CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 53510 RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente SL12421-2017 Radicación n.° 53510 Acta 29 Bogotá, D. C., dieciséis (16) de agosto dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por PEDRO NEL ARENAS contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 11 de marzo de 2011, en el proceso que le promovió a EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN. I.
ANTECEDENTES Pedro Nel Arenas llamó a juicio a Empresas Públicas de Medellín, para que, previos los trámites del proceso ordinario, se le condenara a reconocerle y pagarle los dineros correspondientes al 12% del valor de la pensión de vejez otorgada por el ISS, desde el momento en que se llevó a cabo la subrogación y hasta que se hiciera efectivo su pago; los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 «por la mora en el pago de los dineros adeudados al demandante a título de pensión de jubilación y conforme la pretensión de primera»; y la indexación de las sumas adeudadas.
En subsidio, solicitó que, en el evento de no prosperar conjuntamente la indexación y los intereses, se le concediera lo que le resultara más favorable a sus intereses. En lo que interesa al recurso extraordinario de casación, el demandante relató que, mediante Resolución nº 057 de junio de 1992, Empresas Públicas de Medellín le reconoció la pensión de jubilación en cuantía mensual de $151.577.oo, a partir de 31 de diciembre de 1991; que en la precitada resolución se resolvió que la atención médica, hospitalaria y quirúrgica, odontológica y farmacéutica, de él y de su grupo familiar estaría a cargo de la demandada; que luego del reconocimiento del derecho pensional de jubilación no se le realizó retención alguna por tal concepto, pues la atención a salud la cubría de forma total el empleador, en una IPS adoptada para ello; que con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, si bien EPM les realizó una deducción del 12% por aportes de salud, luego reajustó su mesada, en ese mismo porcentaje, para no afectar su monto; que para el año 1998, por medio de Resolución nº 011281, el ISS le reconoció la pensión de vejez, en cuantía mensual de $364.444.oo, a partir del 30 de septiembre de la misma anualidad; que frente al mencionado derecho pensional, el ISS le descontó el 12% para salud, por lo que su mesada para el año 1998, se redujo a $320.444.oo; que para ese mismo año y mediante Resolución nº 694 de 1998, EPM le informó sobre la subrogación del derecho pensional por parte del ISS y determinó el mayor valor de la mesada pensional que debía cubrir, en la suma de $241.896,oo, inferior a la que le correspondía y que debía ser de $285.629,28; que por haberle reconocido la pensión de jubilación en abril del año 1993, es decir, antes de entrar en vigencia de la Ley 100 de 1993, la demandada debía incrementarle la pensión de jubilación en el porcentaje o valor que se le descontaba por aportes a salud, a fin de cubrir su obligación, en los términos del artículo 143 de la Ley 100 de 1993; que realizó la respectiva reclamación administrativa a la entidad.
Al dar respuesta a la demanda (f. 21 a 33), la empresa convocada a juicio se opuso a las pretensiones y, en relación con los hechos, aceptó los relacionados con el reconocimiento de la pensión de jubilación y el pago del reajuste pensional del 12% que realizó con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y hasta el reconocimiento de la pensión de vejez por parte del ISS.
Aclaró que la pensión de jubilación reconocida era compartida con la pensión de vejez del ISS, tal y como lo indicaba la Resolución nº 057 de 24 de febrero de 1992; que la empresa dio cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 143 de la Ley 100 de 1993 y 42 del Decreto reglamentario 692 de 1994; que a partir de la subrogación de la obligación pensional en el Seguro Social, la situación del demandante se regulaba por las normas propias de dicha entidad, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 3041 de 1966 y demás normas reglamentarias sobre subrogación pensional.
Los restantes hechos los negó. En su defensa, propuso como excepciones las que denominó «improcedencia legal de reconocimiento total de la compensación en salud, por efectos de la subrogación pensional, al tratarse de una pensión reconocida por el ISS con posterioridad a la Ley 100 de 1993», «pago completo de la diferencia pensional a cargo de EPM, por efectos subrogación», pago y prescripción. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Trece Laboral del Circuito de Medellín, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de 2 de marzo de 2010 (fls. 111 a 117), absolvió a la demandada de todas y cada una de las pretensiones incoadas en su contra.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de alzada interpuesto por la parte demandante, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante fallo del 11 de marzo de 2011, confirmó la decisión absolutoria de primer grado. El Tribunal consideró que el problema jurídico a dilucidar se contraía a establecer si era procedente la devolución del reajuste porcentual en salud contemplado en el artículo 143 de la Ley 100 de 1993.
