F118 Minuto 11:34 y 11:54), (se transcribió textualmente).

Argumenta que ese señalamiento era suficiente para advertir que no le suministró la ilustración necesaria y que, por tanto, de haberlo apreciado la segunda instancia, habría confirmado la declaratoria de ineficacia. Señala que su interrogatorio fue mal valorado, porque se leyó parcialmente, es decir, en contravención a lo dispuesto en los artículos 191 y 195 del CGP aplicables por la remisión del artículo 145 del CPTSS, porque, aunque admitió que al momento del traslado supo que se podría pensionar antes de cumplir la edad o retirar su bono en cualquier momento, eso no constituye aceptación sobre la existencia de información suficiente.

Agrega que, en consecuencia, Radicación n.° 90433 SCLAJPT-10 V.00 15 infringen las normas sustantivas de alcance nacional tales como los artículos 13, 113, 114, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 las cuales señalan la libertad que tienen las personas para escoger el régimen pensional de manera libre y voluntaria, sin presiones, ni engaños, ni argucias; también lo normado en el artículo 1604 del CC que enuncia el deber de probar que se si se dio la suficiente información a la afiliada para que de manera voluntaria firme su afiliación, cosa que aquí se probó que no fue así. Al omitir la prueba del interrogatorio de parte del representante legal que sería contundente para resolver el problema jurídico, se viola el artículo 29 de la constitución nacional, no se aplica el debido proceso y esto genera que se vean afectados los principios del derecho a la seguridad Social y al trabajo contenidos en los articulo 48 y 53 de la CP (archivo, ib).

VIII. RÉPLICA Colpensiones afirma que en el proceso se acreditaron el cumplimiento de todos los requisitos de hecho y de derecho para el traslado de régimen, el cual se encontraba regulado por el Decreto 692 de 1994; que, en efecto, no existe duda de la voluntad de la recurrente de migrar al RAIS, pues firmó el documento de manera libre y voluntaria; que, además, a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, ésta no era beneficiaria del régimen de transición, ni contaba con una expectativa legítima de pensionarse próximamente, lo cual, impedía la declaración de ineficacia. Connota que no se demostraron vicios del consentimiento, como error, fuerza o dolo y que el de derecho no genera nulidad, según se explicó en la sentencia CC C993- 2006; que la afiliada también tenía la obligación de comportarse con buena fe, lo cual implicaba que asumiera un deber de diligencia en procurarse su propia ilustración;

Radicación n.° 90433 SCLAJPT-10 V.00 16 que, por consiguiente, en aplicación del artículo 86 de la CP era necesario descalificar su conducta deshonesta, porque, consiente del equívoco de su contraparte, guardó silencio y celebró el contrato. Expone que la señora Chaves Camacho tuvo la oportunidad de corregir su elección, empero permaneció en la AFP privada aproximadamente unos 15 años; que, en ese contexto, no podía variarse su decisión, especialmente, porque el régimen de las obligaciones, que en este evento se generan es el de las contraprestaciones bilaterales, en otras palabras, aquel que no permite declarar daños por responsabilidad objetiva, porque la demandada no tenía el control exclusivo de la operación (réplica Colpensiones, expediente digital).

IX. CONSIDERACIONES Aunque la acusación presenta ciertas falencias argumentativas, debido a que, i) entremezcla argumentos de distinta naturaleza, sin consideración al sendero que eligió; ii) adjudica al Tribunal, en el primer cargo, la infracción directa de normas que éste sí tuvo en consideración1 y, iii) no señala, en el segundo, la afrenta normativa que increpa, del análisis conjunto de los cargos, se extraen unos conflictos de legalidad bien definidos. 1 En razón a que el juez de la apelación hizo alusión a la línea jurisprudencial construida en relación con el deber de información, de conformidad con las normas enlistadas.

