ot6 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Camelee Laboral Sala de Deseeedesdia N." 3 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL1243-2020 Radicación n.° 72120 Acta 11 Estudiado, discutido y aprobado en Sala virtual. Bogotá, D. C., primero (I, de abril de dos mil veinte (2020). La Sala decide los recol de casación interpuestos por las partes, contra la sentencia proferida el 16 de septiembre de 2014, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., en el proceso que instauró CIRO ALFONSO ARGUELLO NIÑO contra KAIKA S.A.S. LIC ica de C u r 1 _J._ a de 3tícia I.

ANTECEDENTES Ciro Alfonso Arguello Niño llamó a juicio a Kaika S.A.S. (fls. 261-285), para que se le condenara a pagar la diferencia de salarios durante el tiempo que permaneció incapacitado, la consecuente reliquidación de cesantías y sus intereses, junto «con la sanción por no pago, de SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 72120 conformidad con el verdadero salario devengado», primas, vacaciones insolutas, cálculo actuarial por déficit en los aportes, así como indemnizaciones moratoria, por despido y del artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

Pidió la indexación de las sumas adeudadas y costas procesales. Expuso haber iniciado como director comercial al servicio de la demandada desde el 4 de febrero de 1986, con un salario compuesto por una suma fija y comisiones por ventas. Que luego de una hemorragia intracraneal sufrida el 22 de noviembre de 2008, fue intervenido quirúrgicamente en 2 ocasiones, y perman acitado hasta la fecha de presentación de la demanda; titie e120 de mayo de 2009, la sociedad le comunicó cite ante el fondo de pensiones, debía tramitar el pago de la incapacidad, que fue superior a 180 días y le advirtió la configura on de la causal prevista en el numeral 15 del artículo 7 del Decreto 2351 de 1965, para terminar el contrato de trabajo.

Relató quR1 dhpitittri4e 4pcmodfne, requerido para que solicitara el naStu pa incapacidades a la sociedad.1,3 0 administradora de fondos de pensiones; se le comunicó la permanencia del contrato vigente de trabajo, junto con el pago de aportes al sistema de seguridad social y los derechos laborales; no obstante, a la presentación de la demanda no se le había reconocido salarios y prestaciones sociales desde su incapacidad.

Tampoco, fue informado por la empleadora de la terminación del contrato. Destacó que para cuando fue incapacitado, devengaba un salario de $1.500.000 y, según certificado de comisiones SCLAJPT-10 V.00 2 Radicación n.° 72120 pagadas por la compañía, entre noviembre de 2007 y octubre de 2008, recibió $90.270.922, es decir un promedio mensual de $7.522.576.83, para un ingreso mensual total de $9.022.576.83 en el ario inmediatamente anterior a la enfermedad, que debió servir de base para liquidar la incapacidad, conforme al artículo 228 del Código Sustantivo del Trabajo.

Aseveró que las consignaciones de cesantías no corresponden a los ingresos obtenidos y, tras detallar los fondos de pensiones comisiones certificada aportes deficitarios re los que estuvo afiliado, las erri esa en 2008 y los dos al ISS en ese mismo ario, aseguró que ello afectó el monto de la mesada. Así mismo, discriminó las sumas que,rocibib. de la demandada desde enero hasta junio de 2009 y enumeró las recomendaciones de los médicos tratantes, pero que la empresa manifestó que era imposible reubicarlo.

RPpl'iblica de Colombia Señaló ue ponh 6,p4yo de 2010, la Junta Regional de Calificación de Invalidez, le fijó un porcentaje de pérdida de capacidad laboral de 46.45%, con fecha de estructuración 15 de enero de 2010, por enfermedad de origen común; que el 28 de abril de 2011, la Junta Nacional mantuvo la fecha de estructuración, pero una pérdida de capacidad laboral de 58.18%.

La compañía Kaika S.A.S. (fls. 294-322), se opuso a las pretensiones y formuló las excepciones de «NO HAY LUGAR AL PAGO DE LA DIFERENCIA ENTRE LO PAGADO CONFORME LA EPS SCLAWT-10 V.00 3 Radicación n.° 72120 Y LA EMPRESA YA QUE ESTA ÚLTIMA ACTUÓ CONFORME A LA LEY, POR LO QUE HAY INEXISTENCIA DE DIFERENCIA SALARIAL A FAVOR DEL TRABAJADOR»; ((la liquidación de cesantías y la consignación de las mismas se hiso (sic) conforme a la ley;

Aportes a cesantías se realizaron con relación al salario del 50% devengado, se pagaron de conformidad al tiempo de servicio»; prescripción de cesantías y sus intereses; inexistencia de la obligación de pagar las primas legales, sin que el trabajador se encuentre laborando; cobro parcial indebido de lo ya pagado y «prescripción de las que pudieran existir»; carencia de derecho para solicitar indemnización; «pago realizado a seguridad & según los topes máximos permitidos por ley para cotizar apensión, y salario percibido mensualmente»; inexistencia de la terminación del contrato o despido sin justa causa; inexistencia del derecho reclamado; falta de ento para reclamar indemnización; «prescripción de la reliquidación de cesantías y sus intereses»; «prescripción de las primas legales que pudieran existir»; «prescripción de las vacaciones legales»; «prescripción s et&131117-andesedr31 hsia a pensión, no pagados coiC:1 JJ Ia1ta de causa para pedir la indemnización por despido injusto; inexistencia de la obligación a indexar; y «COMPENSACIÓN DE LAS SUMAS QUE RESULTEN A FAVOR DE CIRO ARGUELLO POR CONCEPTO DE PRÉSTAMOS REALIZADOS EN LOS AÑOS 2010 Y 2011».

Negó el extremo inicial del contrato, el cargo de director comercial del actor, el impago de salarios y prestaciones después de la incapacidad, el ingreso promedio SCLAJPT-10 V.00 4 Radicación n.° 72120 por comisiones y el del último ario, la deficiencia en las consignaciones de cesantías y el valor pagado al ISS, los montos discriminados como recibidos por el demandante de enero a junio de 2009, que se hubiera solicitado reubicación del trabajador por parte de un médico, y que la compañía se hubiera negado a ella.

Aceptó los demás hechos. Adujo que la incapacidad por enfermedad general o no profesional está a cargo de la EPS, que no de la empresa y que, debido a que el estado de salud del accionante fue un, hecho notorio, a pesar de Ixcti4 le fue presentado informe médico, continuó pagándole el salario e, incluso, le pagó un mes más, sin que hubiera lugar a ello.