Adujo que de la documental adosada al expediente se desprendía que, mediante Resolución nº 057 de 24 de febrero de 1992 (fls. 8 a 12), Empresas Públicas de Medellín le había reconocido al demandante la pensión de jubilación, a partir del 31 de diciembre de 1991, «sin perjuicio de compartirla con la pensión de vejez que llegase a reconocerle el Instituto de Seguros Sociales»; que por medio de Resolución nº 011281 de 1998 (fl.7), el ISS le otorgó al actor la pensión de vejez a partir del 30 de septiembre de 1998, de acuerdo con el régimen de transición de que trataba el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia, con el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990.
A continuación, el ad quem advirtió que el régimen de seguridad social único y vigente era el adoptado por la Ley 100 de 1993; que la precitada normativa, en armonía con el artículo 150 del Código Sustantivo del Trabajo, permitía al empleador efectuar los descuentos de los aportes con destino al seguro social obligatorio. Agregó que el artículo 22 de la Ley 100 de 1993 consagraba las obligaciones del empleador y que. con base en ello, «las sumas retenidas por la entidad obligada al pago, de las mesadas pensionales y para destinarlas al pago de los aportes obligatorios a la Seguridad Social en salud es válida y la misma debe hacer parte del pago del actor».
El Tribunal señaló que el meollo del asunto estaba en la aplicación del artículo 143 de la Ley 100 de 1993, que regulaba el reajuste pensional para quienes con anterioridad al 1 de enero de 1994 se les hubiere reconocido la pensión de vejez o jubilación, invalidez o muerte; que en el caso del demandante, se tenía que la pensión de jubilación le había sido reconocida por Empresas Públicas de Medellín con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, por lo que, pese a realizarse el descuento del 12% para salud, se le aumentaba su mesada en ese valor, lo que en todo caso no se traducía en un derecho adquirido.
Que la pensión de vejez reconocida por el ISS fue con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, por tanto: […] dicha pensión no está amparada por el artículo 143 de la misma ley y por esa razón, el ISS no puede ser objeto de condena sobre una pretensión a la que no la resguarda la norma aludida, pues la pensión de vejez se generó con posterioridad a 1994, más exacto en el año 1998 y todos los pensionados con posterioridad a esa fecha tienen la obligación de contribuir con parte del monto de su pensión para el Sistema Integral de Seguridad Social en Salud como afiliados forzosos.
De ahí a pretender que, sobre la pensión de vejez reconocida por el ISS que nació en vigencia de la Ley 100 de 1993, se pueda aplicar la norma, es desconocer como mínimo los principios legales y constitucionales del Sistema de Seguridad Social Integral. Finalmente, como soporte de lo indicado, trajo a colación algunos apartes de la sentencia CSJ SL 25 abr. 2006, rad. 25631.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el apoderado de la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte: «(…) CASE DE MANERA PARCIAL la sentencia que ha de sustituir la anulada, y PREVIA REVOCATORIA DE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA, SE ADICIONE la sentencia de segunda instancia en la cual SE ACOJAN INTEGRAMENTE (sic) LAS SÚPLICAS DE LA DEMANDA(…)».
Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado y, enseguida, se pasa a examinar. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada de violar directamente, en la modalidad de infracción directa, los artículos 5 y 6 del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de 1985, el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, «aplicables por expresa autorización del artículo 31 de la Ley 100 de 1993 », el artículo 228 de la Constitución Política de Colombia «por falta de aplicación de dichas normas, todo lo cual ha de quedar claramente establecido como consecuencia del siguiente análisis».
