República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 45787 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL12400-2016 Radicación n.° 45787 Acta No. 30 Bogotá, D.C., diecisiete (17) de agosto de dos mil dieciséis (2016). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES contra la sentencia proferida el 28 de enero de 2010, por la Sala Civil- Familia- Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, en el proceso que le instauró la señora MARUJA LÓPEZ GUZMÁN. Teniendo en cuenta que en este proceso el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy en liquidación, actúa como empleador y no como administrador del régimen de prima media, se niega la sucesión procesal, solicitada a través de los memoriales de folios 41 y 42 del cuaderno de la Corte, en los términos del artículo 35 del Decreto 2013 de 2012, y demás normas concordantes.

I.

ANTECEDENTES La señora Maruja López Guzmán llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales, con el fin de que se declare que entre las partes en contienda existió un contrato de trabajo desde el 3 de junio de 1996 y el 15 de abril de 2003, el cual fue terminado sin justa causa. Consecuencialmente, para que fuera condenado a reconocerle y pagarle «el valor total de la liquidación resultante por concepto de salarios, prestaciones sociales, indemnizaciones y demás emolumentos de carácter laboral que se le adeudan», de conformidad con la convención colectiva de trabajo; el monto correspondiente a los aportes patronales; y lo cancelado por concepto de pólizas de cumplimiento.

En caso de no reconocerse los beneficios convencionales, pide que se liquiden de acuerdo con el régimen legal aplicable a los trabajadores oficiales del orden nacional. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que prestó los servicios para el instituto demandado en el cargo de odontóloga general, desde el 3 de junio de 1996 hasta el 15 de abril de 2003, cuando fue desvinculada sin justa causa; que la labor la desarrolló personalmente de manera subordinada, puesto que siempre recibió órdenes; y que agotó la reclamación administrativa.

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada, INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES se opuso a la prosperidad de las pretensiones y formuló las excepciones de falta de jurisdicción, inexistencia de las obligaciones demandadas, «el carácter de servicio público prestado por el reclamante de los derechos no deriva implícitamente el reconocimiento de prestaciones sociales », ausencia total y absoluta de relación laboral y prestaciones sociales, cobro de lo no debido, vinculación mediante contrato administrativo de prestación de servicios, principio de dirección, confianza y control estatal de los servicios públicos, presunción de eficacia y oponibilidad de las cláusulas contenidas en los contratos administrativos de prestación de servicios, prescripción, carencia de acción o derecho a demandar, inexistencia de la supuesta e hipotética obligación, «la genérica, atípica o innominada», indebido agotamiento de la vía gubernativa e indebida acumulación de pretensiones que no solicitaron en la petición administrativa.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Popayán, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 11 de abril de 2008 (fls. 326 a 348), declaró probada parcialmente la excepción de prescripción y condenó al I.S.S. a pagar a la actora la suma de $28.547.663,oo, debidamente indexada, por concepto de salarios dejados de percibir, auxilio de cesantía y sus intereses, primas de servicios y compensación de vacaciones.

Igualmente, le ordenó al demandado a conmutar los aportes a la seguridad social de la demandante desde junio de 1996, «a la A.F.P. y E.P.S. que señale la trabajadora». A la parte vencida le impuso costas. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Civil- Familia- Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, mediante fallo del 28 de enero de 2010 (fls. 13-49, c. 2) decidió modificar la sentencia así: condenar al I.S.S. a pagar a la señora Maruja López Guzmán las siguientes sumas, debidamente indexadas: (i) $35.157.195,81 «por concepto de nivelación salarial y prestaciones sociales legales y convencionales dejadas de percibir durante el término de la relación »; y (ii) $11.711.853,09 a título de indemnización por despido injusto.

Revocó lo atinente a la conmutación de los aportes; la confirmó en lo demás y se abstuvo de condenar en costas en esa instancia. En lo que rigurosamente interesa al recurso extraordinario, el Tribunal concluyó que la actora era beneficiaria de la convención colectiva, luego de: i ) estimar que el Instituto de Seguros Sociales es una Empresa Industrial y Comercial del Estado; ii ) destacar las diferencias entre el contrato de trabajo y el contrato de prestación de servicios; y iii) establecer que entre las partes medió una relación laboral.

