CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 52257 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL12405-2017 Radicación n.° 52257 Acta 06 Bogotá, D. C., dieciséis (16) de agosto de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por GERMÁN GÓMEZ GARZÓN, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., el 28 de abril de 2011, en el proceso ordinario laboral que instauró la EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ S.A. ESP, contra el recurrente, quien además acudió en reconvención. I.
ANTECEDENTES La Empresa de Energía de Energía de Bogotá S.A. ESP demandó a Germán Gómez Garzón, con el fin de que se declare que la pensión de jubilación reconocida por la entidad es compartida con la otorgada por el ISS, que se enriqueció sin causa como resultado del pago de sumas de dinero no adeudadas, por abuso del derecho a la pensión y, el consecuente empobrecimiento en el patrimonio de la empresa; como consecuencia de las declaraciones anteriores, solicitó se ordene al demandado restituir la suma de $16.498.344 por mayores valores cancelados en las mesadas de abril, mayo y junio de 2007, la indexación y las costas.
Como fundamento de las peticiones, aseguró que Gómez Garzón goza de pensión a cargo de la empresa desde el 12 de diciembre de 1988 (resolución 122 de 9 de febrero de 1989); que la entidad está inscrita al ISS y afilió al citado a efectos de subrogar sus obligaciones pensionales; que a través de resolución 013530 de 29 de marzo de 2007, la entidad de seguridad social otorgó pensión de vejez al demandado a partir del 19 de diciembre de 2006, en cuantía de $5.499.448 y ordenó pagar el retroactivo a la empresa demandante, contra dicho acto administrativo no se presentó inconformidad alguna.
Señaló que por decisión de gerencia 0079 de 16 de julio de 2007, se dispuso sobre las deducciones y estableció el monto de la deuda por compartibilidad a cargo del demandado, quien a través de escrito presentó reclamación, que le fue respondida negativamente; que el pensionado a través de apoderado presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la empresa en la que pidió el reajuste pensional de la Ley 6ª de 1992, acción judicial que fue admitida por el Juzgado 18 Administrativo, el 16 de diciembre de 2008, sin embargo el 3 de junio de 2009, se declaró la terminación del proceso; manifestó que la situación descrita anteriormente llevó a que durante los meses de abril, mayo y junio de 2007, el demandado recibiera en forma indebida el pago de una pensión superior por parte de la empresa, en cuantía de $16.498.344 y, a pesar de comunicársele la situación e invitarlo a una reunión, éste no asistió con el fin de llegar a un acuerdo de pago, proceder demostrativo de una conducta de mala fe (f.° 39 - 50).
Al responder la demanda, el accionado se opuso a las pretensiones, aceptó los hechos referidos al reconocimiento pensional por parte de la empresa demandante, la inscripción de la misma al ISS, su afiliación y reconocimiento por parte de ésta última entidad en favor del demandado de la pensión de vejez, admitió también que la empresa profirió la decisión de gerencia referida a las deducciones, el monto de la deuda por compartibilidad pensional y la reclamación presentada, además que inició demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, negó las demás afirmaciones; en su defensa propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por activa, buena fe, inexistencia de la obligación de reintegrar los dineros cobrados, falta de legitimación en la causa por pasiva, cobro de lo no debido y prescripción (f.° 70 – 85 cuaderno de instancias).
Por su parte, el señor Germán Gómez Garzón, de manera paralela, formuló demanda de reconvención contra la Empresa de Energía de Bogotá S.A. ESP, para que se declare que la pensión de jubilación extralegal que reconoció la EEB a partir del 2 de diciembre de 1988, debe ser compartida con la de vejez otorgada por el ISS, sólo en un 62,59% que corresponde a 1208 semanas que cotizó en virtud del vínculo laboral entre las partes, que el 37,41% de su pensión de jubilación no se comparta con la de vejez y en tal sentido, le sigan pagando la diferencia, que el último porcentaje del retroactivo girado por el ISS a la empresa, le sea entregado; como consecuencia de lo anterior, se condene a la demandada a reintegrarle el 37,41% de las sumas retenidas indebidamente de su pensión desde el 1 de enero de 2007, al reintegro a partir del 1 de enero de 2007, de la suma de $2.057.344 que corresponde al porcentaje indicado en exceso de la compartición, mes a mes y año a año, los intereses moratorios o en subsidio la indexación, a reintegrar la suma que la empresa recibió del ISS por retroactivo pensional junto con los intereses moratorios o en su defecto la indexación y las costas.