En la demostración, aduce el censor que el Tribunal centró equivocadamente la controversia en la aplicación del artículo 143 de la Ley 100 de 1993, específicamente, en la devolución del reajuste porcentual en salud, pues en momento alguno se pretendía la devolución de lo descontado por el ISS, al punto que no fue accionado tal instituto. Aclara que pese a que Empresas Públicas de Medellín pudiese entrar a compartir la pensión de jubilación que reconoció, con la de vejez otorgada por el ISS, la subrogación operaba respecto del pago y no sobre el derecho, pues EPM quedaba obligada a pagar el mayor valor que se presentó entre el monto de las dos pensiones «(…) DE MANERA QUE FINALIZADA LA UNA E INICIADA LA OTRA, EL MONTO DE LA NUEVA MESADA NO PUEDA SER INFERIOR A LA QUE SE VENÍA RECIBIENDO POR EL PENSIONADO ANTES DE OPERAR ESA COMPARTIBILIDAD O SUBROGACIÓN PENSIONAL».
En sustento, trae a colación apartes de la sentencia CSJ SL, 25 abr. 2006, rad. 25631, para luego indicar que, cuando se da el fenómeno de la compartibilidad pensional, queda a cargo del empleador el mayor valor, si lo hubiere, de manera que el monto de la nueva mesada no sea inferior a la que recibía inicialmente. Aduce que el antedicho criterio fue desconocido por el ad quem, por cuanto no tuvo presente que una vez aplicada la compartibilidad, lo reconocido por el ISS era inferior a lo que venía disfrutando por la pensión de jubilación, pues el ISS, en cumplimiento de la ley, aplicó el descuento por aportes a salud, y EPM no reajustó ese valor como lo venía haciendo antes de la subrogación. En punto, indica: (…) su mesada pensional para ese año de 1998 ascendía a la suma de $606.340, los cuales RECIBÍA REAL Y FÍSICAMENTE DE EPM (luego del descuento por salud y el reajuste del art. 143 de la Ley 100 de 1993), paso a recibir de manera física y real las siguientes sumas de dinero: *por Empresas Públicas de Medellín $241.896,oo *Por Instituto de Seguros Sociales $320.710,72 Total recibido físicamente $562.606,72 Resultando de esta manera REDUCIDA DE MANERA CLARA Y NOTORIA LA MESADA PENSIONAL QUE VENÍA RECIBIENDO HASTA ANTES DE ESE FENÓMENO DE LA COMPARTIBILIDAD, EN UN VALOR DE $43.733,28 mensuales, con los incrementos del IPC para cada uno de los años siguientes, HASTA LA FECHA ACTUAL Y HACIA EL FUTURO.
En ese sentido, insiste que no puede entenderse que el valor de los descuentos por salud que venían reajustándose en su totalidad, a la mesada, quedaran subrogados por el ISS con la compartibilidad pensional, pues con ello su derecho resultaba disminuido, cuestión que era precisamente, la que no había comprendido el juez colegiado al fallar el asunto.
RÉPLICA El apoderado del demandando refiere que la sentencia acusada no incurrió en la violación normativa que se denuncia; que la pensión de vejez fue reconocida por el ISS con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 «y siendo ello así, no puede beneficiarse el demandante completamente de una compensación en salud (artículo 143 de la Ley 100 de 1993) que solo está contemplado, por expresa orden legal, para pensiones nacidas antes del 1 de enero de 1994».
Señala que el actor solo puede beneficiarse de la compensación en salud sobre la diferencia a cargo de la demandada, « (…) pues se le viene reconociendo tal compensación pero solo sobre la diferencia pensional a cargo de la EPM ESP». Agrega que, de aceptarse la exótica tesis del demandante, sería tanto como indicar que la subrogación pensional no genera ningún efecto en la parte subrogada parcialmente –EPM-, en lo que atañe a la cotización de salud, y de paso concluir que la pensión de jubilación no se transmutó en la pensión de vejez reconocida por el ISS.