Lo anterior, por cuanto al obrar en el expediente copia íntegra del acuerdo y de su nota de depósito, la cual en su artículo 3o consagra que «serían beneficiarios los trabajadores oficiales vinculados al ISS que fueran afiliados al Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social, o los que sin serlo no renuncien expresamente a los beneficios consagrados en la convención, disposición que tuvo explícitamente como fundamento legal el artículo 471 del C.S.T., y el reconocimiento expreso de la representación mayoritaria, por parte del ISS», y al « hoy declararse la existencia de una verdadera relación laboral que reviste a la demandante con la calidad de trabajadora oficial, tal declaración debe hacerse con plenitud de los derechos que a sus pares les fueron concedidos en virtud del contrato de trabajo y de la convención colectiva de la cual fueron beneficiarios».

Añadió que frente a ese particular aspecto, la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, «ha sentado las bases para abordar el estudio de la extensión de los beneficios convencionales a trabajadores como la hoy demandante, que no estuvo sindicalizada durante el término de la relación laboral, pues la existencia del contrato de trabajo y la calidad de trabajadora oficial, son precisamente la discusión jurídica dentro del presente proceso ordinario laboral».

En apoyo de su aserción copió apartes de una sentencia que no identificó. Así, procedió a liquidar las diferentes acreencias laborales estatuidas en la convención colectiva de trabajo. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Persigue que se Case la sentencia del Tribunal, en cuanto modificó la cuantía de las condenas impuestas en primera instancia, «y lo adicionó para condenar por prima técnica, y también la decisión de tasar la indemnización por despido injusto con sujeción a la convención colectiva de trabajo».

En sede de instancia, la Corte, debe confirmar la sentencia de primera instancia. Con tal propósito formula un cargo, que fue replicado. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de violar la ley sustancial por aplicación indebida «de los artículos 467, 469, 470 (modificado por el artículo 37 del Decreto Legislativo 2351 de 1965) y 471 (modificado por el artículo 38 del Decreto Legislativo 2351 de 1965) del Código Sustantivo del Trabajo».

Expone que la infracción legal por la que se acusa al fallo, ocurrió a consecuencia de los errores de hecho manifiestos que se puntualizan a continuación: a) Haber dado por demostrado, no estándolo, que la demandante era beneficiaria de la convención colectiva de trabajo. b) No haber dado por probado, estándolo, que en la convención colectiva de trabajo celebrada entre el Instituto de Seguros Sociales y el Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social, de manera expresa se acordó que sólo serían beneficiarios los trabajadores oficiales vinculados a la planta de personal del instituto; c) No haber dado por probado, estándolo, que en la convención colectiva de trabajo se reconoce expresamente la diferencia entre quienes se encontraban vinculados mediante "contratación civil' o por "contratos administrativos" que no hacían parte de la planta de personal del Instituto de Seguros Sociales, y los trabajadores oficiales que sí integran dicha planta y son beneficiarios de la convención. d) Haber dado por demostrado, no estándolo, que el Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social, tiene como afiliados más de la tercera parte de los trabajadores de la demandada.

Destaca que el Tribunal apreció equivocadamente la convención colectiva de trabajo que «se identifica en el fallo recurrido como la "firmada el 31 de octubre, depositada ese mismo día, y con fecha de vigencia expresa desde el 1º de noviembre de 2001 hasta el 31 de octubre de 2004" y visible de folios 225 a 298», en cuanto asevera que «lo que solo es posible inferir es que cobija únicamente a los trabajadores afiliados al sindicato que la suscribe y a los demás a los cuales se hace extensiva expresamente, y dicha afiliación de la demandante, como es obvio, no se deduce y, por ende, no se acredita con el acuerdo convencional».

Que tampoco ello puede colegirse de la referencia que se hace a un sindicato mayoritario, en el artículo 3º del convenio «porque esa manifestación, como es obvio, hay que entenderla es para efectos de cuál es la agremiación sindical a la que le corresponde la representación para la contratación colectiva, mas no para deducir, y menos demostrar, que la convención colectiva, por el número de afiliados, se extiende a los que no lo son».

