República de Colombia Cede Suprema de Justicia Sala k Canal. Laboral Sala di Duculesffi 11.- 3 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL1242-2020 Radicación n.° 69191 Acta 15 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, D. C., se dos mil veinte (2020). La Sala decide el ELIA MARÍA HAMB sentencia proferida por la sación interpuesto por 'RESTREPO contra la btal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barrafiquilla, el 14 de julio de 2014, en el proceso que instaurara contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLOMBIANA ADMINISTRADORA gra.' lt, c ANTECEDENTES ONES.

Elia María Hamburger de Restrepo llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones, con el fin de que fuera condenado a: reconocer y pagarle la pensión de sobrevivientes con ocasión del fallecimiento de su cónyuge Hugo Restrepo Asprilla, a partir del 21 de diciembre de 1999, SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 69191 junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre, los intereses moratorios, la indexación y, las costas.

Fundamentó sus peticiones en que: contrajo matrimonio católico con Hugo Restrepo Asprilla, el 2 de marzo de 1958, con quien convivió de manera ininterrumpida hasta el día de su deceso que lo fue el 21 de diciembre de 1999. Mediante Resolución n.° 003373 de 2004, la entidad demandada le negó la pen haber cotizado el afil julio de 2012 la administrativa ante el I sobrevivientes, a pesar de 71 semanas.

El 18 de agotó reclamación Mediante proveído c tnr d de 8 de agosto de 2013, el juzgado del conocimiento dio por no contestada la demanda (f.° 35-26 cuaderno de instancias). &1441¿cifilagaliSITANciA Corte Suprema de Justicia El Juzgado Trece Laboral del Circuito de Barranquilla, concluyó el trámite y emitió fallo el 11 de octubre de 2013 (f.°48 CD y 49-51 cuaderno de instancias), en el que resolvió: 1 °.- CONDENESE a la demandada ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a reconocer y pagar a la demandante ELIA MARIA HAMBUERGER (sic) DE RESTREPO, una pensión de sobreviviente a partir del 22 de diciembre de 1.999 en cuantía no inferior al salario mínimo legal mensual vigente para cada anualidad, con sus mesadas adicionales, pensión que hasta el mes de septiembre del presente SCLMPT-10 V.00 2 •ko Radicación n.° 69191 año, genera un retroactivo equivalente a la suma de $80.774.056,00. 2°.- CONDENESE, en costas a la demandada, FIJENSE las agencias en derecho en diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes. 3°.- PRESCINDASE de la liquidación de costas y téngase como tal el valor de las agencias en derecho. 4°.- CONDENESE, igualmente a la demandada al pago de intereses moratorios a partir del 1° de febrero de 2004 a la tasa más alta certificada por la superintendencia financiera hasta que se haga el pago de las mesadas adeudadas. 6°.- (sic) SI no es apelada esta sentencia CONSULTESE con el Superior Funcional.

III. SENTEN Para resolver el gra Laboral del Tribunal Supe A INSTANCIA onal de consulta, la Sala del Distrito Judicial de Barranquilla, profirió fallo el 14 de julio de 2014 (f.° 61-62 y 63 CD cuaderno de instancias), en el que dispuso revocar la decisión proferida Dor el a quo v, absolver, a la demandada Ruptiolfe cie Lo iom 91 de las súplicas de 1 demanda sfri costas.Dara las partes. verte re d Justitia En lo que estrictamente interesa al recurso extraordinario, el Tribunal fijó como problema jurídico, establecer si a la demandante le asistía el derecho a la pensión de sobrevivientes reclamada.

Para resolverlo, indicó que la norma vigente al momento del fallecimiento del afiliado, que lo fue el 21 de diciembre de 1999, era el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, frente al cual SCLA3PT-10 V.00 3 Radicación n.° 69191 no encontró acreditadas las 26 semanas de cotización al momento de su muerte. A continuación, analizó la situación bajo el principio de la condición más beneficiosa, se remitió a los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990 y si encontró acreditado el cumplimiento de las 300 semanas de cotización en cualquier tiempo, en tanto el afiliado alcanzó un total de 371.86 en toda su vida laboral, requisito con el que había dejado causado el derecho a la pensión de sobrevivientes.

