CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 56988 RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente SL12419-2017 Radicación n.° 56988 Acta 29 Bogotá, D. C., dieciséis (16) de agosto de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por NIDIA PAREDES BOLÍVAR, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 23 de marzo de 2012, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Se acepta el impedimento manifestado por el Doctor JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN. AUTO En atención al memorial visible a folios 36 y 37 del cuaderno de la Corte, téngase como sucesor procesal del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (hoy en liquidación), a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, de acuerdo a lo previsto en el artículo 35 del Decreto 2013 de 2012, en armonía con el artículo 68 del Código General del Proceso, aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social por expresa remisión del artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

I.

ANTECEDENTES Nidia Paredes Bolívar llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales, con el fin de que se le condenara a reliquidarle la pensión de vejez a partir del 1 de diciembre de 2003, incluyendo en la liquidación las cotizaciones efectuadas durante las últimas 100 semanas, conforme a lo establecido en el artículo 20, numeral 2, parágrafo 1 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, que sirvió como norma rectora para concederle su derecho, así como a pagarle los intereses moratorios conforme al artículo 141 de la Ley 100 de 1993, por la demora injustificada en la reliquidación de su pensión de vejez, y que las sumas adeudadas fueran debidamente actualizadas de conformidad con la certificación expedida por el DANE y lo ultra y extra petita.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que, mediante Resolución 017319 del 28 de junio de 2004, el ISS le reconoció pensión de vejez, bajo los parámetros del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, como se podía observar en la mencionada Resolución; que la pensión fue reconocida a partir del 1 de julio de 2004, en cuantía inicial de $4.184.470; que el demandado liquidó la pensión teniendo en cuenta 1.793 semanas cotizadas, aplicando una tasa de remplazo equivalente al 90% del IBL; que el día 14 de diciembre de 2004, radicó derecho de petición ante el ISS en donde solicitó el pago del retroactivo y la reliquidación de la mesada pensional, con lo que logró que a través de la Resolución 0007355 del 10 de marzo de 2005, el Instituto de Seguros Sociales modificará la fecha de causación inicialmente establecida para la pensión, la que quedó causada a partir del 1 de diciembre de 2003, en cuantía inicial de $3.929.434; que, posteriormente, mediante Resolución 0017739 del 07 de julio de 2005, el ISS modificó la anterior resolución, en el sentido de reliquidar la pensión teniendo en cuenta todos los ciclos aportados, en cuantía inicial de $4.019.578 a partir del 1 de diciembre de 2003; que para efectuar la liquidación de la pensión multimensionada, el demandado no tuvo en cuenta las últimas 100 semanas cotizadas al sistema general de pensiones, según lo señalaba el artículo 20, numeral 2, parágrafo 1 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, norma que le fue aplicada para concederle la pensión, de acuerdo a lo establecido en las Resoluciones 017319 del 28 de junio de 2004, 0007355 del 10 de marzo de 2005, 0017739 del 07 de julio de 2005 y del reporte de semanas cotizadas; que a través de derecho de petición radicado el 17 de junio de 2011, solicitó la reliquidación de la pensión, en concordancia con lo señalado en el acuerdo en mención, junto con los intereses moratorios contemplados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, del cual no obtuvo contestación por la parte demandada.

El Instituto de Seguros Sociales no dio respuesta a la demanda, según auto visible a folio 279 del cuaderno principal. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado 29 Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 10 febrero de 2012 (fls 290-291), condenó al Instituto de Seguros Sociales a reliquidar la pensión de vejez que le había sido reconocida a la demandante, a partir del 1 de diciembre de 2003, en la suma de $5.057.777.50, la cual debía ser reajustada anualmente de acuerdo con los incrementos de ley; decretó parcialmente probada la excepción de la prescripción, por lo que condenó a la demandada a pagar la suma de $64.373.350.47 por las diferencias generadas en las mesadas pensionales desde el 17 de junio de 2008 y el 31 de enero de 2012, y las diferencias que se generarán a partir de éstas hasta cuando se cancelara la diferencia ordenada.