Aduce que por su parte, el artículo 6o convencional corrobora aún más, «que ella solo se aplica o beneficia a los afiliados a los sindicatos o, según los artículos 37 y 38 del decreto 2351 de 1965 a los que alude el citado artículo 3o, a los que posteriormente se adhieran a ella o se afilian a esas agremiaciones sindicales, y por darse el caso de la extensión a tercero. Esto porque dicho precepto señala, concretamente, qué beneficio de la misma se aplica a todos los trabajadores sin que se den las relacionadas circunstancias».

Sostiene que también la apreciación errónea de la convención colectiva de trabajo 2001-2004 resulta del hecho indiscutible y fácilmente verificable con su sola lectura, «de que en el artículo 3o, que trata de los "beneficiarios de la convención, aparece dicho que solamente " serán beneficiarios de la presente convención colectiva de trabajo los trabajadores oficiales vinculados a la planta de personal del Instituto de Seguros Sociales, de acuerdo con lo establecido en las normas legales vigentes y los que por futuras modificaciones de estas normas asuman tal categoría..'”» Para el recurrente no podía haberse consignado en el mismo texto de la convención colectiva de trabajo el reconocimiento «de que las personas que prestaban servicios mediante "contratos administrativo” o por "contratación civil" o como "supernumerarios", no integraban la planta de personal del Instituto de Seguros Sociales y, por ende, agremiación sindical y empleador eran conscientes que a ellos no se aplicaba el acuerdo colectivo que celebraban».

Dice que apreciar el documento que contiene la convención colectiva de trabajo, sin tomar en cuenta la limitación expresamente acordada «de que únicamente serían beneficiarios de dicho convenio colectivo "los trabajadores oficiales vinculados a la planta de personal del Instituto de Seguros Sociales, de acuerdo con lo establecido en las normas legales vigentes y los que por futuras modificaciones de estas normas asuman tal categoría, conforme está textualmente dicho en el artículo 3o, es hacerle decir al documento algo totalmente diferente a lo que literalmente quedó escrito y pactado».

Añade que si en realidad apareciera claramente que la intención de quienes celebraron la convención colectiva de trabajo de 2001-2004, fue diferente a lo que literalmente quedó expresado en las palabras que usaron al redactar los artículos 3o, 5o y 37, «sería aceptable la interpretación extensiva de esas cláusulas, pues el juez debe estarse a esa intención de los contratantes "más que a lo literal de las palabras"», pero que en realidad el artículo 3o no contiene la más mínima ambigüedad al limitar los beneficiarlos de la «convención colectiva de trabajo a "los trabajadores oficiales vinculadas a la planta de personal del Instituto de Seguros Sociales se impone concluir, inexorablemente, que el Tribunal, también, por este aspecto, apreció erróneamente el documento correspondiente a la convención colectiva de trabajo».

VII. LA RÉPLICA La demandante al confutar el cargo aduce, en esencia, que el juez de apelación no incurrió en los yerros enrostrados, ya que si está acreditado que estuvo vinculada con el Instituto de Seguros Sociales mediante un contrato de naturaleza laboral, es decir, que fue trabajadora oficial, era perfectamente aplicable la convención colectiva de trabajo, en virtud de lo estatuido en su artículo 3º.

VIII. CONSIDERACIONES Como se recuerda el descontento del instituto recurrente con el acto jurisdiccional controvertido gravita, en estricto rigor, sobre dos ejes: (i) que no le es aplicable a la actora la convención colectiva de trabajo, porque a demás de que no estaba afiliada a la organización sindical, no se acreditó que tenía derecho a que se le extendiera los beneficios convencionales; y (ii) que al no integrar la planta de personal tampoco se aplicaba el acuerdo colectivo.

En cuanto a la aplicación de la convención colectiva de trabajo a la actora, debe precisarse que la vigente entre 2001 – 2004, reconoce a SINTRASEGURIDAD SOCIAL como “SINDICATO MAYORITARIO” (artículo 1º), y en el precepto 3 se estipuló lo siguiente: «Serán beneficiarios de la presente convención colectiva de trabajo los trabajadores oficiales vinculados a la planta de personal del Instituto de Seguros Sociales, de acuerdo con lo establecido en las normas legales vigentes y los que por futuras modificaciones de estas normas asuman tal categoría que sean afiliados al Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social, o que sin serlo no renuncien expresamente a los beneficios de esta convención, según lo previsto en los artículos 37, 38 y subsiguientes del Decreto Ley 2351 de 1965 (Código Sustantivo del Trabajo).