Sustentó las anteriores peticiones en que fue empleado de la demandada hasta el 12 de diciembre de 1988, cuando la empresa le reconoció la pensión de jubilación; que prestó servicios personales a empresas de carácter privado y cotizó al ISS para los riesgos de IVM un total de 1930 semanas, de las cuales 1208 corresponden a la vinculación que existió con la Empresa de Energía de Bogotá S.A. ESP y 722 con el sector privado; que el ISS por resolución 013530 de 29 de marzo de 2007, le reconoció la pensión de vejez a partir del 19 de diciembre de 2006, la empresa por decisión de gerencia 0079 de 16 de julio de 2007, le compartió el 100% de la pensión de jubilación sin considerar que 722 semanas fueron cotizadas en el sector privado; que radicó solicitud en la que pidió se modificara la decisión de gerencia de reducir la compartición pensional del 100% al 62,59% que corresponde a las 1208 semanas cotizadas al ISS y le siguiera pagando los mayores valores, pero la misma fue despachada negativamente; consideró que de aplicarse los porcentajes en la forma planteada, la diferencia a su favor debe ser de $2.666.540,50 en lugar de $609.197 a partir del 1 de enero de 2007; agrega que el ISS giró a la EEB por retroactivo pensional, la suma de $18.417.761 cantidad de la cual sólo le corresponde $11.527.676 y la suma restante $6.890.084,39 debe ser girada a su favor, lo anterior por efectos de los porcentajes señalados; que agotó la reclamación administrativa el 6 de noviembre de 2008 (f.° 86 – 91 cuaderno de instancias).
Al responder la demanda de reconvención la Empresa de Energía de Bogotá S.A. ESP, se opuso a las pretensiones de la demanda, de los hechos aceptó la vinculación laboral, el reconocimiento de la pensión de jubilación a cargo de la empresa, que el ISS reconoció pensión de vejez al señor Gómez Garzón con sustento en las semanas cotizadas a esa entidad y que la empresa compartió tal prestación, admite igualmente la reclamación presentada en cuanto a compartir el porcentaje pretendido y la negativa de la empresa, de las demás afirmaciones las negó o que se trata de apreciaciones personales de la parte; propuso las excepciones de improcedencia de la acción y cobro de lo no debido (f.° 97 – 106 cuaderno de instancias).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de 17 de enero de 2011, resolvió:
PRIMERO: CONDENAR al demandado GERMÁN GÓMEZ GARZÓN a pagar a la demandante EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ S.A. ESP, representada legalmente por MÓNICA DE FREIFF (sic) LINDO o quien haga sus veces, la suma de $16.498.344 por concepto de reintegro de mesadas pensionales canceladas en exceso para los meses de abril, mayo y junio de 2007, suma que deberá cancelarse debidamente indexada a partir de la presentación de la demanda, 24 de junio de 2010, aplicando la fórmula descrita en la parte motiva de este proveído.
SEGUNDO: ABSOLVER a la demandada en reconvención EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTA S.A. ESP, representada legalmente por MÓNICA DE FREIFF (sic) LINDO o quien haga sus veces, de todas y cada una de las pretensiones incoadas en su contra por el demandante en reconvención GERMÁN GÓMEZ GARZÓN, de condiciones civiles conocidas en autos.
TERCERO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas, por haber acogido las pretensiones de la demanda principal.
CUARTO: CONDENAR en COSTAS al demandado principal GERMÁN GÓMEZ GARZÓN. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al surtir el recurso de apelación del demandado inicial, demandante en reconvención, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por sentencia de 28 de abril de 2011, confirmó la de primer grado, sin costas.
En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal empezó por señalar que el recurso de apelación se limita en forma concreta a los puntos objeto de controversia a que hizo referencia el apoderado del demandado; refiere al problema jurídico planteado en el asunto en cuanto a la figura de la compartibilidad pensional en un 100% de la pensión reconocida por la empresa o como lo pretende el demandado, esto es, en proporción a las semanas cotizadas y en caso de ser compartible, si las mesadas pagadas entre abril y junio de 2007, le corresponden a la empresa cuando al apelante ya se le había concedido la pensión de vejez por el ISS.