Que para liquidar cesantías, tomó el 50%:dio de lo devengado por el trabajador en el periodo comprendido entre el 22 de noviembre de 2007 y el 21 de noviembre de 2008, y que no incurrió en mora en las consignaciones anuales de las cesantías en el fondo que aquel eligió. R u lita ue Colombia Asegur9 011519 11MPIltáks3 Ptté- diciembre de 2008 y dado que la incapacidad superó 1100 días, de suerte que el trabajador no recibe salario, sino auxilio económico pagado por la EPS o la ARP, no se las siguió sufragando; que a pesar de que el contrato no ha terminado, el actor no tiene derecho a vacaciones, pues la empresa no obtiene ningún beneficio de Arguello Niño. Arguyó que el salario del trabajador se componía de una suma fija mensual y comisiones, de suerte que su SCLA3PT-10 V.00 5 Radicación n.° 72120 salario era variable y, en ocasiones, devengaba más de 25 salarios mínimos, por lo cual las cotizaciones para pensión se efectuaban, sobre ese tope.

De cualquier manera, dijo, las cotizaciones para el riesgo de vejez los hizo con base en lo causado, que no en cuantía inferior; que no ha despedido al trabajador, pues no le han notificado el reconocimiento de la pensión y ha continuado pagando prestaciones, salvo vacaciones. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintitre D.C., mediante fallo de resolvió: del Circuito de Bogotá o§to de 2014 (fls. 813-814), PRIMERO: CONDENAR a la demandada ICAIKA S.A.S. a reconocer y pagar al demandante ( ) las siguientes sumas y conceptos: a) $14.753.463 por la diferencia de las cesantías pagadas y las que se debieron pagar. b) d$ u2 r3a'9 t013945715 ounc eittoc ffidy493f a legales causadas c) $14'n(elle711 SEGUNDO: CONDENAR a la demandada KAIKA S.A.S. a pagar (..) el valor del cálculo actuarial a satisfacción de la entidad administradora de fondo de pensiones COLPENSIONES, incluyendo las consecuencias por la mora a favor de la administradora de pensiones, de la diferencia entre lo pagado y los aportes correspondientes desde el día primero de enero de 2007 hasta el día 22 de noviembre de 2008, con fundamento en el siguiente salario mensual por cada año: a) 2007 un salario promedio mensual de: $7'050.709 b) 2008 un salario promedio mensual de: $7'401.353 TERCERO: DECLARAR probada parcialmente la excepción de prescripción, respecto de las acreencias laborales causadas con SCLAJPT-10 V.00 6 6ret Radicación n.° 72120 anterioridad al 17 de enero de 2009, y de las vacaciones causadas con anterioridad al 17 de enero de 2008.

CUARTO: ABSOLVER de las demás pretensiones de la demanda, conforme a lo expuesto en la parte motiva.

QUINTO: CONDENAR EN COSTAS a la parte demandada en esta instancia. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación de las partes (fi. 818), mediante la sentencia gravada, el Tribunal adicionó el numeral primero del fallo de primer grado, para que las condenas fueran ine•ada Taiafecha de pago, con base en la variación del IPC.

Se ab imponer costas. Descartó controve o a la existencia del contrato de trabajo a término indefinido, desde el 2 de febrero de 1987 vigente y a la fecha de presentación de la demanda, conforme a la copia del contrato (fi. 338) y a la aceptación de la demandada, tal cual lo.definió el a quo. n también, en cuanto a 1 prescripción de -toda prestación causada anlI rl tté— excepto las vacaciones, que lo fueron un ario antes, «por haberse interrumpido la prescripción solo con la presentación de la demanda, lo cual tuvo lugar, el 17 de enero de 2012», lo cual no fue objeto de apelación. Tampoco halló disputa de que las prestaciones sociales y las vacaciones se causaban con independencia de la incapacidad del actor.

En ese orden, dijo, el conflicto surgía del «límite de su causación», por el reconocimiento de la pensión de invalidez, SCLAJPT-10 V.00 7 Radicación n.° 72120 a través de la Resolución 104007 de 15 de marzo de 2012, pero a partir del 10 de abril de 2010. Recordó que el parágrafo 3 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, facultaba al empleador para dar por terminado el contrato con justa causa, cuando al trabajador se le reconociera la pensión y fuera incluido en nómina.

Apuntó que, dada la vigencia del contrato para la fecha de presentación de la demanda, el dor debía asumir las consecuencias de tal circunstancia, como el pago de prestaciones sociales y vacaciones, por ser connaturales al nexo laboral. Luego de referirse improcedencia de las indemnizaciones del artículo 2 4n. la Ley 361 de 1997 y del artículo 64 del Código Sutan4vo del Trabajo, asentó que al margen de las omisiones en que pudo incurrir debido a la incapacidad del actor, la empresa nunca denotó intención de terminar el contrato, no se abría paso la posibilidad de imponer la indemnización de que trata el artículo 65 del Código Sustanvo Ke;ahírab p c con fiffidad reparar al trabajador aboca o.2 la ausencia. d ingresos, y forzar al -COrle Stipre " e usticia empleador a pagar lo a eu ádó en ei menor tiempo posible, tal cual fue enseriado en sentencias CC C-079-1999 y CC C-892-2009.

Consideró ajustada a derecho la imposición del cálculo actuarial, en tanto con el pacto de 7 de abril de 2006, según el cual el actor recibiría solo $2'000.000 mensuales por las comisiones causadas, se afectó el monto de las cotizaciones pues, dada la cuantía de las comisiones, no es lo mismo cotizar en una sola oportunidad con el IBC máximo que SCUUPT-10 V.00 8 Ice Radicación n.° 72120 permite la ley, que hacerlo mes a mes con un salario que por ser periódico, incide directamente en el promedio de los aportes que se tendrán en cuenta para liquidar la pensión; también, estimó atinada la condena por los arios 2007 y 2008 pues, solo para tales anualidades, se demostró mes a mes el monto de las comisiones generadas; empero, estimó inadmisible la petición de ordenar el cálculo actuarial por las diferencias de las cotizaciones de los últimos arios de servicio pues, aunque ello impactaría el monto de la pensión, no fue pretendido en el escrito inicial, por manera que la alteración de la causa petendi, viola el derecho de contradicción y defensa le a demandada.