Radicación n.° 90433 SCLAJPT-10 V.00 17 En efecto, teniendo en consideración que la impugnante no cuestiona los siguientes fundamentos de hecho de la decisión: a) que no es beneficiaria del régimen de transición; b) que cotizó al RPMPD entre el 9 de septiembre de 1981 y el 28 de febrero de 1999; c) que el 17 de diciembre de 1998 se trasladó al RAIS administrado por Colfondos S. A., con efectividad desde 1° de febrero de 1999; d) que para lo último, suscribió formulario de vinculación y, e) que en ese momento se le dio a conocer que podría pensionarse con una edad anticipada, se comprende que lo que cuestiona es: 1) Por el sendero directo, la interpretación que el Tribunal otorgó a los artículos 13, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; 97 del Decreto 663 de 1993; 14 y 15 del Decreto 656 de 1994 y la aplicación indebida del 1750 del CC. 2) Por la vía fáctica, la aplicación indebida de iguales normativas.

Sobre el particular se constata que, en efecto, como lo denuncia la acusación en el cargo inicial, según lo precisó esta Corporación en la sentencia CSJ SL5442-2021, a la que se remite en aras de la brevedad, el Tribunal se apartó injustificadamente de la línea jurisprudencial vigente, lo que le llevó a interpretar con error los preceptos previamente enlistados, porque en contraposición a lo que aquél consideró, la doctrina probable construida en torno a esa normativa ha insistido en referir: 1.

Que el examen del acto del cambio de régimen Radicación n.° 90433 SCLAJPT-10 V.00 18 pensional, por transgresión del deber de información, ha de abordarse desde la institución de la ineficacia, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas de retornar las situaciones a su estado inicial, por cuanto, en ese específico aspecto, debe acudirse a lo regulado para las nulidades sustanciales en el artículo 1746 del CC (CSJ SL1688-2019;

CSJ SL1465-2021). 2. Que, en ese caso, la carencia de efecto en la escogencia del RAIS impone el retorno al RPMPD de todos los emolumentos que en ese régimen se percibió (capital, rendimientos, cuotas de administración, comisiones, aportes para las garantías de pensión mínima, más primas para los seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia), de forma plena, retroactiva e indexada, lo que incide en las inscripciones posteriores en diferentes AFP que administraren esos recursos (CSJ SL2877-2020, CSJ SL5595-2021 y CSJ SL2369-2022). 3.

Que, por lo anterior, es inadecuado i) exigir a los reclamantes demostrar la existencia de vicios del consentimiento (CSJ SL4360-2019); ii) considerar que lo que se configura es un error de derecho que no invalida el acto (CSJ SL2279-2021) y, iii) encontrar saneada la omisión endilgada en los actos de relacionamiento (CSJ SL1561- 2022), el desinterés del potencial afiliado en conocer más datos sobre el sistema o en el grado de instrucción del mismo (CSJ SL3349-2021). 4.

Que el deber de información en cabeza de las Radicación n.° 90433 SCLAJPT-10 V.00 19 entidades de seguridad social, pese a su evolución normativa, siempre ha aparejado la obligación imperativa de suministrar una asesoría clara, necesaria y transparente al afiliado (CSJ SL1688-2019), esto es, de entregar la descripción comparada, en lenguaje simple y comprensible «de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones» (CSJ SL1452-2019). 5.

Que corresponde a la demandada demostrar que para el momento en que ocurrió el cambio de régimen, brindó al peticionario la ilustración necesaria y suficiente, porque la denuncia de que ello no sucedió, es una negación indefinida que invierte la carga de la prueba y, en todo caso, según el artículo 1604 del CC es a aquella a quien le corresponde acreditar el deber de diligencia (CSJ SL1688-2019). 6.

Que, por consiguiente, «[ ] el simple diligenciamiento del formulario no suple en manera alguna el deber de información, con el nivel de calidad que la jurisprudencia ha venido exigiendo, ni resulta ser demostrativo de haberse satisfecho en debida forma la mentada exigencia» (CSJ SL3778-2021). 7. Que, para pretender la ineficacia de la decisión de migración, no es necesario que «[ ] el afiliado deba sufrir un perjuicio, ni ser titular del régimen de transición o contar con una expectativa pensional para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de Radicación n.° 90433 SCLAJPT-10 V.00 20 información» (CSJ SL4373-2020, CSJ SL373-2021, CSJ SL1467-2021 y CSJ SL1465-2021).

