Radicación n.° 56967 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL1242-2018 Radicación n.° 56967 Acta 10 Bogotá, D. C., diecisiete (17) de abril de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CARLOS ALFONSO DUQUE CIFUENTES, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el treinta (30) de abril de dos mil doce (2012), en el proceso ordinario laboral que instauró contra LABORATORIOS WYETH INC., trámite al que fue vinculada LA NACIÓN MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, como litisconsorte necesario.
I.
ANTECEDENTES CARLOS ALFONSO DUQUE CIFUENTES, demandó a LABORATORIOS WYETH INC, para que se declarara responsable de no diligenciar en debida forma las columnas pertinentes al salario devengado, de acuerdo a la guía que para la época se aplicaba (sistema ALA guía para el patrón); que no atendió las definiciones de los artículos 72 y 76 del Decreto 3953 de 1989, en el entendido de reportar la totalidad de los ingresos sobre los cuales estaba obligada a pagar; como consecuencia de lo anterior, solicitó que se condenara al demandado, al pago de las diferencias existentes en el bono pensional, si se hubiese reportado el salario real por él devengado; los intereses dejados de percibir; el daño emergente y el lucro cesante; los daños morales sufridos, y la indemnización moratoria prevista en el artículo 65 del CST, por no haber reportado en su totalidad lo que le adeuda por aportes para pensiones, y por el incumplimiento en el reporte del trámite del formulario ALA, en lo que tiene que ver con el salario real devengado.
Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que se vinculó a LABORATORIOS WYETH INC, desde el 2 de mayo de 1975 hasta el 21 de agosto de 2000; que durante el tiempo que laboró para la demandada, no se reportó en debida forma el salario real por él devengado, pues se omitió el procedimiento establecido para el manejo de novedades, situación que tuvo consecuencias negativas al momento de emitirse el respectivo bono pensional; que según la información suministrada por Skandia Fondo de Pensiones y Cesantías, de haberse efectuado en debida forma el reporte de la totalidad del salario pagado, tendría un bono pensional superior al 50%.
Adujo, que para la fecha base del cálculo, esto es, el 1° de junio de 1992, devengaba un salario de $1.303.800, no obstante, lo reportado por el accionado fue la suma de $999.000, situación que afectó gravemente la liquidación del bono pensional, generando una merma significativa en el monto de su eventual mesada pensional (f.° 2 a 8 del cuaderno del Juzgado).
Al contestar la demanda, LABORATORIOS WYETH INC, se opuso a las pretensiones y, frente a los hechos, indicó que el extremo final de la relación no es cierto, pues el contrato de trabajo se mantuvo vigente entre el 12 de mayo de 1975 y el 10 de abril de 2000; que el único salario relevante para el cálculo del bono pensional, es el devengado al 30 de junio de 1992, fecha en que el actor se encontraba en la categoría 51, que era la máxima a reportar en pensiones, la cual correspondía a la suma de $655.070; que el accionante confunde los conceptos de salario devengado y el que corresponde reportar al ISS, porque en el sistema de autoliquidación, el salario base de cotización tope era de $665.070, y el máximo devengado posible de reportar era de $999.999, ya que el sistema ALA del ISS no permitía registrar sumas superiores, « por impedimento puramente técnico ».
Explicó, que la encargada de liquidar el bono pensional, no es la administradora de fondo de pensiones donde se encuentre afiliado el actor, puesto que ello le corresponde a la oficina de bonos pensionales (OBP) del MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO; que, en todo caso, se desconoce si el respectivo cálculo, se realizó en debida forma, y que de conformidad con el artículo 117 de la Ley 100 de 1993, la fecha pertinente para efectuar el cálculo del bono pensional, es el 30 de junio de 1992.