Enseguida, Ja. expuso: Con relación a los salarios cffircznté la incapacidad, con extrañeza registra la sala que los' ?num, de la apelación del actor no están acorde con lo definido por el a quo, situación que se evidencia cuando dijo que no existe ningún fundamento para que la juez no haya accedido a la reliquidación de salarios por toda la incapacidad, o por lo menos hasta el momento del fallo, pues se debe tener claro que si bien, el artículo 227 del Código Sustantivo señalo que; '9,41or incapacidad está a cargo del empleador; de be interpretar en concordte01 14,1 rna, el Parágrafo 1 del artículo 40 del Decreto 1406 de 1999, normas de las cuales se concluye que el empleador, para el momento en que empezó la incapacidad, sólo tenía el deber de cancelar los 3 primeros días de incapacidad, después, esa carga debió ser asumida por la E.P.S por tratarse de enfermedades de origen común, entidad del Sistema de Seguridad Social en Salud que no fue vinculada a este proceso, la E.P.S. Así las cosas, como no hubo salario durante la incapacidad, no es posible acceder a su reliquidación, y menos aun, al auxilio monetario que recibió durante ese período.

Consideró que igual situación se presentaba con la disconformidad del demandante, relativa al monto de los SCLAIPT-10 V.00 9 Radicación n.° 72120 salarios realmente devengados antes de la incapacidad, «pues señala sin ningún fundamento, que se encontró probado que el valor de esos salarios fue de $9.022.576.83, cuando la juez consideró probado un valor de $7'816.663».

Anotó que si lo que quería era manifestar su descontento con el valor hallado por el juez, debió sustentar las razones de su dicho, pero no lo hizo; que en todo caso, «esas dfras» están sustentadas en peritajes que se rindieron con base en la información allegada al proceso, y que no se mostró inconformidad con la decisión que resolvió la objeción. Después, indicó: «Igual sucede con las pretensiones de primas y vacaciones, reliquidó y ordenó su pago por el período de la iticappOdad con un salario de $7'816.163, luego tampoco le qsistía razón al censor cuando pretende sumas mayores».

Interp IV. RECURSO DE CASACIÓN (PARTE DEMANDADA) República de Colombia ftePeurnom ido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Lo formula así: Pretendo con el recurso extraordinario que la Corte Suprema de Justicia ( ), CASE el ordinal SEGUNDO de la sentencia impugnada, mediante el cual se confirmó el fallo de primera SCLAPT-10 V.00 10 (el Radicación n.° 72120 instancia y actuando en sede subsiguiente de instancia, MODIFIQUE los ordinales PRIMERO Y SEGUNDO de la parte resolutiva del aludido fallo de primera instancia, así: El ordinal PRIMERO, en los literales a) y b) que condenó a la demandada a pagar, a favor del actor, las diferencias por concepto de auxilio de cesantía y primas de servicio, en cuantías de $14'753.463,00 y $23'902.309,00, respectivamente, en el sentido de que realmente los valores a pagar por los conceptos mencionados son $9.342.520,00 y $19.357.442,00, en su orden.

El ordinal SEGUNDO, que fulminó la condena de pagar un cálculo actuarial a favor de Colpensiones, por la diferencia entre los aportes pagados y los realmente causados, desde el 10 de enero de 2007 hasta el 22 de noviembre de 2008, en el sentido [de] que no hay lugar a pagar cálculo actuarial, sino que la accionada debe corregir las planillas de pago de aportes para el riesgo de pensiones obligatorias dis;1 all4"63rrespondientes a los meses de enero a diciembre' de 2007 4iw10 de L5,008, con base en un IBC de $7'050.709 para el ale ~enero de 2008 con base en un IBC de $7.050.709 para el, año 2007 y de $7'401.353 para enero de 2008.

CONFIRME los ordinales TERVERO y CUARTO y en materia de costas disponga lo que corresponda. Con tal propósito formula 2 cargos, oportunamente replicados. República de Colombia CO VI. CARGO PRIMERO Acusa violación indirecta, por aplicación indebida del artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, que condujo a la infracción directa del artículo 128 ibídem.

Afirma que el error manifiesto y ostensible en que incurrió el fallador de alzada, consistió en tener por demostrado, sin estarlo, que la cantidad de $350.000 que le SCLAJPT-10 V.00 11 Radicación n.° 72120 reconocía al actor por auxilio de transporte, es salario, «y por lo mismo, debía agregarse al sueldo básico y a las comisiones para liquidar el auxilio de cesantía y las primas de servicio».

Manifiesta que a pesar de que el Tribunal no se ocupó de los fundamentos del a quo, para deducir condenas por diferencias en las cesantías y primas a favor del trabajador, «en cuanto fueron objeto de inconformidad en el recurso de apelación por la parte demandada-», lo cierto es que las confirmó «sin reparo», con lo cual se entiende que, de forma tácita, acogió y comp tos de la jueza.

Señala que no discrne Fine. el régimen de cesantía aplicable al actor es el prvisto e 1 artículo 99 y siguientes de la Ley 50 de 1990; que estaba afiliado al fondo de cesantías Colfondos, donde la empresa consignó anualmente el auxilio; que el demandante estuvo incapacitado aJoartir.del 22 çle rloviembre.de 2008; que las e Colombia cesantías y limos t servicios se liauid=ii. hasta el 17 de o uprev a IIG Ugslic enero de 20, ue prdéntación e a cemanda y que, el promedio del salario mensual del actor para 2008 ascendió a S7'401.353, sin incluir el subsidio de transporte que recibía, en cuantía de $350.000 mensuales.

Asegura que el colegiado erró al patrocinar la condena por los faltantes, relacionadas en los literales a) y b) del ordinal primero de la sentencia de primera instancia, pues tomó un salario base equivocado, en la medida en que incluyó el auxilio de transporte, cuya condición salarial SCLAJPT-10 V.00 12 tcL Radicación n.° 72120 nunca reclamó el actor, ni siquiera en la demanda inicial.

Por tal razón, acota, el colegiado erró en la valoración de las nóminas en que consta el pago de dicho concepto (fls. 384 a 391), en la medida en que el suministro tuvo como fin, facilitarle el transporte y que pudiera cumplir a cabalidad sus funciones como director comercial. ((Si el Tribunal no hubiese incurrido en el yerro descrito habría concluido con acierto que el denominado auxilio de transporte, por definición legal, no constituía factor de salario».