Sin embargo primera instancia, ante de convivencia de la de Al respecto, indicó: ndena impartida en cíe prueba del requisito su cónyuge fallecido. Distinto a lo razonado por el a quo, observa la Sala que al revisar el contenido de la mencionada resolución obrante a folio 9 del plenario donde ap,eings cons a qme 4a cónyuige hoy demandante reclamó la 2003, erw texto, poi& Oibtres TkO361 de septiembre de sponsable de su batorio según lo dispuesto en el artículo 269 del CPC aplicable al procedimiento laboral por disposición del artículo 145 del CPTSS, pues no fue aceptada expresamente por el demandado, resultando ineficaz para demostrar el requisito de la convivencia de los cónyuges, ello concordante con el acuerdo PSAA - 13- 10073 de diciembre 27 de 2013.

Aunado a lo anterior cabe resaltar que en la oportunidad procesal correspondiente, al momento de realizar la fijación del litigio, el apoderado judicial de la demandada Colpensiones, manifestó que aceptaba parcialmente el hecho 2 de la demanda sólo en lo atinente a la calidad de cónyuge de la actora respecto al causante, entendiéndose que no aceptó lo relativo a la convivencia entre estos, quedando fijado el litigio por el a quo en determinar si el demandante (sic) cumple los requisitos para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, lo que implica también el estudio del SCUUPT-10 V.00 4 Radicación n.° 69191 requisito de la convivencia, pues es de origen legal, aspecto que le correspondía probar a la parte interesada, lo cual no aconteció puesto que el apoderado de la parte demandante no solicitó la práctica de testimonio o cualquier otro medio de prueba que brindara los elementos necesarios a fin de demostrar la convivencia efectiva en el término legal entre los cónyuges, lo que denota la impericia e incuria de profesional del derecho quien descuidó tan necesario elemento probatorio.

Así mismo, le restó valor probatorio a la «declaración de parte realizada a la actora sin efectos jurídicos de confesión», la que fue decretada de oficio por el juez de primera instancia y en la que se hizo alusión a su convivencia con el afiliado, en tanto consideró que «proviene de la parte demandante quien es la interesada se beneficia con esa pruep nadie puede fabricar su desestimó el a quo». del proceso y es quién contraría el principio que lo cual acertadamente IV.

RECURSGVDE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal, adnad(10 o en tiempo se procede a re V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente pretende que la Corte case la sentencia acusada y, en sede de instancia, confirme la decisión del a quo. SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 69191 Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que mereció réplica y, enseguida, se estudia.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada por la causal primera de casación por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 6, 20, 26, 27, 28 y 29 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo ario, en relación con los artículos 1.4, 1.5, 177, 187, 194, 200, 201, 268 y 269 del CPC; 3),r e la Ley 100 de 1993 y, 13, 48, 53 y 58 de la Como errores evid NO DAR POR DEMOST 00, ESTÁNDOLO, QUE EL IS.S. - HOY COLPENSIONES DESDE LA EXPEDICIÓN DE LA RESOLUCIÓN NRO. 3.374 DE 2.004, LE RECONOCICIó (sic) LA CALIDAD DE BENEFICIARIA DE PENSIÓN DE SOBREVW RÍA HAMBURGER DE RES11? ANTE.

Corte Suprema de Justícía NO DAR POR DEMOSTRADO, ESTÁNDOLO, QUE LA ÚNICA RAZÓN QUE ESGRIMIÓ EL IS.S. HOY COLPNESIONES (sic) PARA NEGARLE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES A LA DEMANDANTE ACAECIÓ POR EL NO CUMPLIMIENTO DE LAS SEMANAS ESTABLECIDAS EN EL ARTÍCULO 46 DE LA LEY 100 DE 1.993. NO DAR POR DEMOSTRADO, ESTÁNDOLO, QUE LA ÚNICA RAZÓN QUE ESGRIMIÓ EL LS.S. HOY COLPENSIONES PARA NEGARLE EL DERECHO A LA INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES A LA DEMANDNATE (sic) ACAECIÓ POR HABER TRANSCURRIDO MÁS DE UN AÑO ENTRE LA FECHA DEL FALLECIMIENTO DEL CAUSANTE Y LA RECLAMACIÓN DE LA PRESTACIÓN. SCLAWT-10 V.00 6 `0, Radicación n.° 69191 NO DAR POR DEMOSTRADO, ESTÁNDOLO, QUE EL CONTENIDO DE LA RESOLUCIÓN NRO. 3.374 DE 2.004 (sic), MEDIANTE LA CUAL SE LE NEGÓ LA PENSIÓN E INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE LA PENSIÓN DE SOBRE VVIIENTES (sic) A LA DEMANDANTE, FUE ACEPTADO EXPRESAMENTE POR EL APODERADO DE COLPENSIONES. - DAR POR DEMOSTRADO, SIN ESTARLO, QUE EL REQUISITO DE LA CONVIVENCIA ENTRE LA DEMANDANTE Y EL CAUSANTE ERA UN ASUNTO NO RECONOCIDO POR COLPENSIONES (Mayúsculas del texto).