Para efectos de la aplicación de lo establecido en el presente artículo, el ISS le reconoce su representación mayoritaria. Igualmente, serán beneficiarios de la presente Convención Colectiva de Trabajo, los Trabajadores Oficiales vinculados a la planta de personal del Instituto de los Seguros Sociales, afiliados a SINTRAIS, ASMEDAS, ANDEC, ANECO, ASTECO, ASOCOLQUIFAR, ACODIN, ASINCOLTRAS, ASBAS, ASDOAS, ACITEQ».

Esta Sala en casos contra el mismo Instituto, edificados sobre supuestos fácticos similares a los presentados en el sub examine, ha tenido la oportunidad de analizar el alcance de los artículos primero y tercero de la convención colectiva de trabajo suscrita entre el ISS y su sindicato, cuando en la sentencia CSJ SL del 27 de febrero de 2004 radicado 21278, precisó: En relación con el primer reproche, advierte la Sala que, revisado el texto de la convención colectiva (folios 29 a 83), cuya valoración en verdad omitió el ad quem, en ella textualmente se expresa “EL INSTITUTO, de una parte, y de la otra, EL SINDICATO NACIONAL DE TRABAJADORES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES- SINTRAISS, entidad con personería Jurídica otorgada por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, mediante Resolución Nro. 1524 de mayo 31 de 1996,aprobada por el MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL, se denominará EL SINDICATO, quien actúa como SINDICATO MAYORITARIO de conformidad con el artículo 357 CST y representante de las organizaciones sindicales: ANEC ASOCOLQUIFAR, ASTECO, ASDOAS, ASBAS, ACODIN, ASINCOLTRAS Y ACITEQ, quienes al firmar el presente texto, reconocen y aceptan tal representación con el principio de autonomía sindical, consagrado en el Convenio de la OIT NRO. 87 de 1948 aprobado por la ley 26 de 1976”.(folio 30, subrayado fuera de texto).

Para la Corte es claro, que del referido texto se desprende sin duda alguna el reconocimiento por el I.S.S. de que la organización sindical SINTRAISS es mayoritaria, y si ello es así, es menester recordar que para demostrar si un sindicato, como en el asunto sub examine, agrupa a más de la tercera parte de los trabajadores de una entidad, no se requiere de prueba solemne.

Así lo ha sostenido la Corte, entre otras, en las sentencias del 28 de febrero de 2003 Rad. 18253, Agosto 5 de 2003 Rad. No.20458 y septiembre 29 de 2003 Rad. 20868, en esta última dijo: "Con todo quiere la Sala advertir que para demostrarse que un sindicato es mayoritario, no necesariamente debe establecerse a través del censo, pues existen distintos medios de prueba de orden legal a los cuales pueden acudir las partes y el juez”.

Sin lugar a dudas, el contenido y aprobación de la cláusula convencional transcrita, indican que SINTRAISS actuó como sindicato mayoritario de conformidad con el artículo 357 del Código Sustantivo del Trabajo, cuyo texto reza: “ART. 357.—Subrogado. D.L. 2351/65, art. 26. Representación sindical. 2. Cuando en una misma empresa coexistiere un sindicato de base con uno gremial o de industria, la representación de los trabajadores, para todos los efectos de la contratación colectiva, corresponderá al sindicato que agrupe a la mayoría de los trabajadores de dicha empresa.”(subrayado fuera de texto).

Por su parte, el Decreto 1373 de 1966, reglamentario del Decreto 2351 de 1965, en su artículo 11 dispone que: 2. Cuando en una misma empresa coexistiere un sindicato de base con sindicatos gremiales o de industria, la representación de los trabajadores, para todos los efectos de la contratación colectiva, corresponderá al sindicato que agrupe a la mitad más uno de los trabajadores de dicha empresa ( )” (subrayado fuera de texto).

Pues bien, dichas normas definen claramente que la representación de los trabajadores en la negociación colectiva le corresponde a la organización que agrupe a la mayoría de los trabajadores de la empresa, es decir, a la mitad más uno de los empleados de la entidad; categoría que, como ya se anotó, ostentó SINTRAISS en la contratación colectiva.