Enseguida, presenta la liquidación de las diferencias por cesantías y primas de servicios con un salario base de $7.401.353, sin incluir auxilio de tranworf Vil. RÉPLICA Sostiene que la recurrente ha debido derruir el análisis que hizo el ad quem del peritaje, porque fue de allí que desprendió el salario del actor; que, en cambio, no estimó las nóminas rriorwir? áti se ocupó «del auxilio de troulvo e-WiTto oysktfyiagansima que no pudo %w° un yo aplicar indebidamente el artículo 127 del estatuto y, tampoco, infringió el artículo 128 de la misma codificación. VIII.

CONSIDERACIONES La recurrente reprocha al fallador de alzada que hubiera tenido como salario la suma de $350.000 que la compañía le reconocía al trabajador a título de «auxilio de transporte»; aunque aclara que el Tribunal no abordó las SCLAJPT-10 V.00 13 Radicación n.° 72 120 razones que tuvo el a quo para condenar por diferencias de las prestaciones, a pesar de que fue materia del recurso de apelación, asegura que el respaldo a lo resuelto en primera instancia, es serial de que coincidió con la tesis vertida en la decisión singular sobre la materia.

Al escuchar con detenimiento el proveído criticado, se advierte que al ocuparse de la inconformidad del demandante, en torno a los salarios «realmente devengados» antes de la incapacidad, el colegiado refirió que esas cifras estaban sustentadas en perit.e.s rendidos con base en información allegad uso, apuntó que el promotor del juicio ha cl¿latidto ilustrar por qué sostenía que el valor de los salarios era mayor al que encontró probado el a quo.

No hay duda de que el fallador plural no estudió los rubros integrantes del salario que sirvió de base al juzgado para reliquiday., las AufstaciQne5, pues, ien perspectiva de i pu a ele LólomD.ta resolver el reacia elactor UI éla unir men que hizo sobre el asunto, lúe q-Re e soporte faiio singular no fue discutido. En eso orden, así fuera cierto que Kaika S.A.S. hubiera expuesto su inconformidad con la forma en que el juzgador de alzada resolvió el punto que ahora somete a consideración de la Corte, de cara al silencio del Tribunal sobre esa materia, le correspondía hacer uso del remedio procesal del entonces vigente artículo 311 del Código de Procedimiento Civil, que no reservar su inconformidad para SCLAJPT-10 V.00 14 (03 Radicación n.° 72120 exponerla en esta sede, no propicia para ventilar cuestiones propias de las instancias, como lo ha sostenido la Sala en muchedumbre de sentencias, recientemente en la CSJ SL3790-2019.

Adicionalmente, conviene advertir que más que un cuestionamiento de linaje fáctico, la crítica de la impugnante apunta a generar una reflexión en torno al carácter salarial del auxilio de transporte que sufragó al accionante, lo cual entraña un ejercicio hermenéutico, obviamente de estirpe jurídico. El cargo es infundado e unprt5spero. IX.

SEGUNDO Denuncia violación indirecta por aplicación indebida del literal d) y „el inciso 1 del parágrafo 1 del artículo 33 de it - Colet-i-ví la Ley 100 de 993 modifica o por el artiauulo 9 de la ley 797 de 20 conduje) irtfr- e Al directa del artículo 23 del Decreto 1818 de 1996. Enlista como errores de hecho los siguientes: 1. No haber tenido por demostrado, cuando las pruebas obrantes en el proceso lo acreditan de manera fehaciente, que el actor estuvo afiliado, para el riesgo de pensiones (sic) obligatorias en los años 2007 y 2008 a las administradoras Colfondos e ISS, en su orden. 2.

No haber tenido por demostrado, cuando se encuentra amplia SCLAIPT-10 V.00 15 Radicación n.° 72120 y contundentemente probado que, a partir de febrero, hasta el mes de noviembre de 2008, la accionada cotizó para el aludido riesgo con base en los factores salariales -sueldo y comisiones- que realmente devengaba mes a mes el actor, en expresión de coincidencia de lo devengado por concepto de salario, con el IBC reportado al ISS.

Expone que el ad quem no consideró la documental que acredita la condición de afiliado-cotizante al sistema de pensiones de Arguello Niño: en 2007 a Colfondos (fls. 58, 63, 68, 73, 78, 86, 91, 96, 101, 107, 112 y 118) y en 2008 al ISS (fls. 45, 129, 135, 140, 152, 158, 163, 167, 174, 179 y 187); que tampoco, estimó 1 nóminas, las planillas de pago a seguridad social frs. 130 135, 140, 145, 152, 158, 163, 167 174, 179 y 187' tdno. 2), ni el reporte de semanas cotizadas, expedido pon el ISS, de los meses de febrero a diciembre de 2008-. 36 y 37), con lo cual demostró que el IBC reportado al Instituto corresponde a los salarios que efectivamente devengó el actor (fls. 124, 131, 136, 141, 146, 153, 159, 164, 168, 175y 180).

República de Colombia Desput ortedaprernacdeej lo 33 de la Ley 100 de 1993, expresa que la obligación de pagar el cálculo actuarial, corresponde a la hipótesis prevista en el literal d), cuando medió omisión de afiliar al trabajador para el riesgo de vejez; empero si ha sido inscrito, no procede dicha solución, pues el propósito de la norma es que mediante la reserva actuarial se incorpore a la historia laboral del trabajador, lo dejado de cotizar por falta de afiliación, que no para solventar deficiencias en el IBC reportado por el empleador.

SCLAIPT-1.0 V.00 16 toq Radicación n.° 72120 Reproduce el artículo 23 del Decreto 1818 de 1996 y sostiene que de haberse aplicado con acierto, el Tribunal habría revocado la sentencia de primera instancia e impuesto la obligación de corregir el ingreso base de cotización (IBC) mal reportado, y pagar la diferencia entre el salario obtenido por el a quo y las sumas pagadas para 2007 y solo hasta enero de 2008, no hasta el 22 de noviembre de la misma anualidad, como lo decidió. Reprocha que el ad quem hubiese colegido que el IBC reportado por la demandada «ffiásrle el mes febrero, hasta el 22 de noviembre de 2008 po correspondió al salario realmente devengado transporte que recibía el ti salario, ni fue invocado tor, pues el auxilio de actor no es constitutivo de al por la parte actora, «teniendo en cuenta el tope máximo de salario asegurable, equivalente a 25 salarios mínimos legales mensuales, $11.537.000, en consideración a que el salario mínimo legal mensual fue $11. 00 tilda 114501 JaltiCia Aclara que si bien, el actor percibió en abril un salario de $15'911.484 y en agosto $11'655.985, el IBC informado por la sociedad en dichos meses fue $11.537.000, correspondiente al salario máximo asegurable, equivalente a 25 salarios mínimos legales mensuales, vigente para 2008; que en los periodos de cotización en los que no coincide lo devengado con el IBC reportado, este siempre, sin excepción, fue superior a los valores salariales recibidos por el trabajador.