Como pruebas erróneamente apreciadas denuncia el escrito de demanda (f.° 2-8), copia de la Resolución n.° 3374 de 2006 (sic) (f.° 9), cop contestación de la d expedida por la Sup representación legal de EXTEMPORÁNEO» de la f.'° 25-32) y, certificación Financiera sobre la (f.° 33-34). Afirma que el ad guem sconoce equivocadamente la Resolución del ISS que le negó la prestación pensional a la demandante por no estar suscrita por el Jefe de Atención al Pensionado, «1 contenido d (Sjokwil~ alguna» con el del aen la que el apoderado de Colpensiones sin condicionamiento alguno, aceptó el contenido de aquel acto administrativo.

Resalta que, en la mencionada resolución, la única razón que esgrimió la demandada para negarle el derecho a la actora del juicio, se circunscribió a la no acreditación del número de semanas para el reconocimiento de la prestación, «sin inmiscuirse en el tema de la convivencia pues para la SCLAPT-10 V.00 Radicación n.° 69191 entidad éste constituyó el único motivo para negarle la prestación deprecada a la demandante».

Sostiene, que: Pero si eso fuera poco, cuando la entidad dice en el punto de la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes, QUE SE ADQUIRIÓ EL DERECHO A LA PRESTACIÓN EL DÍA 21 DE DICIEMRE (sic) DE 1.999, es PORQUE EFECTIVAMENTE RECONOCIÓ EXPRESAMENTE EL DERECHO A LA INDEMNIZACIÓN SUSTITUIVA (sic) DE PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES PARA LA CITADA FECHA A LA DEMANDNATE (sic), Y SI COMO YA LO TIENE DECANTADO ESA H. SALA, EL REQUISITO DE CONVIVENCIA ES OBLIGATORIO TANTO PARA LA PENSIÓN DE S COMO PARA LA INDEMNIZACIÓN C UDÁ EL REQUISITO DE LA CONVIVENCIA LO H CE DESDE UN PRINCIPIO COLPENESIONES (si DO, Y ERA POR TAL UN ASPECTO NO D OBATORIAMENTE, COMO ERRADAMENTE LO ADQUEM (Mayúsculas del texto).

Soporta su afirmación en la sentencia de esta Corte con radicación CSJ SL, 1 dic. 2011, rad. 42182, que transcribe en extenso. República de Colombia Corte Stliffeliffifflusticia La administradora demandada indica que en ningún yerro incurrió el fallador de segunda instancia, pues no se probó dentro del juicio el requisito de la convivencia entre la demandante y el señor Restrepo Asprilla, lo que le resta la posibilidad de acceder al reconocimiento de la prestación de sobrevivencia. SCLAPT-10 V.00 8 Radicación n.° 69191 VIII.

CONSIDERACIONES Sostuvo el Tribunal que a pesar de que el afiliado causó el derecho a la pensión de sobrevivientes en vigencia de los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aplicables al sub lite apelando al principio de la condición más beneficiosa, teniendo en cuenta que el deceso del afiliado ocurrió el 21 de diciembre de 1999 y que no acreditó las 26 semanas de cotización conforme al artículo 46 de la Ley 100 de 1993, norma vigente en aquella evocó la condena impartida en primera instancia reditado enjuicio, por la parte demandante a - • IP espondía la carga de la prueba, el requisito de 1:-----------------------: con su cónyuge.

Se refirió para llegar a t onclusión a la Resolución n.° 003373 de 2004 emitida por el ISS y acompañada con la demanda inicial, la que desestimó al carecer de la firma del responsable de su texto, en los términos del artículo 269 del Re ibli ti q1/19111blit CPC. De la misma maneras r io a á etapa procesal I igge9 lis-correspondi el apoderado de la parte convocada a juicio, aceptó la calidad de cónyuge del afiliado ostentada por la demandante, no así la convivencia entre ellos, la que sostuvo el Tribunal, no podía demostrarse con la «declaración de parte realizada a la actora sin efectos jurídicos de confesión» de manera oficiosa por el juez de primera instancia, en tanto a nadie le está permitido constituir sus propias pruebas.

SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 69191 Se aleja la censura de la realidad cuando afirma que el requisito de la convivencia no fue controvertido por la entidad convocada a juicio, como pasa a analizarse. Como pruebas erróneamente apreciadas denuncia la demanda y su escrito de contestación, las que resultan admisibles en casación en tanto de ellas se desprenda confesión, prueba calificada en el recurso extraordinario y que en manera alguna se acredita en el sub lite, amén que la misma no fue considerada por el ad quem, pues olvida la parte recurrente, que se dio, orno contestada la demanda al haber sido çxtemporánea por la entidad accionada, conwç entado por el a quo en providencia calendada sto de 2013 (f.° 35-36 cuaderno de instancias)., Ahora bien, a pesar de haberse dado por no contestada la demanda, el apoderado judicial del demandado en la etapa procesal correspondiente a la fijación del litigio, luego de Remblica de Cpiombil haber sido requci por es j uez ues conoci iento para que precisara qu t ITIPAakkgaJJAIMCIIP, hizo alusión al segundo ellos que señala «Mi representante contrajo matrimonio católico con el señor Hugo Restrepo Asprilla, el día 2 de marzo de 1958, fecha desde la cual convivieron de forma ininterrumpida, compartiendo techo, lecho y mesa hasta la fecha final del deceso de su finado esposo» y, el que en aquella oportunidad, aceptó parcialmente, aclarando que tenía como cierta la calidad de cónyuge de la demandante, no así su convivencia con el afiliado (f.° 48 CD minutos 14:33 - 16:58 cuaderno de instancias).

SCLUPT-10 V.00 10 Radicación n.° 69 191 Y en cuanto a la Resolución n.° 003373 de 2004 (f.° 9 cuaderno de instancias) que fue desestimada por el Colegiado de Instancia, ningún yerro se advierte en su decisión, pues efectivamente, la misma carece de firma que de certeza de su autoría, lo que no permite tenerlo como auténtico y darle valor probatorio en el juicio, en tanto no se tiene convicción de la persona a quien se le atribuye su contenido, tal como lo sostuvo el Tribunal, situación que se ajusta a los lineamientos del artículo 269 del CPC vigente para aquella época.

En todo caso, si se se le diera plena valide tampoco se extrae de allí pues ninguna alusión hizo la referencia que allí se hace reconocimiento de la pensión omiso de esta falencia y do acto administrativo, uisito de la convivencia, tidad sobre el particular y la a que quien reclamó el de sobrevivientes fue su cónyuge, en manera alguna apareia tal acreditación, pues el edie)Lál) lea c ole rilb14 hecho de con r r matrunótub' no =plisa per se la #411Ps4 convivencia Téngase en cuenta que allí -Resolución 003373 de 2004- el Instituto de Seguros Sociales ana117ó, para definir la procedencia de la prestación, el cumplimiento del requisito de las semanas mínimas de cotización por parte del afiliado, el que no encontró acreditado y, en relación con la petición de la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes, no consideró su estudio al haberse elevado tal solicitud de manera extemporánea, al haber transcurrido SCLAPT-10 V.00 II Radicación n.° 69191 más de un ario entre el deceso de Hugo Restrepo Asprilla y la reclamación elevada por Elia María Hamburger de Restrepo, sin que en parte alguna hubiere hecho referencia al requisito de la convivencia pues, ante la falta de causación del derecho como lo consideró la entidad, era obvio que se relevara de dicho estudio.

De lo anterior se concluye que el tema relacionado con la satisfacción del requisito de convivencia hacía parte del debate probatorio y quien derecho estaba en conformidad con la re 177 del CPC hoy 167 virtud de lo dispuesto procesal que fue desate decisión del sentenciado reproche. pretendía el reconocimiento del bli ación de acreditarlo de ablecida en el artículo licable por analogía en ulo 145 CPTSS; carga interesada por lo que la egundo grado no merece Así lo ha entendido esta Corte, que ha aceptado que la convivencia seRgl ieklicleaqi6.91° M11.19. la misma es reconocida ItrArig kunr gsiw y se allega prueba de ello al proceso, o cuando tal aspecto es admitido en la contestación de la demanda, que no es el caso del sub lite; o lo que es lo mismo, que no se requiere su prueba en el juicio cuando esta no ha sido objeto de discusión en sede administrativa o judicial.