Propuso como excepciones de fondo, las de actuación conforme a derecho; pago y cobro de lo no debido; petición antes de tiempo; inexistencia de las obligaciones pretendidas; inexistencia del daño cuya indemnización se pretende en la demanda; causa extraña; culpa de la víctima; responsabilidad de La Nación por la diferencia del bono pensional; prohibición de aplicación retroactiva de las normas; improcedencia de la indemnización moratoria y, como excepciones subsidiarias, las de cosa juzgada; compensación; reconocimiento del salario reportado en la casilla de devengado a 30 de junio de 1992; enriquecimiento injusto y prescripción (f.° 41 a 69, ibídem ).
Mediante proveído del 11 de noviembre de 2009, el juez de conocimiento dispuso la comparecencia al proceso de LA NACIÓN MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO como litis consorcio necesario (f.° 160, ibídem ), quien procedió a dar contestación al líbelo, oponiéndose a todos los pedimentos de la demanda y, frente a los hechos, señaló que es obligación del actor probar todo lo que afirma en el proceso, entre otros, el valor del bono pensional, debido a que es resorte exclusivo de la Oficina de Bonos Pensionales, la liquidación de los mismos; que es cierto lo aseverado por la demandada, en el sentido de que para la época en cita, existió un tope máximo en las categorías salariales, siendo la más alta $665.070.oo correspondiente a la categoría 51, equivalente a 10 SMLMV, y el máximo salario devengado que se podía reportar en la planilla de autoliquidación era de $999.999.
Anotó, que el demandado LABORATORIOS WYETH, a junio 30 de 1992, reportaba sus cotizaciones al ISS por el « Sistema ALA » (Planilla de Autoliquidación de Aportes), razón por la cual estaba obligado a reportar el salario realmente devengado por sus trabajadores, así este superara el de máxima categoría y que, en todo caso, de haber existido omisión e incumplimiento de las obligaciones legales a cargo del empleador, éste deberá responder por la acción indemnizatoria consagrada en el artículo 72 del Decreto 3063 de 1989.
En su defensa, propuso como excepción de mérito, la de falta de legitimación en la causa (f.°164 a 180, ibídem ). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Doce Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 21 de mayo de 2010, absolvió al demandado de todas las pretensiones instauradas en su contra e impuso costas al accionante. (f.° 237 a 248, ibídem ).
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Previa apelación de la parte demandante, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 30 de abril de 2012, confirmó la sentencia de primera instancia y se abstuvo de imponer costas en la alzada (f.° 18 a 32 del cuaderno del Tribunal). En lo que interesa al recurso extraordinario, el colegiado inició su disertación transcribiendo apartes de la sentencia CSJ SL, 23 jul. 2009, rad. 35913, en la que a su vez se memoró las CSJ SL, 16 mar. 2006, rad. 25608 y CSJ SL, 31 mar. 2009 rad. 31855 y, siguiendo los lineamientos allí expuestos, consideró que, […] conforme se probó con el certificado expedido por SKANDIA visible a folio 13, el accionante, se afilió el 15 de abril de 1998, de manera que la norma aplicable al antes citado para determinar lo correspondiente al salario base de liquidación, era la vigente a 30 de junio de 1992, es decir, el Decreto 2160 (sic) de 1989, que como se advirtió, imponía un salario máximo asegurable.
Luego, como a 30 de junio de 1992, el demandante devengaba un salario de $1.413.000 (folios 11 y 12) frente al cual sólo podía cotizar sobre lo previsto para la categoría 51, equivalente a $665.070 se sigue que la súplica de la demanda deviene impróspera. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN En el acápite que denominó « petición » solicita, « […] casar la sentencia […] acusada, […] y en su lugar revocar la sentencia y condenar a la entidad demandada » (f.° 19 del cuaderno de casación). Con tal propósito formuló dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados, los cuales se resolverán conjuntamente dada su unidad de propósito.
CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal por considerarla, […] violatoria de la ley sustancial, por infracción directa de la norma e inaplicación indebida, manera directa, en la modalidad de interpretación errónea, del "artículo 5°, literal a), del Decreto 1299 de 1994, en relación con los artículos 13, 23, 29, 113, 121, 128, 150, numeral 10, y 355 de la Constitución Nacional; 63, 1626, 512, 2535 y 2539 del Código Civil; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 11, 12, 14, 57 y 6 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por Decreto 3041 del mismo año; 20 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año; 19, 22, 23, 55 127 (Subrogado por el artículo 14 de la Ley 50 de 1990), 128 (Subrogado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990), 129 (Subrogado por el artículo 16 de la Ley 50 de 1990), 130 (Subrogado por el artículo 17 de la Ley 50 de 1990), 132 (Subrogado por el artículo 18 de la Ley 50 de 1990), 134, 141, 488 y 48 del Código Sustantivo del Trabajo; 19 y 20 del Decreto 3063 de 1989, aprobatorio del Acuerdo 044 el ISS; 11, 12, 13 y 35 del Decreto 758 de 1990; 14, 18, 19, 3, 31, 33, 36, inciso 3°, 53, 64, 65, 67, 115, inciso 1° 141, 146, 161 y 230 de la Ley 100 de 1993; 27, 28 (modificado por el artículo 8° del Decreto 1474 de 1997) y 50 del Decreto 1748 de 1995; 20 del Decreto 1818 de 1996; 16 de la Ley 446 de 199; 9° de la Ley 797 de 2003; 57 de la Ley 2a de 1984; 35 de la Ley 712 de 2001; 90 del Código de Procedimiento Civil, y 2°, 6°, 50, 51, 60, 61, 145 y 151 del [CPTSS].
En la sustentación del cargo, expone que se debe determinar, cuál es la normatividad aplicable, en materia de salario base de liquidación, para el cálculo de la « pensión de vejez de referencia » y la emisión o expedición del bono pensional, respecto de un asegurado vinculado con anterioridad al 30 de junio de 1992 que, en vigencia de la Ley 100 de 1993, decide trasladarse del régimen de prima media con prestación definida, al sistema de ahorro individual; que las normas que gobiernan la hipótesis planteada, son exclusivamente los artículos 21 y 117 de la Ley 100 de 1993, que se refieren a la « base de cotización del afiliado a 30 de Junio de 1992 », lo que significa que el salario para calcular su bono pensional es el « expresado en la cotización realizada en la fecha base », y no el salario « devengado » de que trata el literal a) del artículo 5° del Decreto 1299 de 1994, norma declarada inexequible con la sentencia de la Corte Constitucional CC C- 734-2005.
Arguye, que el Tribunal incurrió en yerro al respecto, […] porque las normas que gobiernan el asunto y que legitiman al accionante a reclamar a su empleadora el ajuste del bono pensional, correspondiente a la suma que ésta dejó de reportar en las cotizaciones que hizo al ISS en el período del 1° de enero al 30 de junio de 1992, son las que regían para el momento de su traslado de un régimen a otro, lo cual ocurrió a partir del 1° de octubre de 1996, esto es, los preceptos legales que contienen las condiciones fijadas para calcular el valor del bono pensional, que fueron consagradas por el legislador, donde se ha de destacar, que el cuestionado literal a) del artículo 5° del Decreto 1299 de 1994 para esa última data tenía plena aplicabilidad.
Las normas que se deben aplicar para la resolución del conflicto, hacen parte de la legislación que se ha expedido sobre bonos pensionales, y al respecto en decisión del 25 de febrero de 2004 radicado 20319, la Sala de la Corte efectuó un recuento legislativo que es del caso traer a colación […]. Plantea, que en esa oportunidad, en sede instancia, la Sala asentó que, conforme a la normatividad aplicable para los bonos pensionales, vigentes para la época, se debía tomar como base el salario « devengado » por el afiliado, razón por la que, […] el salario base para determinar el valor del bono pensional corresponde al devengado por el actor el 30 de junio de 1992, en su comprensión dispuesta en el literal c) del artículo 5° del Decreto 1299 de 1994, porque como se dijo, la normatividad aplicable a los bonos pensionales, dispone que el salario base de liquidación es el devengado por el trabajador en dicha fecha.