SCLAPT-10 V.00 17 Radicación n.° 72120 X. RÉPLICA Asegura que lo que hicieron los jueces de instancia fue aplicar el parágrafo del artículo 23 del Decreto 1818 de 1996, porque la prestación económica a que se refiere la norma, en este caso la pensión de invalidez, reconocida mediante Resolución 104007 de 15 de marzo de 2012 por el ISS cuando el proceso ya estaba en curso, por lo que ya no era posible que se corrigieran las deficiencias de los aportes, pues la pensión ya estaba reconocida cuando se profirió la sentencia de primera instayucia ordenar el pago del cálcillo a suerte que lo viable era Estima válido que para elnrriendar las inconsistencias en el IBC informado poi andada, «se tomara el promedio» porque consulta la realidad de lo que recibió el trabajador y, por tanto, «ante la evasión o la omisión en el pago de esos aportes, ninguna ley puede haber aplicado indebidamentelkTrí' juez A quo». im,a/ctioi€(91 di la sentencia del XI.

CONSIDERACIONES Por el cauce de los hechos, Kaika S.A.S. acusa al Tribunal de haber apreciado con error los comprobantes de pago de nómina y las planillas que acreditan que aportó en pensiones, y que ello condujo al fallador de alzada a no tener por demostrada la calidad de afiliado del trabajador y, por contera, confirmar la condena a solucionar el cálculo SCLAJPT-10 V.00 18 (05 Radicación n.° 72120 actuarial, que no procede para corregir las «deficiencias» en el IBC, sino solo para eventos de omisión en la afiliación, en los términos del literal d) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

Que como consecuencia del desatino ponderativo, el ad quem desconoció que la compañía pagó los aportes para pensión entre febrero y diciembre de 2008, con el IBC correcto; es decir, con el salario básico más comisiones, dado que el auxilio de transporte no tiene connotación salarial, por manera que la conderia por la diferencia en las cotizaciones ha debiel di hasta noviembre de 2008.

Asta enero, que no Así las cosas, la cenura.. lantea una discusión de puro derecho, que involucra las consecuencias que se generan por efectuar aportes para pensión por valores inferiores a los que legalmente corresponde, así como sobre el alcance y connoWgilin de Ifeememilt"culo actuarial y los escenari en que *mit, treogibtei solver desde una acusación por vía indirecta, ni siquiera en un esfuerzo interpretativo del querer de la censura, a partir del entendimiento de que la discrepancia es puramente jurídica pues, de otra parte, olvida que en perspectiva de proveer a la inconformidad del actor, en punto al cálculo actuarial, el colegiado anotó: Frente a la condena que se profirió por concepto de cálculo actuarial, considera la sala que fue ajustado a derecho, pues es evidente que con lo pactado el 7 de abril del 2006, donde se acordó que mensualmente el actor sólo recibiría dos millones SCIAJPT-10 V.00 19 Radicación n.° 72120 ($2'000.000) de las comisiones causadas, se afecta gravemente el monto de las cotizaciones a cargo del empleador, esto porque dado el monto de las comisiones mensuales, no es lo mismo cotizar en una sola oportunidad con el LB.0 máximo que permite la Ley, que hacerlo mes a mes con un salario que por ser periódico incide directamente en el promedio de aportes a tener en cuenta para liquidar la pensión. El anterior argumento queda al margen del ataque de la impugnante como soporte del pronunciamiento gravado, de donde se sigue la preservación de la impronta de legalidad y acierto con que viene sellado el fallo confutado, en desmedro de la aspiración anulatoria de la demandada.

De otro lado, la alterna~ * lo viable era el pago del faltante de aportes, -que no el cálculo actuarial, es un argumento novedoso a esta altura del proceso, que impide su análisis, en la medida en que Omprometería el derecho de defensa del demandante. Así se expresó la sociedad al apelar: En cuanto kkg4 Miil mi inconformidad estriba l a ha ¿ie i1 el, juzgado de una cláusulalt# ileodU eh) de derechos ni garantías del trabajador, entre otras cosas, porque por tratarse de un salario variable, el cálculo de las prestaciones se hace con base en promedios, de tal manera que yo no veo que haya afectación, que haya perjuicio para él, el hecho de que no se hubieran hecho los aportes mensualmente, hubieran sido acumulados al final del año, como quedó demostrado con el dictamen pericial.

Tampoco fue controversial en segunda instancia, lo concerniente a los elementos integrantes del salario, ni mencionó la enjuiciada en su recurso, que el «auxilio de transporte» no tuviera esa condición, de suerte que no es SCLAJPT-10 V.00 20 Radicación n.° 72120 posible a la Sala ocuparse de esta materia. Adicionalmente, la censura funda el ataque en que a partir de enero de 2008 el IBC reportado coincide con lo que verdaderamente devengó el trabajador, con exclusión del mencionado auxilio de transporte; empero, como quedó definido al resolver la anterior acusación, la impugnante no demostró el yerro del Tribunal de «tener por demostrado, sin estarlo, que la cantidad de $350.000 que la demandada reconocía al actor, por concepto de auxilio de transporte, es salario».

En tales condiciones, deviene inane el estudio de la documental denuncia. El cargo no prospera. SeVán de cargo de la demandada Kaika S.A.S., las costas en el, recurso extraordinario. Como agencias en derecho, se fijan S8.480.000, que serán incluidos en la liquidación que haga el juzgado de primera instancia. Aplíquese el artículo 366-6 del Código General del Proceso. 3CIV.RECiib4)(11WSik "a l¿o:1491PARTE e Supgatit erro cia Interpuesto por Ciro Alfonso Arguello Niño, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

XIII. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case parcialmente la sentencia recurrida, en cuanto negó la reliquidación de salarios y la SCLAIPT-10 V.00 21 Radicación n.° 72120 indemnización moratoria para que, en sede de instancia, adicione la de primer grado, en el sentido de condenar al pago de la diferencia de salarios no pagados durante la incapacidad y la indemnización moratoria.