Absolvió a la demandada del pago de los intereses de mora y ordenó, en caso de no ser apelada la sentencia, se surtiera el grado jurisdiccional de consulta de acuerdo a lo expuesto por el artículo 14 de la Ley 1149 de 2007, que modificó el artículo 69 del CPT y SS. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 23 de marzo de 2012, revocó la sentencia proferida en primera instancia y, en su lugar, absolvió al demandado de las pretensiones planteadas.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró, como fundamento de su decisión, que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 contemplaba el régimen de transición y ordenaba que se le aplicara a sus beneficiarios el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, en cuanto a edad, tiempo o semanas cotizadas y monto, disponiendo que las demás condiciones y requisitos para acceder a las pensiones de vejez, se regirían por las disposiciones en ellas contenidas, entre estas, el ingreso base de liquidación que, para aquellas personas que les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, sería el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello o el cotizado durante todo el tiempo, si fuere superior.

Este argumento lo apoyó en sentencia con radicado 40552 del 1 de marzo de 2011 emanada de esta Sala, la cual acogió como precedente. Además, expuso que el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, se aplicaba solamente para efectos de la edad necesaria para adquirir el derecho, 55 años para las mujeres; tiempo o número de semanas cotizadas: 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima o 1.000 semanas sufragadas en cualquier tiempo; y «el monto de la pensión de vejez, el valor total de la pensión no podrá superar el 90%»; que el decreto en mención no operaba para calcular el IBL y en ese caso se aplicaba el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cuando faltaren menos de 10 años para adquirir el derecho o, el artículo 21 de la misma norma, cuando el tiempo que faltaba para adquirir el derecho fuera superior a 10 años; que en vista de que a la demandante le faltaban menos de 10 años para adquirir el derecho pensional (cumplimiento de edad) desde la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, la forma de hallar el IBL se gobernaba por el inciso 3 del artículo 36, que establecía que el IBL, para estas personas, sería el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, y como el ISS lo calculó con base en los últimos 9 años (según lo que encontró probado) concluyó que la prestación se otorgó legalmente a la demandante.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida en cuanto: […] revocó la sentencia elevada a consulta respecto al Ingreso Base de Liquidación a tener en cuenta al momento de reliquidar la Pensión de vejez de mi Poderdante conforme al régimen de Transición consagrado en el artículo 36 de conformidad con el Decreto 758 de 1990; […] una vez en sede de instancia, se condene al Instituto demandado a reliquidar a mi poderdante la pensión de vejez conforme con los preceptos del artículo 20 numeral II del parágrafo 1 del Decreto 758 de 1990, junto con los intereses moratorios generados por la demora injustificada en la reliquidación de la pensión de vejez teniendo en cuenta las últimas cien (100) semanas cotizadas y se prevea en costas como en derecho corresponda.

Con tal propósito formula un cargo, el cual fue replicado y que se procede a resolver. CARGO UNICO Acusa la sentencia de violar directamente la ley sustancial en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 13, 15 y 36 de la Ley 100 de 1993, lo que condujo a la infracción directa del artículo 20, numeral 2, parágrafo 1 del Decreto 758 de 1990.

En desarrollo del cargo, luego de transcribir textualmente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el censor argumenta que es clara esa norma al establecer un régimen de transición a determinadas personas, con lo que, según su criterio, se pretendió hacer respetar y garantizar la aplicación del régimen pensional al cual ya estaban vinculadas; que la ley en mención fue clara en señalar que a este grupo de personas se les aplicaba del régimen anterior: i) la edad, ii) el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y iii) el monto de la pensión; por lo que, manifiesta, resulta apenas lógico que si se aplica el régimen de transición, ello debe implicar los tres elementos señalados y no los que, a criterio de la entidad, le resulten más beneficiosos; que su poderdante al ser beneficiaria del régimen de transición, se le debe aplicar integralmente los preceptos del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 de 1990.

Dice que, no obstante lo anterior, la sentencia del ad quem le dio una interpretación desafortunada al régimen de transición mencionado, pues no obstante aceptar que la demandante es beneficiaria de él, procedió a vulnerar, según su sentir, el principio de inescindibilidad de las normas, pues el fallo recurrido acogió dos regímenes para un caso en concreto, al aplicar para la edad y las semanas (o tiempo) los mandatos del Decreto 758 de 1990 y, para el monto de la pensión, lo establecido en la Ley 100 de 1993, lo que, afirma, viola los principios constitucionales que señalan la favorabilidad para el trabajador.