De otro lado, en lo que tiene que ver con la sentencia C- 734 del 14 de julio de 2005, que declaró la inexequibilidad del literal a) del artículo 5° del Decreto Ley 1299 de 1994, por motivo de que para su expedición se excedieron las facultades extraordinarias concedidas al Presidente de la República en el artículo 139 de la Ley 100 de 1993, pues se constató que el contenido material de la norma demandada ya había sido regulado de manera integral por el Congreso, en los artículos 21 y 117 de la Ley 100 de 1993, siendo la "base de cotización" no lo devengado por el afiliado, en relación con las personas que estaban cotizando al ISS o a alguna Caja o Fondo de Previsión del sector público o privado al 30 de junio de 1992; es de acotar que para nada hace variar la situación del demandante, en especial lo concerniente a la liquidación o ajuste del bono pensional a su favor, habida consideración que una decisión de esta índole sobre actos sujetos a control de constitucionalidad en los términos del artículo 21 de la Constitución Política, surte efectos hacía el futuro, a no ser que la propia Corte Constitucional le fije expresamente un alcance distinto, que no es el caso que nos ocupa, dado que el texto de la sentencia no le otorga a la misma efecto retroactivo que afecte las situaciones consolidadas.
Ello significa que nos encontramos frente a una situación consolidada, donde únicamente está pendiente por definir la responsabilidad, no de la entidad de seguridad social que calculó el bono con lo que aparecía efectivamente cotizado, sino del empleador por haber reportado para el 30 de junio de 1992 un salario por debajo del realmente devengado por el afiliado y sobre el cual debía cotizar, lo que conduce a reafirmar que el Tribunal interpretó erróneamente, y dejó de aplicar las disposiciones legales que se acusan como transgredidas (f.° 9 a 15, ibídem ).
CARGO SEGUNDO Lo presenta de la siguiente manera: Me permito invocar como causal de casación contra la sentencia del […] Tribunal […] la causal primera del artículo 87 del Código de Procedimiento Laboral, en el sentido de sustentarlo con base en la falta de apreciación de determinada prueba, infracción indirecta, con la intención de demostrar que en los fallos que preceden a este recurso extraordinario de casación se incurre en un error de derecho y de hecho, en el sentido que si se hubiese tenido en la cuenta dicha prueba el sentido de los fallos de primera y segunda instancia hubiesen debido ser distintos.
En los folios 16 al 20 del expediente aparecen incorporados los datos que contenían las planilla ALA que era el documento con el que en esa época el patrono (hoy empleador) reportaba las novedades de sus trabajadores al Instituto de Seguros Sociales, que en el caso que nos ocupa es el salario base para efecto de cotizar su pensión. No ha sido posible que el Juzgado de primera instancia o el Tribunal […] se pronuncien sobre el efecto jurídico de esta planilla y concretamente la casilla de salario excluido que era la casilla destinada para efecto del caso de la referencia, a declarar por parte de la demandada el salario real del trabajador y que era muy superior al reportado en la casilla 51 del mismo formulario.
Esa omisión en el reporte del salario excluido hace que el trabajador vea mermado hoy su bono pensional y sus expectativas de tal suma mensual de su pensión. Reitero no ha sido posible que instancia alguna se refiera a esta omisión en el trámite de esta casilla y los efectos jurídicos de dicha omisión. Olvidan el Juzgado […] y el Tribunal […] que dentro de la estructura del formulario ALA existía la casilla denominada de salario excluido, lo que impone la obligación a la empresa demandada de haber reportado el salario real devengado por el trabajador que superara la categoría máxima contenida en el artículo 2 del acuerdo 048 de 1989 aprobado mediante decreto 2610 del mismo año, que consagró como categoría máxima a 51 estipulando para ella un salario base mensual de $665.070 para el caso que nos ocupa $999.000.