El sentenciador de segundo grado, precisó en su decisión, que no existe controversia en cuanto a que la empresa reconoció pensión de jubilación convencional al actor e igualmente que el ISS dispuso otorgar la de vejez en la forma planteada en la demanda, tampoco se discute que la entidad compartió la pensión y así lo hizo saber al actor en las comunicaciones a él dirigidas en las que además se le informó el pago en exceso de $16.498.344, en las mesadas de abril a junio de 2007; agregó que como la empresa reconoció al demandado pensión de jubilación convencional en el año 1989, la normatividad aplicable es la vigente con posterioridad al 17 de octubre de 1985, que establece la compartibilidad de las pensiones y como no hay prueba que se hubiera pactado lo contrario, no le asiste derecho al demandado de continuar recibiendo la pensión vitalicia o por lo menos el mayor valor de la diferencia entre una y otra.
En cuanto a la insistencia del apoderado del demandado, referida a que la compartibilidad debe operar solo frente a las 1208 semanas cotizadas por la Empresa de Energía de Bogotá, esto es, sobre 62,59% de la pensión y no sobre el 100%, precisó el Tribunal, que conforme a los acuerdos 029 de 1985 y 049 de 1990 y con la sentencia 26044 de 25 de abril de 2006, lo que interesa para establecer la compartibilidad es la fecha en que se otorgó al pensión de jubilación, ello con independencia de las cotizaciones que haya hecho al ISS para efectos de subrogar la obligación, razón por la que no es procedente lo pedido por el demandado, pues lo que quiso el legislador fue liberar al empleador de las pensiones patronales a través de la asunción y sustitución de los riesgos por parte de la citada entidad, así lo dijo la Corte en sentencia de 27 de enero de 2009, radicada 32179.
Manifestó que no le asiste razón a la parte recurrente al afirmar que la Empresa de Energía de Bogotá se enriqueció sin justa causa por recibir el retroactivo y compartir la pensión en el 100%; al respecto dijo, que la jurisprudencia ha sido clara en indicar que la devolución de los dineros a la empresa no significa una cesión de derechos del trabajador sino la compensación de un pago anticipado y oficioso de la pensión por parte de la empleadora, la que actuó de buena fe y, evitando la desprotección del trabajador ante la omisión del pago oportuno por parte del ISS, asumió una obligación que no le correspondía, razón por la que procede la devolución de los dineros pagados de más, se refirió finalmente a lo dicho por esta Sala de Casación Laboral en sentencias con radicados números 32654 y 33837 del año 2008, en las que incluso fue actora la misma empresa empleadora, razón por la que le asiste derecho a la entidad demandante de recibir los dineros por concepto de las mesadas pensionales de abril a junio de 2007, pues desde esa época operaba la compartibilidad de la pensión y, las disposiciones normativas que sirven de sustento no condicionan dicha subrogación al número de semanas cotizadas por cuenta del empleador, basta que se cumplan los requisitos para la pensión para dicha compartibilidad.
IV. DEMANDA DE CASACIÓN Interpuesto por Germán Gómez Garzón, demandado inicial, demandante en reconvención, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado y en consecuencia lo absuelva de la condena impuesta en el numeral primero de la sentencia de primera instancia y acceder a todas y cada una de las pretensiones de la demanda de reconvención instaurada contra la Empresa de Energía de Bogotá S.A. ESP.
Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados por la empresa demandante, demandada en reconvención. VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia, de violar directamente la ley sustancial en la modalidad de infracción directa « del artículo 8 de la Ley 153 de 1887; en relación con lo dispuesto en el artículo 1524 del Código Civil, en armonía con lo dispuesto en los artículos 1, 13, 14, 18, 19 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo; en relación con el artículo 5º del acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de la misma anualidad; en relación con lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; en relación con lo dispuesto en los artículos 25, 53, 83 y 230 de la Constitución Política de 1991 ».