Todo lo cual precipita el quiebre de la segunda decisión, porque el análisis jurídico inadecuado del asunto, endilgado en el primer cargo, además conllevó al Tribunal, de la manera en que la censura se lo increpa en el segundo ataque, al dar por demostrado, sin estarlo, que Colfondos S. A. cumplió con el deber de información para permitirle a la afiliada que su escogencia de nuevo régimen jubilatorio fuera libre, en los términos del artículo 13 de la Ley 100 de 1993.

Así las cosas, conforme a las reglas decantadas en precedencia, como le correspondía a la AFP demostrar el cumplimiento del deber de ilustración sobre el que se discurre, en los términos que quedó ampliamente explicado, lo que, en todo caso, no se advierte acreditado con ninguno de los medios que allegaron para esos efectos, contrario a lo decidido por la segunda instancia, se imponía declarar ineficaz la afiliación de la señora Chaves Camacho.

En consecuencia, los cargos resultan fundados, por lo que se casará la sentencia impugnada. Sin costas en el trámite extraordinario, dada la prosperidad del recurso. X. SENTENCIA DE INSTANCIA Las razones expuestas en sede de casación son suficientes para resolver la apelación que interpuso Radicación n.° 90433 SCLAJPT-10 V.00 21 Colpensiones y el grado jurisdiccional de consulta que se desata en su favor, por cuanto en la alzada se insistió en: i) que no se demostraron la existencia de vicios del consentimiento, de conformidad con los artículos 1508, 1509, 1510 y 1740 del CC; ii) que el juez de primer grado interpretó con error los artículos 1604 ibidem y 167 del CGP al imponer la carga de la prueba al fondo demandado; iii) que las normas que obligan al cumplimiento del deber de información se expidieron después del negocio jurídico celebrado; iv) que la demandante no era beneficiaria del régimen de transición y, v) que la decisión afecta la capitalización del RPMPD.

En efecto, recuérdese que la gestión de las AFP es parte esencial de la prestación y/o administración de un servicio público obligatorio, que dirige, coordina y controla el Estado, según el artículo 48 de la CP, cuya obligación según el numeral 1° del artículo 97 Decreto 663 de 1993, se centraba para la época del traslado, en «[…] garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses».

Cuestión última que, se insiste, no halla soporte probatorio en el plenario, pues el único medio de convicción en el que descansa la defensa de la accionada es el formulario de afiliación, cuya suscripción no demuestra, por sí sola, que se hubiere dado a conocer a la reclamante «las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada Radicación n.° 90433 SCLAJPT-10 V.00 22 uno de los regímenes pensionales» (CSJ SL1421-2021).

Conclusión que se robustece con lo manifestado por el representante legal de Colfondos S. A. al rendir interrogatorio de parte (min. 11:35 a 12:22, ib), donde admitió que no existía respaldo documental adicional a ese formato, que diera cuenta de la información entregada a la afiliada al momento de la suscripción del mismo. De otro lado, no existe confesión en el interrogatorio de la reclamante (min: 13:35 a 15:39, ibidem), en razón a que, según lo narrado por ella, cuando la abordaron los agentes de Colfondos S. A. únicamente le hablaron de las bondades del régimen de ahorro individual e insistieron en que sus aportes no estaban seguros en el ISS; que solo cuando se acercó a tramitar su pensión ante dicho fondo fue que le explicaron el motivo por el cual su mesada no tendría la cuantía esperada por ella y que los aportes voluntarios los efectuó para que disminuyera la «declaración de renta».

Luego, frente a incumplimientos como los analizados, se ha de tener en cuenta, que la reacción del ordenamiento jurídico a esa afiliación desinformada es la ineficacia, o lo que es lo mismo, la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado, sin que el régimen de las nulidades, la existencia de un error de derecho o la obligación de probar error, fuerza o dolo encuentre cabida, dado que lo previsto en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 solo surge tras la comprobación del incumplimiento al deber de información por parte de las AFP.