Si se tiene en la cuenta que el decreto 3063 de 1989 estipula en su artículo 72 las sanciones por no reportar el salario real ha de concluirse que esa omisión de reportar el salario real, que para el caso que nos ocupa era de $1.303.800 traería consecuencias no solo sancionatorias sino indemnizatorias. […] De la misma manera […] pasa por alto […] el Juzgado […] y el Tribunal […], al citar la sentencia C-734 de 2005 que decretó la inexequibilidad del literal A del artículo 5to. del decreto 1299 de 1994 que […] fue aclarada posteriormente en la sentencia T-147 de 2006 […].
Ahora bien, si se tiene en cuenta que con base en lo establecido en el Decreto 3063 de 1989, artículos 72 y 76 en concordancia con el decreto 1299 de 1994 y que dicha omisión consistió en reportar la máxima categoría, es decir la categoría 51, y no la casilla correspondiente al salario real devengado por el trabajador que para la época y según consta dentro del proceso era del orden de un {…] $1.303.800, la demandada bebe asumir su responsabilidad por la omisión […] Los Decretos y los manuales que instruían la forma de diligenciamiento en los formularios de liquidación de aportes conocidos como ALA no son otra cosa que normas jurídicas, con toda su carga de validez, […] no solo por la fuente de la norma, […] sino por aplicación efectiva a trámites y procesos que debían cumplirse obligatoriamente, […]. […] Es por lo anterior y recogiendo la posición de esta defensa, consignada en todos los documentos que fueron aportados a lo largo de este debate, que le solicito a la […] Corte […] que reconozca que la empresa WYETH de COLOMBIA no tramitó en debida forma el formulario ALA de la época por las razones consignadas en esta demanda de Casación (f.° 15 a 19, ibídem ).
RÉPLICA Solicitó rechazar la demanda de casación, en razón a los múltiples errores de técnica que presenta, tales como: i) la proposición jurídica en el primer ataque es incompleta, en no cuanto incluye el fundamento normativo del fallo recurrido; ii) no atacó las razones jurídicas en que se funda el fallo, por lo que mantiene su presunción de legalidad y acierto; iii) mezcla modalidades de acusación incompatibles entre sí; iv) el segundo cargo carece de proposición jurídica, y dirige el ataque contra la sentencia de primer grado; v) el alcance de la impugnación es defectuoso e inapropiado; vi) el discurso del recurrente es un alegato de instancia; y vii) la doctrina invocada por el casacionista no encuentra asidero en la jurisprudencia que gobierna la materia (f.° 23 a 32, ibídem ).
CONSIDERACIONES El de casación es un recurso extraordinario, entre otras razones, porque su formulación está sujeta a unas formas propias que, esencialmente, están contenidas en los artículos 87, 90 y 91 del CPTSS, respecto de las cuales la Corte ha explicado que no constituyen un culto a las ritualidades del juicio, sino que concretan el debido proceso judicial, exigido y garantizado en el artículo 29 de superior.
En esa dirección, iteradamente la jurisprudencia ha orientado que quien acuda a un medio de impugnación como la casación, para anular una sentencia de segunda instancia, o una de primera, como lo permite el artículo 89 del CPTSS, debe atenerse indefectiblemente a tales reglas, que buscan dotar a la exposición y trámite de dicho recurso de un orden y una racionalidad, que permitan a la Corte ejercer el control de legalidad sobre esos fallos, que él implica.
Se trae a colación lo anterior, por cuanto, tal como lo pone de presente el replicante, en el presente asunto, fluye con claridad que la censura no cumple con el mínimo de exigencias legales y jurisprudenciales para la sustentación del recurso de casación, lo que impide que esta Corporación emita un pronunciamiento de fondo sobre los ataques planteados.