En apoyo de lo anterior, cita y trascribe apartes de sentencias de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado y de las Circulares 048 del 29 de septiembre y 054 del 03 de noviembre de 2010 emanadas de la Procuraduría General de la Nación, y aluda al memorando 13000-3884 de septiembre 23 de 2011, de la entidad demandada. Finalmente, expresa que la sentencia recurrida debió haber dado prioridad a los principios constitucionales y haber aplicado de manera correcta el régimen de transición a la demandante, para ordenar la liquidación de su pensión conforme a la edad, tiempo y monto establecidos en el régimen pensional al cual venía afiliada, artículo 20, numeral 2, parágrafo 1, del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el numeral 2, parágrafo 1, del Decreto 758 de 1990, y no haber tomado otro régimen pensional para determinar el monto de la pensión. RÉPLICA Afirma, esencialmente, que el recurso presenta un grave error de técnica que hace que no pueda prosperar, pues « se hace visible que el alcance de la impugnación en ningún momento hace referencia al fallo del a quo, siendo esto de vital importancia, dado que la sentencia materia del recurso extraordinario de casación, se encuentra estrechamente ligada a la de primer grado ».

Dice que el proceder del Tribunal fue ajustado a la reiterada jurisprudencia de la Corte, por lo que no interpretó erróneamente las normas citadas por la recurrente; que el fallador de segunda instancia no se rebeló contra el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, toda vez que simplemente concluyó que éste no era aplicable para determinar el IBL de la pensión de vejez de la demandante; que es evidente que la señora Paredes Bolívar es beneficiaria del régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al cumplir con los requisitos allí impuestos, por lo que, señala, es el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, la norma que le es aplicable en cuanto a los requisitos de edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas, pero no en lo atinente al IBL, ya que en ese caso la norma aplicable, en su sentir, es el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

CONSIDERACIONES No asiste razón a la réplica en cuanto al reproche que hace frente al alcance de la impugnación, pues si bien es cierto que no se refiere a la decisión de primer grado, de su texto se desprende claramente qué es lo que se pretende con el recurso de casación y hasta dónde debe ir la Corte una vez es casada la sentencia. Dentro del desarrollo del recurso extraordinario, no existe controversia entre las partes sobre lo siguiente: i) que la demandante es beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y ii) que se encuentra cobijada por el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, como norma que regula el derecho pensional deprecado.

El eje principal de la controversia planteada ha sido objeto de reiterados e invariables pronunciamientos por parte de esta Sala, en donde se ha dicho, en torno al régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que el legislador respetó a sus beneficiarios tres aspectos: (i) la edad; (ii) el tiempo de servicio o número de semanas cotizadas, y (iii) el monto.

Pero lo mismo no ocurrió con lo referente al ingreso base de liquidación, ya que sobre éste ha dicho la Corte que se rige por lo previsto en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quienes estando en transición les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, y que sería el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior.

Al respecto se pronunció esta Sala a través de la Sentencia CSJ SL 1093-2017 del 1 de febrero de 2017, en los siguientes términos: Al resolver el tema jurídico planteado, se ha de precisar que la Corporación tiene establecido que el régimen de transición garantiza a sus beneficiarios la prestación por vejez o jubilación, y en relación con la normatividad que venía rigiendo en cada caso, lo atinente a la edad y el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas para acceder al derecho, y el monto de la prestación en lo que toca con la tasa de reemplazo; pero no en lo referente al ingreso base de liquidación pensional que se rige en estricto rigor por lo previsto por el legislador en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quienes estando en transición les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, y que sería el «promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior.

Ha sido enfática esta Corporación al decir que el ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas con origen en el régimen de transición se definen de acuerdo a lo establecido por la Ley 100 de 1993, y no con lo estipulado en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, lo cual no vulnera el principio de inescindibilidad de la ley, porque es en virtud de sus propios mandatos que el cálculo debe hacerse en esa forma.

Así las cosas, no halla la Sala reproche alguno al fallo de segunda instancia, el cual es acorde con la jurisprudencia emanada de esta Corporación. En consecuencia el cargo no prospera. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones quinientos mil pesos ($3.500.000), que se incluirá en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintitrés (23) de marzo de dos mil doce (2012) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por NIDIA PAREDES BOLÍVAR contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas de acuerdo a lo dicho en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Impedido SCLAJPT-10 V.00 13 SCLAJPT-10 V.00