Además, desde el punto de vista probatorio, a quien le incumbía desvirtuar lo registrado en el acuerdo convencional era al Instituto demandado, bien porque para la fecha de retiro del actor el número de trabajadores afiliados al sindicato y el número de trabajadores del I.S.S. no era el mismo, ora porque hubiera variado el número de afiliados de cualesquiera de las otras organizaciones sindicales existentes en la demandada, puesto que la carga de la prueba se desplazó a él, cuando excepcionó. (artículo 177 del C.P.C.); actuación que no desplegó. (sentencia CSJ SL del 27 de feb. 2004, rad. 21278).

Ahora, en lo que atañe con que no se acreditó que la actora fuera afiliada a la organización sindical o que se hubiera adherido a ella, baste recordar lo que ha sostenido esta Corporación en varios oportunidades, en cuanto a que con fundamento en el artículo 38 del Decreto 2351 de 1965 y lo consagrado en el artículo tercero de la convención colectiva de trabajo, se acreditaba la extensión de los beneficios, sin que fuere procedente pretender que se demostrase ser miembro del sindicato.

Al punto, la Corte en sentencia CSJ SL del 3 jul. 2003, Rad. 20908, razonó: Entonces, partiendo de la premis probada en el proceso con las confesiones antes analizadas, esto es, que SINTRAISS era el sindicato mayoritario en la accionada, no puede decirse que el Tribunal haya apreciado erróneamente la cláusula convencional relativa a los "BENEFICIARIOS DE LA CONVENCION", pues, de su texto se deduce que para su aplicación al actor no era necesario que éste se encontrara afiliado a dicha organización sindical, ni que se hubiera adherido a sus beneficios, como lo sugiere la censura, ya que la Convención Colectiva contempla que de la misma pueden beneficiarse los trabajadores oficiales - Calidad del demandante que no se discute - no afiliados al sindicato, mientras "no renuncien expresamente a los beneficios de esta convención( )".

De manera que si el Tribunal concluyó que el vínculo contractual de la demandante con el ISS era de naturaleza laboral y, en consecuencia, tenía la calidad de trabajadora oficial, por lo que se le aplicaba el convenio colectivo, esta inferencia resulta razonable, si se considera la extensión de los beneficios del convenio colectivo, en la forma allí estipulada y dado el carácter que se reconoció al Sindicato celebrante.

Por su parte, en torno a que la actora no integró la planta de personal y, por ende, tampoco se aplicaba el acuerdo colectivo, debe decirse que sobre este aspecto la Corte en sentencia CSJ SL del 23 de oct. 2003, rad. 20885, enseñó: En cuanto a la afirmación que hace la censura concerniente a la inaplicabilidad de la convención colectiva al actor por no encontrarse dentro de la planta de personal de la entidad demandada, tal planteamiento es infundado, pues al tener ocurrencia la relación laboral surgió para el demandante el derecho a beneficiarse del régimen laboral aplicable a los trabajadores oficiales, incluidas naturalmente las garantías establecidas convencionalmente, en razón del principio de igualdad que rige en el derecho laboral.

Sobre este mismo punto la Sala tuvo oportunidad de señalar en sentencia radica con el número 17405 de 4 de febrero de 2002, lo siguiente: “La decisión del Instituto de congelar la “Planta de Personal”, expresada en el artículo 35 de la convención colectiva aportada al proceso no significa que no puedan presentarse relaciones laborales, pues de configurarse estas por cualquier circunstancia estarán necesariamente regidas por el régimen laboral aplicable a los trabajadores oficiales, en razón a que sus estatutos o los programas que haya adoptado no pueden imperar sobre las normas laborales dado el carácter de orden público que éstas ostentan.

Otras serán pues las consecuencias a nivel interno de la entidad surgidas con ocasión del incumplimiento de sus directivas, pero que no son materia de las que pueda ocuparse la Sala en este asunto”. Puestas así las cosas el cargo no sale victorioso. Costas en el recurso extraordinario a cargo del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES. Como agencias en derecho se fijará la suma de seis millones quinientos mil pesos ($6.500.000), las que se incluirán la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 28 de enero de 2010, por la Sala Civil- Familia- Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, en el proceso que instauró la señora MARUJA LÓPEZ GUZMÁN contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 16