En efecto, en el alcance de la impugnación que corresponde al petitum de la demanda de casación, su formulación resulta inapropiada, toda vez que pretende que la Corte quiebre la decisión del Juez colegiado y al mismo tiempo proceda a revocarla, lo cual no deviene en lógico, pues anulado el fallo del Tribunal, como desaparece del ámbito jurídico, por sustracción de materia, no es posible revocarlo o adicionarlo por haber desaparecido jurídicamente.
Frente a este tipo de deficiencias en el planteamiento de la pretensión en casación, en sentencia CSJ SL8546-2017, se puntualizó lo siguiente: En primer lugar y como bien se ha sostenido, el alcance de la impugnación constituye el petitum de la demanda de casación, imprescindible tema que no tuvo el adecuado tratamiento técnico por parte del censor, ya que en él se pide de la Corte que case la sentencia del Tribunal, «revocándola en su integridad», lo cual no es posible, porque, una vez casada la sentencia del ad quem, ésta desaparece del mundo jurídico y ya no es posible revocar lo que no existe.
Apunta la Sala a la censura, que cuando se procura la anulación de una sentencia de segundo grado, el pedimento de revocatoria procede hacerlo a la Corte, pero en relación con la providencia de primer grado, en vista de que quebrada aquella providencia, ella asume la función de juzgadora del Tribunal, debiendo pronunciarse, conforme se le suplique por el impugnante, sobre la sentencia del juzgado, ora confirmándola, modificándola o revocándola, debiéndose explicar en qué sentido deben ejercerse las dos últimas actividades de enjuiciamiento.
Sin embargo, el anterior no es el único vicio de forma que presenta la demanda de casación, pues cada uno de los cargos presentan varios, que también conspiran contra su estimación. En el primero, respecto de las mismas normas, se acusan diferentes modalidades de violación, cuando se objeta la sentencia del Tribunal como trasgresora de la ley sustancial, por « infracción directa de la norma e inaplicación indebida, manera directa, en la modalidad de interpretación errónea », con lo cual se desconoce que al tenor del ordinal 1º del artículo 87 del CPTSS y del literal a) del ordinal 5º del artículo 90 ibídem, la infracción directa, la interpretación errónea y la aplicación indebida, constituyen conceptos de violación autónomos que, por ende, no pueden ser enrostrados en un mismo cargo, en relación con una misma normativa.
De otra parte, en cuanto al segundo ataque, el recurrente se refiere de manera indistinta a las sentencias de primera y segunda instancia, doliéndose de su ilegalidad, sin concentrarse exclusivamente en la última, como le correspondía, pues la decisión de primer grado solo se impugna ante la Corte cuando se acude a la casación per saltum del artículo 89 del CPTSS, cuyos presupuestos no se satisfacen en el caso.
Empero, si la alusión a la sentencia del a quo se superara y se concretara el análisis de la Corte en la providencia que desató la segunda instancia, continuaría siendo formalmente deficiente, toda vez que finalmente omite señalar los errores de hecho protuberantes en que incurrió el Tribunal y relacionar estos con las pruebas calificadas mal aprecias o apreciadas por este, así como explicar de qué manera todo ello impactó esa sentencia y desató la trasgresión normativa que denuncia, como lo reclaman los ordinales 1º del artículo 87 ibídem y 5º literal b) del artículo 90 ibídem, dejándose ver la demostración del cargo, más como un alegato de instancia, que como una acusación de ilegalidad del segundo fallo de instancia, para que este fuera anulado por el Juez de casación. Igualmente, a pesar de que el segundo ataque lo endereza por la vía de los hechos, el censor acude iteradamente a la exposición de argumentos de raigambre exclusivamente jurídico, como la que hace en relación con la literalidad e intelección de los artículos 72 y 76 del Decreto 3063 de 1989.