Con dicho fin, formula tres cargos por la causal primera de casación, oportunamente replicados. Por la identidad en la proposición jurídica y fundamentación, el segundo y el tercero, serán resueltos conjuntamente. PRIMERO Acusa violación directa, 'aplicación indebida, de los artículos 206 de la Ley 0 de 193 y 40 del Decreto 1406 de 1999, 227 del Código Sust tio del Trabajo, e infracción directa del artículo 22 ibídem, ((todo dentro de los parámetros contemplados en el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991 y 162 de la Ley 446 de 1998».

República de Colombia lema de k Señala que acepta os presupuestos lacticos fijados por el Tribunal, «en especial» que: i) luego de iniciado el proceso, el demandante fue pensionado por el ISS, por Resolución 104007 de 15 de marzo de 2012, a partir del 6 de abril de 2010; ji) que el salario promedio para el momento en que inició la incapacidad era $7.466.163 y, iii) que el contrato de trabajo no había terminado «a la fecha de terminación (sic) de la demanda».

Trascribe las consideraciones del ad quem relativas a la «re-liquidación de salarios» y recuerda que este destacó que los argumentos de la apelación no SCLA3PT-10 V.00 22 Radicación n.° 72120 estaban acordes con lo definido por el a quo, por la manifestación del actor, de que no existía fundamento para que el juez singular hubiera negado la reliquidación de salarios por toda la incapacidad, o hasta la fecha del fallo.

Copia un fragmento de la sentencia del a quo y expone: La interpretación que hizo el Tribunal, del artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo, para diferenciar entre salario y auxilio monetario por incapacidad, es equivocada porque el concepto de auxilio monetario corresponde al de salario; porque este último corresponde a la remuneración del trabajador cualquiera que sea la denominación que se le dé. Así lo enseña el a7-4k,vto 2 ce1 Código Stustantivo de Trabajo, que regula la definición y' normas geYwroles del contrato individual de trabajo, al decir que: "2.

QuienFesta el servicio se denomina trabajador, quien lo, récibe !'jr.— remunera, patrono, y la remuneración, cualquifra„,que sea su forma, salario" (negrilla y subrayado del texto). Duplica la definición de salario adoptada por la OIT y manifiesta: República de Colombia Establedtap q e4jpiijQ 4t rjp, c r4i 4capacidad es la remuneración o salario que recibe el trabajador durante la incapacidad», el Tribunal debió entender que el auxilio monetario durante la enfermedad, se denomina también salario y como consecuencia lo pedido en la pretensión primera de la demanda debía ser decidido a la luz del artículo 227 del C.S de T., en el sentido de entender que era obligación de la demandada pagar el salario o lo que es lo mismo, el auxilio monetario durante los primeros 180 días, en las proporciones de 2/3 partes durante los primeros 90 días y la mitad del salario por el restante tiempo.

Expresa que la obligación del empleador de pagar el auxilio monetario nace de la relación contractual laboral SCLAJPT-10 V.00 23 Radicación n.° 72120 con su trabajador; lo cual es natural, porque es aquel quien debe velar por la salud del colaborador, más aun en el estado crítico en que quedó el demandante después del derrame intracraneal que sufrió y luego de soportar 2 cirugías en el cerebro; por el contrario, dice, las obligaciones a que se refieren los artículos 206 de la Ley 100 de 1993 y 40 del Decreto 1406 de 1999, surgen de la relación entre el empleador y las entidades administradoras del nuevo régimen de seguridad social.

Sostiene que el TribunaL aplicó indebidamente los preceptos legales, en tanto tilétito 206 hace parte del título III, que trata de la admti'ación y financiación del sistema general de seguridad 8oci en salud, luego ninguna conexidad existe entre la obh ones del empleador en el pago «del salario u auxilio monetario» y la forma en que deben administrarse los recursos del sistema de salud.

Luego de Rre Ipecreto 1406 de 1999, apuneGittel8 ec i le las anteriores normas condujo al Tribunal a colegir que el pago del auxilio monetario estaba a cargo del empleador, conforme al artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo, pero que tal precepto debía interpretarse en concordancia con el artículo 206 de la Ley 100 de 1993 y el parágrafo 1 del citado artículo 40, por lo que «la incapacidad (sic) solo tenía el deber de cancelar los tres primeros días de incapacidad» y, luego, esa carga debió ser asumida por la EPS por tratarse de enfermedad de origen común. SCLAJPT-10 V.00 24 Radicación n.° 72120 Asegura que de haberse aplicado el artículo 22 del estatuto laboral y entendido correctamente el 227 del mismo plexo normativo, habría entendido que la obligación de pagar el auxilio monetario, por lo menos durante los primeros 180 días, «en la proporción allí señalada», era del empleador y, por lo tanto, condenado a la demandada a pagarlo durante el tiempo de incapacidad hasta la fecha de presentación de la demanda, toda vez que el contrato de trabajo no había terminado.

Sostiene que el artícuW 4Q del Decreto 1406 de 1999, permite que los empleádores teconozcan y paguen el «auxilio monetario o salario» d'urá,t la iribapacidad y, aun después de reconocida la pensión de ivaIii z cuando el contrato de trabajo sigue vigente, co~ocunpwen el caso bajo examen. XV. RÉPLICA 4in C Kaika S.A.S. Mani iestá que el recurrente esctlAq rgfer'en argumento del en el Código Sustantivo del Trabajo entre lo que es salario, prestaciones sociales, y su discriminación en comunes y especiales, pues mientras que en el título V de la primera parte del estatuto laboral, el legislador reguló el salario y en el artículo 127 sus elementos integrantes, en el 128 señaló cuáles pagos no lo constituyen, en el título VIII se ocupa de las prestaciones patronales comunes y en el IX de las especiales.

Dice que el auxilio monetario que reconocen las SCLA3PT-10 V.00 25 Radicación n.° 72 120 instituciones del sistema de seguridad social al trabajador incapacitado, por virtud de lo dispuesto en el artículo 193-2 del Código Sustantivo del Trabajo, es una prestación común, diferente en su concepción, definición y tratamiento legal al salario.