En la demostración, no discute ningún aspecto fáctico ni probatorio, pero afirma, que se aparta de la conclusión del Tribunal para suponer que hubo un enriquecimiento sin causa de parte del pensionado y correlativamente empobrecimiento de la empresa demandante; considera se infringió la ley sustancial en la medida que al proferir la condena no se tuvo en cuenta que el enriquecimiento injusto como fuente de obligación, debe ir acompañado de un actuar « torticero, de mala fe por parte de quien se enriquece a costa de otro, es decir, que su actuar debe ser ilegal e injusto », situación que en nada se asemeja a su caso, por cuanto las mesadas recibidas lo fueron por disposición expresa de la demandante sin que se presentara mala fe de su parte; estima que las sumas recibidas de más, lo fueron por decisión libre de la empresa en virtud de un acuerdo convencional celebrado legalmente y concluye que el pago de las mesadas provienen de causa lícita, sin actuar malicioso de su parte.
VII. RÉPLICA La empresa opositora afirma que en este cargo no se presenta infracción directa de la Ley como lo sugiere el recurrente, pues sí existe norma que regule el caso « artículo 5º del decreto 2875 de 1985 que puso en vigencia el Acuerdo 029 de la misma anualidad del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES », disposición que se encontraba vigente al 9 de febrero de 1989, cuando se profirió la resolución de reconocimiento de pensión convencional a Gómez Garzón, la cual tenía vocación de ser compartida con la de vejez que otorgara el ISS, siendo el retroactivo a favor de la demandante por existir mayor valor; que el ad quem aplicó correctamente la norma que viene al caso.
VIII. CONSIDERACIONES Dada la vía escogida, no son objeto de discusión los siguientes supuestos fácticos establecidos por el ad quem: (i) que la Empresa de Energía de Bogotá S.A. ESP, le reconoció al recurrente una pensión de jubilación convencional a partir del 12 de diciembre de 1988; (ii) que el ISS le reconoció pensión de vejez mediante Resolución n.° 0013530 de 29 de marzo de 2007;
(iii) que la demandante aplicó la compartibilidad, en virtud de lo cual, desde el 19 de diciembre de 2006, únicamente continuó con el pago de la diferencia entre la pensión de vejez a cargo del ISS y la de jubilación y, (iv) que mediante comunicación 0079 de 16 de julio de 2007, la demandante requirió al señor Germán Gómez Garzón para que devolviera la suma de $16.498.344, correspondientes a las mesadas demás pagadas en los meses de abril, mayo y junio de 2007.
Sea lo primero señalar, que le asiste razón al opositor cuando afirma que sí existe norma que regula el caso que se puso a consideración de la jurisdicción, en efecto, el artículo 5º del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el artículo 1° del decreto 2875 de 1985, norma vigente para cuando se profirió la resolución de reconocimiento de pensión convencional al recurrente (año 1989), la misma tenía vocación de ser compartida con la de vejez que otorgara el ISS, siendo el retroactivo a favor de la demandante por existir mayor valor, aspecto este que no se discute y que el ad quem aplicó correctamente.
La inconformidad del recurrente recae básicamente en que el Tribunal se equivocó al suponer que hubo un enriquecimiento sin causa del pensionado y un detrimento para la empresa demandante, pues para que se presente el referido enriquecimiento como fuente de obligación, debe estar acompañado de un actuar ilegal e injusto a costa de otro, situación que no se puede asimilar a este evento, toda vez que las sumas por las mesadas recibidas lo fueron por disposición expresa y libre de la demandante en virtud de un acuerdo convencional celebrado y, por considerar que el pago de las mesadas provienen de causa lícita.
En el ámbito del derecho común existe la categoría indicada inmersa dentro de la fuente de las obligaciones; según la doctrina, este fenómeno se presenta cuando existe un acrecentamiento del patrimonio de una persona a expensas del patrimonio de otra, sin que ese traslado de valores obedezca a una causa jurídica justificada, situación no admitida por el derecho y la equidad, a pesar de que tal desplazamiento carece de connotaciones de ilicitud, pues tan solo representa un hecho jurídico que genera la obligación de restituir.