Finalmente, allende las anteriores observaciones de orden formal, considera la Sala pertinente recordar, que en sentencia CSJ SL, 31 mar. 2009, rad. 31855, reiterada en la CSJ SL8586-2017, traída acertadamente a colación por el juzgador de segundo grado, esta Sala fijó su criterio en torno al tema que aquí se plantea, en el sentido de que para obtener el salario de referencia y efectuar el cálculo del valor de los bonos tipo A, debe tomarse es el salario máximo asegurable bajo el sistema existente para el 30 de junio de 1992, contenido en las tablas de categorías y aportes contemplado en el Decreto 2610 de 1989, esto es, hasta la categoría 51, equivalente a la suma de $665.070 como salario base mensual, en la que se adoctrinó: […] Previamente, a cualquier reflexión sobre lo que plantea la censura, es imperioso precisar, varios aspectos que a continuación se explican: La Ley 100 de 1993, especialmente su artículo 117, tomó el 30 de junio de 1992, como fecha de referencia para determinar el valor de los bonos pensionales en orden a la implementación y cabal desarrollo del nuevo Sistema General de Pensiones establecido por dicha ley.
Para la fecha en mención, valga la pena recordarlo, el régimen pensional estaba fundamentalmente a cargo del Instituto de Seguros Sociales y de algunas cajas de previsión social de naturaleza pública, así como en cabeza de algunos empleadores -públicos y privados-. Básicamente, las pensiones de jubilación en el referido sistema, eran producto de las cotizaciones o aportes realizadas por empleadores y trabajadores o por el tiempo de servicios en el sector público.
Así mismo, para ese entonces, y en lo que tiene que ver con el régimen pensional administrado por el Instituto de Seguros Sociales, existían unas tablas de categorías y cotizaciones que imponían un tope de salarios mínimos y máximos asegurables según la categoría que correspondiera. Este último, es decir, el salario máximo asegurable, de conformidad con el Acuerdo 048 de 1989, aprobado por el Decreto 2610 del mismo año, estaba cuantificado en la suma de $665.070.
Indicaba lo anterior, que el ISS no recibía -ni estaba autorizado para hacerlo según sus reglamentos-, ninguna cotización que superara el salario máximo asegurable, de donde se seguía, como inexorable consecuencia, que así un afiliado devengara o percibiera ingresos más allá del mismo, sus cotizaciones no podían superar el tope legal establecido.
En consonancia con la situación legal descrita, el artículo 117 de la Ley 100 de 1993, estableció que el valor de los bonos pensionales para determinar la pensión de vejez de referencia de cada afiliado, se calculaba con fundamento en el salario que el afiliado tendría a los sesenta (60) años si es mujer o sesenta y dos (62) si es hombre, como el resultado de multiplicar la base de cotización del afiliado a 30 de junio de 1992, o en su defecto, el último salario devengado antes de dicha fecha si para la misma se encontrase cesante (Se resalta).
No obstante la armonía y concordancia existente entre la Ley 100 de 1993 y el salario base de cotización a 30 de junio de 1992, el artículo 139-5 de la mencionada ley concedió facultades extraordinarias al Presidente de la República para que dictara En desarrollo de tales facultades, el Presidente de la República expidió el Decreto 1299 de 1994 (publicado en el Diario Oficial número 44.411 del 28 de junio de ese año), en cuyo artículo 5º, literal a) 1994, titulado como, asentó que Es evidente que el artículo 5º del precitado Decreto 1299 de 1994, introdujo una protuberante modificación en cuanto al salario base de liquidación de los bonos pensionales a 30 de junio de 1992, pues ya no aludió al salario base de cotización, sino al salario devengado en esa fecha de acuerdo con las normas legales vigentes.