XVI. CONSIDERACIONES El Tribunal estimó que «como no hubo salario durante la incapacidad», no era viable su reliquidación, menos del «auxilio monetario que urante ese periodo» el trabajado pues, aunque el artículo 227 de la codificación ‹k, laboral señala que estelse en.cuen a cargo del empleador, tal precepto debía armonizarse col los artículos 206 de la Ley 100 de 1993 y el parágrafo 1tdel artículo 40 del Decreto 1406 de 1999, de suerte que «para el momento en que empezó la incapacidad», la encausada solo tenía el deber de cancelar los 3 primeros días y, después, esa carga debió ser asumida por atilluG01(04-1iliiist9 enfermedad de Corte Sup origen comú de Justicia En sentir de la censura, el colegiado imprimió una exégesis equivocada al artículo 227 pues, bajo su óptica, el salario y el auxilio monetario por incapacidad son conceptos que no admiten diferencia, de suerte que al empresario le corresponde pagar las 2/3 partes de la incapacidad por los primeros 90 días y el 50% de la misma por los 90 restantes, en tanto por virtud de la relación de trabajo, es el empleador quien debe pagar el salario.

SCLAJPT-10 V.00 26 10 f Radicación n.° 72120 La seguridad social está consagrada en el artículo 48 de la Constitución Política y tiene la doble connotación de derecho social fundamental y de servicio público. Sobre su alcance y contenido, la Corte Constitucional precisó: Como cuestión preliminar en este asunto, para la Corte Constitucional es claro que desde los mismos orígenes del reconocimiento formal de los derechos sociales de los trabajadores, y en especial, del derecho de estos a la seguridad social, incorporado en nuestro régimen constitucional desde la reforma de 1936, como derecho de contenido programático y, al mismo tiempo, como deber del Estado y de los particulares, pero en todo caso relacionado con el trabajo como obWación social (arts. 16 y 17 de la C.N. de 1886), se farn~a 2gfr el Estado y por virtud de la ley, entre otras relaciones, el establecimiento de vínculos regulares y ordenad‘'We carácter social, económico y financiero, entre los patronos, los trabajadores y las entidades de seguridad scicial y de asistencia médica y de salud, creadas co nes de seguridad social, para brindarles a estos últz s flpétervicios y la atención que no podrían sufragar con su salario (sentencia No. SU-043 de 9 de febrero de 1995, M. P. Pabio Morón Díaz).

En ese contexto, el subsidio por incapacidad laboral en razón de una ki2t)611Mtal tikt,«. IQ. al „ qconstituye una prestación Rode 4e1 NUM. die y kai, social, que busca amparar las contingencias surgidas con ocasión de perturbaciones en la salud de los trabajadores dependientes o independientes, lo cual está en línea con los fines proteccionistas del mencionado derecho.

El parágrafo 1 del artículo 40 del Decreto 1406 de 1999, preceptuaba que los pagos correspondientes a los primeros 2 días de incapacidad estarán a cargo del empleador y, de las entidades promotoras de salud, a partir SCLA.IPT-10 V.00 27 Radicación n.° 72120 del tercer día «de conformidad con la normatividad vigente». Para la Corte Constitucional (CC T-140-216), la expresión en comillas es «una referencia a las diferentes normas de seguridad social que regulan el pago de incapacidades temporales a pesar de que en la mencionada norma no se establezca un límite temporal a la obligación de pago de la Entidades Promotoras de Salud».

Bajo ese presupuesto, resulta válida la remisión que hizo el Tribunal al artículo 206 de la Ley 100 de 1993, que dispone: Para los afiliados de q a literal a) del artículo 157, el régimen contributivo reconoce acidades generadas en enfermedad general, de eonfoimidad con las disposiciones legales vigentes. Para e1 cubrimiento de estos riesgos las Empresas Promotoras de Saluç4 podrán subcontratar con compañía aseguradoras.

No empece, el artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo preceptúa, que: En caso 75 7116 desempeñar sus labores, 9scaszo por enfermectid n pro esional, el trabajador tiene de OLIO fk 41ixilio monetario hasta por ciento ochenta (180) días, así: las dos terceras (2/3) partes del salario durante los noventa (90) días, y la mitad del salario por el tiempo restante.

En los términos de la sentencia precitada: Se debe tener en cuenta que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1 del Decreto Reglamentario 2943 de 2013, tal obligación solo está a cargo del empleador durante los dos primeros días a menos que no exista afiliación del trabajador al Sistema General de Seguridad Social en Salud o que este se encuentre en mora en el pago de los aportes correspondientes, en SCLA3PT-10 V.00 28 10 Radicación n.° 72120 cuyo caso se abre la posibilidad a que responda excepcionalmente por la prestación por incapacidad consagrada en el Estatuto Laboral.

En lo que atañe a la disquisición sobre si el auxilio monetario que recibe el trabajador durante la incapacidad equivale a salario, resulta útil retomar lo discurrido en sentencia CC T-490-2015, reiterada en la CC T-140-2016 y citada en proveído CSJ STL16504-2016: Esta Corporación ha señalado reiteradamente que las sumas de dinero reconocidas como subsidio por incapacidad vienen a sustituir el salario durante el lapso en el cual el trabajador se encuentra al margen de sus labores,,constituyendo la garantía necesaria para que su recuperación transcurra de manera tranquila al no tener que preocuparse por la procura de los ingresos necesarios para el sostenimiento personal o de su grupo familiar, garantizando su subsistencia en condiciones dignas, (artículo 53 de la Carta Política).

Como los juicios jurídicos del Tribunal se avienen a los anteriores criterios jurisprudenciales, el cargo no prospera. Rpp Cor ttpre NT@ afttlitil lica de Col rnh Acusa violación directa, por infracción directa, del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo y por «falta de aplicación de la regla tercera del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, «todo dentro de los parámetros contemplados en el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991 y 162 de la Ley 446 de 1988» A los mismos hechos que citó como indiscutidos en la SCLAWT-10 V.00 29 Radicación n.° 72120 acusación anterior, agrega que la demandada no pagó el auxilio de cesantías en cuantía de $14.753.463 por el periodo comprendido entre 2008 y 2011, y que el actor se encontraba en el régimen de liquidación de cesantías de la Ley 50 de 1990.

Después de referirse a una parte de la sentencia que combate, afirma que el ad quem olvidó que la indemnización moratoria por el no pago del auxilio de cesantías, está regulada por el inciso tercero del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y, a cambio de obs te precepto, aplicó el artículo 65 del Código Sustantivo de l'Fabljo. Copia el artículo 99 y asevera que como el Tribunal tó» la condena del a quo «en lo que al salario prOrt cijo mensual devengó el demandante, durante el 4rio 200V y 2008 en las sumas de $7.050.709 y $7.401.353, respectivamente», debió condenar a la enjuiciada por el no pago de las cesantías por el ario 2007, y a partir del 15 de febrero de 2008 en la suma diaria de $235.023.60-Mfil c cfleslufhlse. d009.