Por último, indica que la sentencia CSJ SL 25 abr. de 2006, rad. 25631, utilizada por el Colegiado para efectos de sustentar su proveído, fue correctamente interpretada y aplicada al sub judice. CONSIDERACIONES Pese a la incuestionable impropiedad técnica con la que se presenta el alcance de la impugnación al solicitar «(…) previa revocatoria de la sentencia de primera instancia, se adicione la sentencia de segunda instancia en la cual se acojan íntegramente las suplicas (sic) de la demanda », así como al aludir la falta de aplicación como modalidad de violación, que en estricto sentido no existe en la casación del trabajo, se advierte que de la intelección armónica de la acusación es posible extraer que el reproche del recurrente se dirige a censurar la infracción directa de los preceptos relativos a la compartibilidad pensional - artículos 5º y 6º del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de dicho año, y 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad- así como, la intelección que le dio el Tribunal al artículo 143 de la Ley 100 de 1993.
Dada la vía de ataque escogida, de puro derecho, no se controvierte que Empresas Públicas de Medellín, como empleador, le reconoció al actor una pensión vitalicia jubilación (artículo 1 de la Ley 33 de 1985), a partir del 31 de diciembre de 1991; que por haber sido la pensión de jubilación adquirida antes del 1 de enero de 1994, EPM reconoció el valor total de la cotización en salud y reajustó la pensión en esa suma, a la luz de lo establecido en los artículos 143 de la Ley 100 de 1993 y 42 del Decreto 692 de 1994, hasta el momento en que se reconoció la pensión de vejez; que en el año de 1998, el Instituto de Seguros Sociales le concedió la pensión por vejez (artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990); que a partir del momento del reconocimiento de la pensión por vejez, el Instituto de Seguros no le reajustó la mesada de conformidad con el incremento del aporte en salud, y Empresas Públicas de Medellín sólo continuó pagando al demandante tal reajuste sobre el mayor valor que representaba la pensión de jubilación. Ahora bien, el Tribunal negó lo pretendido luego de indicar que, si bien Empresas Públicas de Medellín le había reconocido al actor la pensión de jubilación con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, y que la misma había sido subrogada por la pensión de vejez, en virtud de la figura de la compartibilidad, lo cierto era que esta última se había reconocido con posterioridad a la Ley 100 de 1993, de suerte que no era posible reconocer el incremento pensional de que trata el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, sobre la pensión de vejez.
Bajo el panorama reseñado, no se extrae que el Tribunal hubiese incurrido en un error jurídico frente a los preceptos enunciados, que regulan la compatibilidad pensional y, menos aun, en la modalidad de infracción directa denunciada por el recurrente, pues si bien el ad quem no hizo mención expresa a ese articulado -artículos 5º y 6º del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de dicho año, y 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad-, lo cierto es que reconoció y dio por acreditado que entre la pensión vitalicia de jubilación reconocida por Empresas Públicas de Medellín y la pensión de vejez del Instituto de Seguros Sociales había operado el fenómeno de la compartibilidad y, en virtud de ello, la pensión vitalicia de jubilación había sido subrogada por el Instituto de Seguros Sociales a través de la pensión de vejez, quedando a cargo de la demandada solo el mayor valor.
Ahora bien, a efectos de determinar si era procedente el pago a cargo de Empresas Públicas de Medellín, de lo descontado por concepto de aportes a salud respecto de la pensión de vejez, era preciso analizar lo consagrado en el artículo 143 de la Ley 100 de 1993 como lo hizo el ad quem en la decisión recurrida, además de que así se reclamó en la demanda inicial (hecho 8 fl.2 co).
En esa medida, y pese a que el censor manifiesta que no discute los descuentos por salud realizados por el ISS sobre la pensión de vejez y la aplicación del citado artículo, ello constituye el argumento principal de la decisión, que, se reitera, no es atacado en esta sede extraordinaria. Con todo, no se observa, que el Tribunal hubiese incurrido en imprecisión al desentrañar el entendimiento genuino de esa norma, pues, en efecto, la pensión de vejez del actor se causó con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y, en esos términos, no era posible el pago del incremento pensional por los descuentos a salud.