Y así se afirma, pues si para dicha fecha había un salario máximo asegurable de $665.070, pero el afiliado realmente devengaba un salario superior, el bono debía liquidarse de acuerdo con éste último y no con el (sic) se le cotizó. Desde luego que con la modificación implementada por el artículo 5º del Decreto 1299 de 1994, bien puede decirse que, mediante una norma posterior, se convirtió en ilegal lo que anteriormente estaba ajustado a la ley.
En otras palabras, una situación que en su momento estaba amparada por la ley, después por virtud de una modificación legislativa, pasó a ser ilegal, lo cual no es más que la aplicación retroactiva de una norma, desconociendo con ello el clásico principio general del derecho de la irretroactividad de la ley. Y pese a que la Corte Constitucional, en su oportunidad, declaró la inexequibilidad del artículo 5º del Decreto 1299 de 1994, mediante la sentencia C-734 de 2005, sin embargo, en otras decisiones suyas, especialmente las sentencias de Tutela T-147, T-801, T-910, T-920 y T-1087, de 2006, refiriéndose a la citada sentencia de constitucionalidad, reiteró en forma textual que:, por eso puntualizó que (Lo subrayado no pertenece al texto reproducido).
Es decir, que, según lo dicho por esa alta Corporación, el artículo 5º del Decreto 1299 de 1994, surtió efectos y los seguirá surtiendo en tratándose de situaciones acontecidas bajo su vigencia. Empero, la Corte Suprema considera, por lo antes expuesto, que el tantas veces mencionado artículo 5º del Decreto 1299 de 1994, no puede tener aplicación en el asunto bajo examen, porque al tenor de los Acuerdos y demás disposiciones que regulaban las pensiones de vejez, entre ellas, las atinentes a los límites de cotizaciones a los cuales debía someterse el empresario inscrito en el ISS, las mismas establecían un salario máximo asegurable, por encima del cual, se repite, la entidad de previsión social no podía recibir cotizaciones.
En el presente caso, conforme con el certificado expedido por BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S. A. (fl 11 C. principal), HENRY GIRALDO PINEDA,, lo que quiere decir que la norma aplicable al demandante para determinar lo correspondiente al salario base de liquidación, era la vigente al 30 de junio de 1992, es decir el Decreto 2160 (sic) de 1989 que, como ya se ha dicho, imponía un salario máximo asegurable.
Ahora bien, es evidente que para el 30 de junio de 1992, el demandante devengaba un salario de $1.507.600 y frente al cual sólo podía cotizar sobre lo previsto para la categoría 51, equivalente a $665.070, tal como lo encontró acreditado el Tribunal. Mas como la demandada cotizó en ese tiempo sobre un salario de $89.070, resulta un saldo a su cargo, consistente en la diferencia resultante entre el salario con el que realmente cotizó y el salario máximo asegurable sobre el cual debía cotizar, de donde surge palmar que el ad quem se equivocó, en cuanto dispuso que la empresa demandada, al individualizar los valores correspondientes a los años 1991 a 1993, porque lo procedente, como quedó explicado, es tomar el salario de $ 665.070,oo que correspondía al máximo asegurable al 30 de junio de 1992 ” (Resaltas propias del texto).
Esta posición ha sido reiterada en diversas oportunidades como en las sentencias CSJ SL, 23 jul. 2009, rad. 35913, CSJ SL, 27 oct. 2009, rad. 36438, CSJ SL, 7 ag. 2010, rad. 39986 y CSJ SL, 6 nov. 2013, rad. 38597. Por lo inicialmente expuesto, los cargos se desestiman. Costas en el recurso de casación a cargo de la parte recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3.750.000), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el treinta (30) de abril de dos mil doce (2012), en el proceso ordinario laboral que instauró CARLOS ALFONSO DUQUE CIFUENTES, contra LABORATORIOS WYETH INC, trámite al que fue vinculada LA NACIÓN MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO como litisconsorte necesario.
Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 20 SCLAJPT-10 V.00