Conforme lo anterior, no tiene razón el recurrente al señalar que para que se presente el enriquecimiento como fuente de una obligación, debe estar acompañado de un actuar ilegal e injusto a costa de otro, pues no existe una causa justificativa para proceder al pago de unas mesadas pensionales, cuando la entidad demandante de conformidad con las disposiciones legales pertinentes, estaba autorizada para compartir la pensión convencional que había otorgado, con la de vejez que concedió el ISS; aunado a lo dicho, no puede ser fundamento de derecho alguno a favor del recurrente el hecho del pago voluntario, pues sin duda alguna se trata de sumas de dinero que no tienen origen y justificación legal para ser disfrutadas por quien no las causó. Tampoco es de recibo la afirmación del censor en cuanto a que las sumas recibidas de más lo fue por decisión libre de la empresa en virtud de un acuerdo convencional celebrado legalmente, pues no existe comprobación de tal aseveración en cuanto a que la convención colectiva establezca el pago de mesadas de dinero completas, en este caso de los meses de abril a junio de 2007, con posterioridad a que se comparta la pensión convencional con la legal; por el contrario, el trámite de la acción judicial denota que no se trató de una decisión libre de la demandante; tan pronto la empresa accionante advirtió el pago de mesadas pensionales sin causa justificativa alguna, le envió al demandado la comunicación 00079 de fecha 16 de julio de 2007, requiriéndolo para que hiciera la devolución de las sumas dinerarias, lo que significa que tan pronto se dio cuenta de la situación irregular, agotó el mecanismo inicial para obtener la restitución del pago indebido.
Con todo, debe decirse que la demandante es una Empresa Industrial y Comercial del Estado, del orden Distrital, que maneja recursos públicos, razón por la que no se puede disponer del pago de sumas de dinero (mesadas pensionales de más), sin causa justificativa, así no se haya actuado de mala fe por parte de quien las recibió. Por tanto, el Tribunal no incurrió en yerro jurídico endilgado por el recurrente, lo que trae como consecuencia que el cargo no prospere.
IX. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia de violar indirectamente la ley sustancial, en la modalidad de aplicación indebida « del artículo 5º del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de la misma anualidad; en relación con el artículo 8º de la Ley 153 de 1887; en armonía con lo dispuesto en los artículos 1, 13, 14,18, 19 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo; en relación con los artículos 12, 13 y 18 del acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año; en relación con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; en relación con lo dispuesto en los artículos 25, 53, 83 y 230 de la Constitución Política de 1991 ».
Manifiesta que la anterior violación, se presenta a causa de haber incurrido el sentenciador de segunda instancia en los siguientes errores fácticos: No dar por demostrado, estándolo, que para efectos del reconocimiento y pago de la pensión de vejez por parte del ISS, se tuvieron en cuenta por el ente asegurador, todas y cada una de las 1930 semanas cotizadas por el trabajador al servicio de distintos empleadores.
Dar por demostrado, sin estarlo, que el ISS para efectos del reconocimiento y pago de la pensión de vejez, solo tuvo en cuenta las semanas cotizadas por el empleador Empresa de Energía de Bogotá (1208). No dar por demostrado, estándolo, que las 722 semanas cotizadas por los empleadores privados en beneficio de la pensión de vejez a la accede el trabajador, contribuyeron a su otorgamiento por parte del ISS, y por ende, no pueden ser desconocidas para efectos de la aplicación de la figura de la compartibilidad por parte de la empresa jubilante.
No dar por probado, estándolo, que la empresa Lux de Colombia S.A., hizo aportes para efectos de la pensión de vejez desde febrero 02 de 1989 hasta diciembre 31 de 1994 (708 semanas), es decir, estando el trabajador demandado efectivamente al servicio de dicha empresa, y no en servicio activo de la Empresa de Energía de Bogotá S.A. ESP, así aparezcan cotizaciones realizadas por la empresa de Energía de Bogotá, casi para el mismo periodo de tiempo.
No dar por demostrado, estándolo hasta la saciedad, que la figura de la compartibilidad opera solamente en beneficio del empleador jubilante, y nunca a favor del ISS y menos del trabajador pensionado. Considera que a los anteriores yerros llegó el Tribunal al no apreciar correctamente la resolución 013530 de 2007 emanada del ISS (folio 22 cuaderno principal) y dejar de apreciar la prueba documental contentiva de los reportes de semanas cotizadas por el trabajador (folios 58 a 65 cuaderno principal).