Así lo indicó esta Sala, en la sentencia CSJ SL, 15 nov. de 2005, rad. 25723, rememorada en la decisión de 29 mar. de 2006, rad. 26428 y 25 abr. 2006 rad. 25631, en el que se trató un caso similar al aquí discutido y sirvió de soporte a la decisión del ad quem. En esa oportunidad, se expresó: “Para el sentenciador de la alzada, la demandante en la actualidad está disfrutando de una sola pensión, cual es la de vejez, pues la pensión de jubilación que venía recibiendo desde 1993 se transformó en la primera mencionada, cuyo pago pasó a ser compartido entre empleador y asegurador, “quedando a cargo del empleador el mayor valor entre lo que venía recibiendo la accionante a título de pensión de jubilación y lo reconocido por el riesgo de vejez, lo que indica que aquél quedó exonerado parcialmente de tal obligación”.
Destacó a continuación que la razón de ser de lo anterior era, en primer lugar, la incompatibilidad entre las dos pensiones, y en segundo, porque quien estaba recibiendo una pensión de jubilación y luego accedía a la de vejez, no podía ver menguado su ingreso pensional por el hecho de que el monto de la última fuere inferior al de la primera.
Dentro de ese entendimiento inicial del ad quem, no aparece que hubiere interpretado con error los preceptos que regulan la figura de la compartibilidad pensional, pues éstos –artículos 5º y 6º del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de dicho año, y 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad--, en términos generales y en principio, disponen que cuando se configura el evento de la aludida compartibilidad, solo quedará a cargo del empleador el mayor valor, si lo hubiere, entre el monto de las dos pensiones, de manera que finalizada una e iniciada otra, el monto de la nueva mesada no puede ser inferior a la que se venía recibiendo.
Esas apreciaciones, como fácilmente se observa, fueron las del Tribunal y corresponden por tanto al correcto sentido que se desprende de las citadas normas. Precisado lo anterior, para el juez de la apelación lo que seguía era analizar si la demandante tenía derecho al reajuste ordenado en el artículo 143 de la Ley 100 de 1993 por la pensión de vejez que se le reconoció desde el 23 de marzo de 1998.
Para ello, reprodujo la parte pertinente de dicha disposición, concluyendo en que como tal prestación fue reconocida con posterioridad a la vigencia de la aludida ley, la demandante no podía beneficiarse de un incremento que solo estaba contemplado para las pensiones nacidas antes del 1º de enero de 1994. Ciertamente el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, en su inciso primero, ordenó para los pensionados con anterioridad al 1º de enero de 1994, un reajuste mensual equivalente a la elevación de la cotización para salud que resultara de la aplicación de la citada ley.
Y como efectivamente la pensión de vejez de la demandante le fue reconocida desde el 23 de marzo de 1998, tal disposición no le es aplicable, puesto que no puede pretender un incremento para un caso que la ley en manera alguna contempló. Sirva lo dicho para refutar las afirmaciones de la censura, según las cuales el Tribunal dio por demostrado que “A partir del reconocimiento de la pensión de vejez, y respecto del monto de ésta, el ISS le dejó de pagar el reajuste por incrementos por aportes en salud” y que “En consecuencia, el reajuste por incrementos por aportes en salud solo lo siguió haciendo el ISS, sobre el mayor valor que representaba, la pensión de jubilación, con relación a la que, el mismo ISS, otorgó por concepto de vejez”.
Tales supuestos no fueron de la sentencia recurrida, ya que el juez colegiado simplemente analizó si por la pensión de vejez que le fue reconocida a la demandante desde el 23 de marzo de 1998, había lugar a aplicarle el incremento ordenado por el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, óptica desde la cual resolvió la controversia. De todas maneras, para poder determinar si efectivamente tales hechos ocurrieron, la Corte se vería obligada a examinar las pruebas del proceso, labor que es ajena a la violación directa de la ley.
Por último, no sobra indicar, que en lo que atañe a la diferencia pensional que a partir de la subrogación pensional le correspondía asumir a Empresas Públicas de Medellín y que señala el recurrente, es inferior al valor que debe otorgársele, advierte la Sala que para tratar este asunto, se vería avocada a examinar el material de probanza recaudado, labor que no es posible, en tanto, resulta ajena a la vía de ataque por la que se encaminó el cargo.
Por lo descrito, el cargo no prospera. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones quinientos mil pesos ($3.500.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el once (11) de marzo de dos mil once (2011) por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por PEDRO NEL ARENAS contra EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente.
Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones quinientos mil pesos ($3.500.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 16