Radicación n.° 90433 SCLAJPT-10 V.00 23 Allende que no es viable tener por prescrita la acción, por cuanto la Sala tiene adoctrinado, que la «declaratoria de ineficacia es imprescriptible, en tanto se trata de una pretensión meramente declarativa y por cuanto los derechos que nacen de aquella tienen igual connotación, pues forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social» (CSJ SL1689-2019 y CSJ SL3199-2021).

En ese contexto, la primera instancia atinó al negar los efectos de la afiliación; así como también acertó al ordenar la devolución de los aportes junto con sus rendimientos. Sin embargo, como la jurisprudencia ha precisado que, en aras de lograr, «[…] el restablecimiento de la legalidad que impone la eliminación de los efectos del acto configurado contrario a derecho y permitir, cuando las circunstancias así lo posibiliten, [es imprescindible] retrotraer las cosas al estado en que estaban como si el negocio no se hubiere celebrado» (CSJ SL2877-2020), se debe disponer la devolución de los recursos acumulados en la cuenta individual del afiliado de forma plena y retroactiva a Colpensiones, por lo que se adicionará el ordinal segundo, para que: Colfondos S. A. devuelva al RPMPD lo depositado en la cuenta de ahorro individual de la reclamante, junto con sus rendimientos financieros, pero también, «[…] los valores que cobraron […] a título de cuotas de administración y comisiones, incluidos los aportes para garantía de pensión mínima», así como para el fondo de previsión de sobrevivencia e invalidez, Radicación n.° 90433 SCLAJPT-10 V.00 24 debidamente indexados, durante todo el tiempo que la actora permaneció en el RAIS, de conformidad con lo expuesto en las sentencias CSJ SL2177-2022;

CSJ SL2272-2022; CSJ SL1637-2022 y CSJ SL2369-2022. Para el efecto, la demandada deberá tener en consideración para la actualización monetaria la siguiente formula: VA= Vh * IPC Final IPC inicial De donde: VA = corresponde al valor de la suma a actualizar. VH = Valor histórico a indexar IPC Inicial= IPC mes en que se efectuaron las apropiaciones IPC Final= IPC mes en que se realiza el pago a Colpensiones Además, se ordenará que, al momento de cumplirse estas disposiciones, los rubros objeto de devolución deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.

En punto de las excepciones, huelga acotar que por lo ya explicado acertó el juez inicial al considerar que no era posible tener por prescrita la acción. Los demás medios exceptivos que pretendían demostrar la eficacia del traslado, se tienen por resueltos, implícitamente. Sin costas de segundo grado, porque se conoció la decisión también en el grado jurisdiccional de consulta.

Radicación n.° 90433 SCLAJPT-10 V.00 25 XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el veintinueve (29) de septiembre de dos mil veinte (2020) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARTHA BEATRIZ CHÁVES CAMACHO contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES y COLFONDOS S.A PENSIONES Y CESANTÍAS.

En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el ordinal PRIMERO de la sentencia del dos (2) de diciembre de dos mil diecinueve (2019) proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá, en cuanto declaró la ineficacia de la afiliación de MARTHA BEATRIZ CHÁVES CAMACHO al RAIS.

SEGUNDO: MODIFICAR el ordinal segundo de la sentencia impugnada y consultada, el cual quedará así: CONDENAR a COLFODOS S. A. a que devuelva a Colpensiones lo depositado en la cuenta de ahorro individual de MARTHA BEATRIZ CHÁVES CAMACHO, a saber, aportes y bonos pensionales si a estos hubiese lugar, junto con sus rendimientos financieros y, con cargo a sus propios Radicación n.° 90433 SCLAJPT-10 V.00 26 recursos: i) las comisiones y gastos de administración, ii) los valores utilizados en seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia y, iii) los emolumentos destinados a constituir el fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados de acuerdo con la fórmula explicada en las consideraciones, durante todo el tiempo que la actora permaneció en el RAIS.

Al momento de cumplirse cada una de las anteriores condenas, los conceptos económicos de retorno a Colpensiones deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.

TERCERO: CONFIRMAR en lo demás la decisión ya identificada.

CUARTO: COSTAS en segunda instancia conforme lo expuesto en la considerativa. Costas como se dijo en la considerativa. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 90433 SCLAJPT-10 V.00 27