Para ello basta con remitirse a la sentencia CSJ SL 831-2015 en la que sobre el particular, asentó: Ha precisado la jurisprudencia de la Corte que el supuesto normativo referente a la convivencia del (de la) cónyuge o SCLUPT-10 V.00 12 LkS Radicación n.° 69191 compañero (a) permanente debe darse por probado, cuando el hecho se acepta expresamente en la contestación de la demanda o en los actos administrativos que expida la entidad, o tácitamente cuando en una resolución el Instituto reconoce la condición de beneficiaria de una persona porque le otorga otra prestación derivada de la muerte, para la cual se exige tener esa calidad y los mismos requisitos que la pensión de sobrevivientes.

Eso ocurre a manera de ejemplo, en los eventos en que se concede indemnización sustitutiva, pues el reconocimiento implícito de la condición de beneficiario, tiene un respaldo objetivo o expreso como lo es la concesión de la prestación por muerte. En sentencia CSJ SL, 3 feb. 2010, rad. 37387, precisó la Corporación: Al igual queda al dçsMSp1 Sfljen lo pone de presente la censura, que la n{encionacZ tionna en ninguno de sus apartes contempló expresame que dedujo el Tribunal, esto es, que no se requi la convivencia "cuando la Administradora del Pensiones, reconoce la indemnización susti Zn de sobreviviente"; y por consiguiente desde la Li lo jurídico efectivamente la Colegiatura cometió el error endilgado.

No obstante que resulta fundada la acusación en este puntual aspecto, el primer cargo no puede prosperar, por virtud de que como se explicará a continuación, también ha sido criterio adoctrinado de esta Sala de Casación Laboral, que sin desconocer que la cony" ugq,,i,10revigigiter Al tqfsi permanenté~tIt-b5-1 dMárnbrttét V analiza vida ma ra o compañero erdo con lo atrás convivió o hizo de tenerse por cumplida esa fatiga probatoria, cuando la es aceptada por la administradora de pensiones para el caso el Instituto de Seguros Sociales, que fue lo que aconteció en esta oportunidad como se verá al desatarse la acusación contenida en el segundo cargo.

Y esa es dable derivada de la actuación surtida dentro del trámite administrativo interno que adelanta la entidad de seguridad social para resolver una petición de pensión, como por ejemplo cuando allí se establece la condición de cónyuge de la interesada y miembro del grupo familiar del asegurado fallecido y por ende beneficiaria de la prestación de sobrevivientes o en su defecto de la indemnización sustitutiva, y se allega prueba de ello al proceso, o, porque dentro de la contienda judicial al darse contestación al libelo demandatorio, el demandado ISS admite como cierto el hecho de la convivencia entre cónyuges; quedando SCLAJPT-10 V.00 13 Radicación n.° 69191 en ambas eventualidades, por fuera del debate probatorio tal exigencia legal, trayendo como consecuencia que bajo estas circunstancias, en la sentencia a proferir se tenga por demostrado ese requisito.

(Negrilla del texto). Así las cosas, ninguna de esas situaciones se presenta en este asunto por lo que el Tribunal no incurrió en un error de valoración ni frente a la Resolución n.° 003373 de 2004 por medio de la cual el ISS dio respuesta a la solicitud de reconocimiento pensional, ni de cara a la contestación de la demanda, en cuanto como se analizó con antelación, en ellas no aparece de manera protuberante e inequívoca que a la demandante se le hubiere reconocido la condición de beneficiaria de la pre Y en cuanto a H ción expedida por la Superintendencia Fin la que se acredita la representación legal de olphsiones y que denuncia la censura como apreciada erróneamente, la recurrente ningún yerro derivó de dicha documental, de la que tampoco se extrae la convivencia que echó de menos el fallador de alzada.

República de Colombia Por las risild# muta" rospera. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la recurrente, por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo réplica. Se fijan como agencias en derecho a favor de la entidad opositora la suma de $4.240.000, que se incluirán en la liquidación, con arreglo a lo dispuesto en el art. 366 del Código General del Proceso.

SCLAJPT-10 V.00 14 'Ab Radicación n.° 69191 IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 14 de julio de 2014 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla dentro del proceso ordinario laboral seguido por ELIA MARÍA HAMBURGUER DE RESTREPO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES Costas como se indicó e parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PON EFZ ULHIL Corte Suprema de Justicía JIM N JO 019Q1219 1 PRAIWJSÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 15