Asegura que el tribunal para confirmar la decisión de primer grado, se refiere a pronunciamientos de esta Sala sin detallar lo planteado en la demanda de reconvención; dice que la resolución del ISS que reconoce pensión de vejez es clara al considerar que para el otorgamiento de la misma se tienen en cuenta todas y cada una de las semanas cotizadas a varios empleadores (1930 semanas); considera que la misma resolución propende porque la figura de la compartibilidad (que no se discute), que es del resorte exclusivo del empleador, deba ser aplicada en forma justa, equitativa y ecuánime, teniendo en cuenta que las semanas que el trabajador cotizó a otros empleadores, no debe beneficiar a la EEB, además tales cotizaciones no deben ser desconocidas en tanto las mismas fueron realizadas para efectos del riesgo de vejez cubierto por el ISS; con sustento en lo anterior, estima le asiste razón en el sentido de la aplicación de dicha figura de manera proporcional, no favoreciendo a uno de los cotizantes empleadores de manera absoluta.
Agrega que la prueba documental dejada de apreciar refuerza lo dicho, pues la empresa Lux de Colombia S.A., hizo aportes para efectos de pensión de vejez desde el 2 de febrero de 1989 hasta 31 de diciembre 1994 (708 semanas), razón por la que no es ajustado a derecho pretender la aplicación de la figura de la compartibilidad pensional bajo el supuesto apreciado por el ad quem, cuando la documental demuestra que lo pretendido en la reconvención se ajusta a derecho, por ello es viable que la pensión de jubilación sea compartida con la de vejez, solo en un 62,59% que corresponde a 1208 semanas cotizadas en virtud del vínculo contractual con la Empresa de Energía de Bogotá S.A. ESP, que no se comparta la pensión en el 37,41% pues corresponde a cotizaciones en virtud de relaciones laborales privadas con otro empleador, razón por la cual se le debe girar el retroactivo correspondiente a este último porcentaje desde la fecha en la que se inició dicho descuento.
X. RÉPLICA Luego de transcribir el artículo 5º del Acuerdo 29 de 1985, aprobado por el artículo 1° del decreto 2875 de la misma anualidad, afirma que en el sub lite no hubo por parte del ad quem un error de hecho manifiesto, de bulto, ostensible, protuberante al momento de la valoración de la resolución a que alude la censura, pues ella se basa en 1930 semanas cotizadas, independientemente de quien o quienes hubieren sufragado la cotización; el sentenciador de segundo grado, valoró correctamente la prueba y dedujo de ella lo que contiene, que no es otra cosa que el reconocimiento pensional en el 90% del promedio de lo cotizado en los últimos 10 años anteriores al retiro del régimen de prima media, debido al número de semanas cotizadas.
XI. CONSIDERACIONES Debe comenzar la Sala por señalar, que de conformidad con lo preceptuado en el artículo 7° de la L.16 de 1969, que modificó el 23 de la L. 16 de 1968, para que se configure el error de hecho es necesario que el cargo exponga las razones que lo demuestren, y a más de esto, como lo ha expresado la Corte, que la existencia del yerro aparezca notoria, protuberante y manifiesta, y provenga de la falta de apreciación o la errada valoración de pruebas calificadas, como el documento auténtico, la confesión judicial o la inspección judicial.
La inconformidad planteada por el recurrente con la sentencia del Tribunal, está dirigida a que la prestación de jubilación se comparta con la de vejez, sólo en un 62,59% que según él, equivale a 1208 semanas cotizadas mientras estuvo vigente el vínculo contractual con la Empresa de Energía de Bogotá S.A. ESP y, que no se comparta la pensión en el 37,41% que corresponde a cotizaciones en virtud de relaciones laborales privadas con otro empleador (708 semanas), razón por la que se le debe girar el retroactivo equivalente a este último porcentaje, desde cuando se causó. Acerca de la figura de la compartibilidad pensional, se ha indicado desde los orígenes de la Ley 90 de 1946, que su propósito es la subrogación total o parcial de una obligación que se encontraba en cabeza del empleador, pero que al cumplirse los requisitos legales, es asumida por la entidad de seguridad social a la que se haya inscrito el empleador y afiliado su trabajador.
La citada ley en el tema referido a las pensiones extralegales, se reglamentó en el año de 1985 a través del artículo 5° del Acuerdo 029, aprobado por el artículo 1° del Decreto 2879 del mismo año, que consagró tal posibilidad para los empleadores inscritos al ISS, que a partir de la fecha de publicación del mismo - 17 de octubre de 1985- otorgaran pensiones de jubilación reconocidas en convención, pacto, laudo arbitral o voluntariamente, siempre que continuaran cotizando para los riesgos de IVM hasta el momento en que los afiliados cumplieran los requisitos exigidos por el Instituto, quedando la obligación para esos empleadores de pagar el mayor valor que resultare frente a la pensión que venían reconociendo.