Luego del 15 de febrert á 46,711.76 hasta la fecha de la sentencia. XVIII. CARGO TERCERO Denuncia violación indirecta por aplicación indebida, de los artículos 65 del Código Sustantivo del Trabajo y 99 de la Ley 50 de 1990, en relación con el artículo 249 de la primera codificación, «dentro de los parámetros contemplados» en el artículo 51 del Decreto 2651 y 162 de la SCLAJPT-10 V.00 30 Radicación n.° 72120 Ley 446 de 1998.

Señala como error del Tribunal, no dar por demostrado, estándolo, que la accionada obró de mala fe al no pagar el auxilio de cesantía de forma completa para los arios 2008 a 2011, de suerte que procedía la imposición de la indemnización del artículo 99 de la Ley 50 de 1990. Relaciona como pruebas mal apreciadas la demanda «reformada» (fls. 261-258) y la contestación a la misma (fls. 249-322), así como «el rect,zrzso cle'.apelación interpuesto en la audiencia del 14 de agosto de•20141i.

Luego de aludir al colitenido del hecho 22 de la demanda y su respuesta y o propio con el hecho 13, advierte • que lo afirmado en la contestación a la demanda fue mal apreciado por el Tribunal, porque lo que allí se dijo es que «desconocían» la forma en que debía pagarse la cesantía durante- dii ác del IBC cotizjag que,pbyrrspcbctió a1,91%4 o devengado; por ello, asegura, es evidente la ignorancia de la ley en el asunto, lo cual no puede ser tenido como buena fe de la demandada, «porque el desconocimiento de la ley no puede ser alegado por la demandada para no pagar completamente el auxilio de la cesantía».

A continuación, reproduce la excepción de fondo de Kaika S.A.S. denominada «La liquidación de cesantías y la consignación de las mismas se hiso (sic) conforme a SCLAJPT-10 V.00 31 Radicación n.° 72120 la ley. Aportes a cesantías se realizaron con relación al salario del 50% devengado, se pagaron de conformidad al tiempo de servicio» (negrilla del texto).

Sostiene que tal aseveración comporta confesión de que pagó el 50% de lo que correspondía por cesantías, de donde se sigue que obró de mala fe al no pagarla como lo estipula la ley, circunstancia que pasó por alto el colegiado. Memora que en la sustentación de la apelación, la demandada indicó que el actor recibió cesantías después de pensionado y que le prestó $22.500.000 por su insolvencia económica, «tal como lo »t on en la excepción de compensación».

Que, ante t ailifestaciones, el colegiado debió entender que lal compañía agravó la situación del demandante durante su lanipaciElad. Insistió en que su empleador actuó de mala fe al no pagar completa la prestación, «y fuera de eso hacer préstamos, en vez de pagar las cesantías» supuestamente para ayudarlo, pero lo que hizo fue empeorar susituación económica y de salud.

República de Colombia Corle Suprema ile REPLICA C a Señala que el segundo cargo no está llamado a prosperar porque la censura plantea infracción directa del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo y, al mismo tiempo, sostiene que sí fue aplicado; que la indemnización del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, constituye un medio nuevo, dado no fue objeto de reparo, ni inconformidad en la sustentación del recurso de apelación. SCLAJPT-10 V.00 32 Radicación n.° 72120 En cuanto a la tercera acusación, agrega que las declaraciones a que alude el recurrente, en manera alguna constituyen prueba calificada, porque no hizo ninguna manifestación que pudiera tenerse como confesión; tampoco, las expresiones del apoderado judicial al sustentar la apelación tienen tal connotación. XX.

CONSIDERACIONES La segunda imputacipn procura demostrar un error jurídico del ad quen al prov obr"la indemnización del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, bajo los mismos derroteros del resarcimiento que consagra el artículo 65 del á Código Sustantivo del Tra la medida en que exigió para su imposición la terminación del contrato, que no había acontecido a la presentación de la demanda inicial.

Por su parte, el tercer cargo apunta a acreditar un desafuero del olegiada, al no enr p r demostrado que e; Kaika S.A.S «açtuo de mala fe» r 91 impago de las re a lie cesantías completas, lo cu torna proce ente la reparación reclamada. El análisis del proveído recurrido permite a la Sala a inferir, sin dubitación, que el Tribunal no acudió a los presupuestos del artículo 65 del estatuto laboral para resolver sobre la indemnización por no consignación de cesantías, sino que, simplemente, no se ocupó de esta última, lo cual explica que hubiera discurrido: SCLAJPT-10 V.00 33 Radicación n.° 72120 La terminación del contrato, se impone como condición para la causación de la indemnización moratoria de que trata el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, pues el fin último de esta sanción es compensar al trabajador vacante, como consecuencia de la terminación del contrato y que queda en situación de fragilidad, debido a la falta de ingresos, y claro está, para forzar al empleador al pago de lo adeudado, lo más pronto posible.

Dicho silencio, obedeció a que el promotor de la causa no apeló la absolución por la indemnización del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, que la jueza de conocimiento negó por haber encontrado que, aunque deficitaria, la consignación en el fondo de cesantías denotaba buena fe del empleador. Esta conclusión, no fue puta entredicho por el actor en el recurso vertical, pues u descontento se contrajo a las indemnizaciones del artículo 6 de la Ley 361 de 1997 y moratoria del artículo 65 Código Sustantivo del Trabajo.

En gracia de discusión, si el demandante tenía el convencimiento de que la apelación cobijaba el reparo que ahora plantea,RletilbtlyrjaHiet) MITtntencia; empero, remede sjrnlué-ndado en sede de casación, en tanto la Corte no tiene competencia para pronunciarse sobre una cuestión ajena a lo debatido en segunda instancia. no lo hizo lorte De lo que viene de decirse, los cargos no prosperan, por manera que se imponen costas al demandante.

Como agencias en derecho, se fijan $4.240.000, que serán incluidos en la liquidación que haga el juzgado de primera instancia. Aplíquese el artículo 366-6 del Código General SCLAJPT-10 V.00 34 ti3 Radicación n.° 72120 del Proceso. XXI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 16 de septiembre de 2014, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., en el proceso que instauró CIRO ALFONSO ARGUELLO NIÑO contra Costas como se dijo.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase devuélvase el expediente al Tribunal de origen. omb a Suplí_ e DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIM e IS Y SCLAJPT-10 V.00 35