En el parágrafo del mismo artículo 5, se señaló:
PARÁGRAFO 1 o. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva Convención Colectiva, Pacto Colectivo, Laudo Arbitral o acuerdo entre las partes, se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales. La consecuencia de la compartibilidad es la de permitirle a los empleadores obligados a pagar prestaciones pensionales de jubilación, liberarse de dicho compromiso, o por lo menos, disminuir la cuantía de la pensión, puesto que el ISS, una vez acreditado el cumplimiento de los requisitos de ley, procede a cubrir el riesgo, siendo de cuenta del empleador solamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por este Instituto y la que venía siendo pagada por el empleador.
Ahora, en punto al objeto planteado en el cargo, esto es, que la compartibilidad debe operar solo en el porcentaje de las semanas cotizadas por la Empresa de Energía de Bogotá S.A. ESP, es decir, 62,59% de la pensión y que el restante, esto es, 37,41%, que son cotizaciones efectuadas en virtud de relaciones laborales con otro empleador, no se comparta y se gire a su favor; es una reclamación que no tiene justificación legal o jurisprudencial alguna, pues conforme a la normatividad indicada anteriormente, en estos eventos, es primordial para establecer la compartibilidad de la pensión, la fecha en que se otorgó la misma, es decir, con posterioridad al 17 de octubre de 1985, situación que se comprobó en el caso bajo estudio.
La discusión sobre las cotizaciones que se hicieron con posterioridad al ISS para efectos de subrogar la obligación, se encuentra superada pues, de las documentales cuya valoración se alega errónea se desprende que la EEB, sí sufragó aportes con posterioridad a la terminación de la relación laboral, (f.° 58 – 65 del cuaderno de instancias), así como que de la mismas documentales se aprecia el pago de aportes simultáneos por otras empleadoras.
Es por lo anterior que, lo que ahora pretende el recurrente, «que no se tengan en cuenta para efectos de la compartibilidad pensional, las semanas que se pagaron con posterioridad a la vigencia del vínculo contractual con la entidad demandante y cuando el actor, para dicha época, se encontraba percibiendo la pensión extralegal a cargo de su ex empleador», no es de recibo, pues la entidad que cumplió debidamente con las disposiciones legales a efectos de compartir la pensión de jubilación que inicialmente concedió a su trabajador, no puede ser sancionada con el desconocimiento de tales aportes destinados justamente a procurar la referida compartibilidad, sería en consecuencia desproporcionado obligarla a cubrir el porcentaje reclamado, cuando afilió y mantuvo vinculado al actor a la entidad de seguridad social hasta que la misma asumió el riesgo, como en efecto aconteció. Con sustento en lo argumentado anteriormente, es claro que en ningún error incurrió el tribunal, por cuanto el análisis probatorio lo encaminó a partir de los hechos ciertos e indiscutidos que al accionante le fue reconocida la pensión de vejez por el ISS mediante Resolución n.º 013530 de 29 de marzo de 2007, y la pensión de origen convencional por la Empresa de Energía de Bogotá mediante la Resolución n.º 122 de 9 de febrero de 1989, para arribar a la conclusión que si era compartible, considerando para tal efecto todas las semanas pagadas al ISS, antes y después del otorgamiento de la prestación. Así las cosas, se concluye forzosamente que el Tribunal no incurrió en ningún yerro fáctico o jurídico, pues las pruebas que examinó y que la censura denuncia, permiten, sin equívoco, llegar a la conclusión de la procedencia de la compartibilidad, además de que sus razonamientos jurídicos están apegados a la jurisprudencia de esta Corte.
Tampoco prospera en consecuencia el cargo estudiado. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo del recurrente demandado inicial, demandante en reconvención, por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo réplica. Se fijan como agencias en derecho la suma de $3.500.000,oo, que se incluirán en la liquidación con arreglo a lo dispuesto en el art. 366 del Código General del Proceso.
XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia emitida el 28 de abril de 2011 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral promovido inicialmente por la EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ S.A. ESP contra GERMÁN GÓMEZ GARZÓN quien igualmente demandó en reconvención a la demandante inicial.
Costas, como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 22 SCLAJPT-10 V.00