Radicación n.° 51984 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL124-2018 Radicación n.° 51984 Acta 01 Bogotá, D. C., siete (7) de febrero de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JOSÉ GUILLERMO ACEVEDO DE FRANCISCO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 28 de febrero de 2011, en el proceso que instauró el recurrente contra OFTALMOS S.A. I.
ANTECEDENTES La parte actora solicitó se declarara que con la parte demandada existió un contrato de trabajo del 1 de abril de 1977 hasta el 30 de agosto de 2000; en consecuencia, pretendió se condenara al pago de las primas de servicios por los últimos 3 años, las vacaciones de los últimos 4 años, las cesantías por los 23 años y 5 meses y sus intereses por los últimos 3 años, la sanción moratoria, la pensión de jubilación y sus mesadas desde el 1 de septiembre de 2000, lo extra y ultra petita, la indexación y las costas del proceso.
Indicó que prestó sus servicios a la accionada como Jefe de Laboratorio de Análisis Clínicos en la Clínica Barraquer, establecimiento de comercio de propiedad de Oftalmos S.A., en las fechas ya referidas, labor que desempeñó de manera ininterrumpida bajo la dependencia y subordinación del empleador, de lunes a viernes de 8:00 a.m. a 5:00 p.m. con receso para almorzar, y los sábados de 8:00 a.m. a 12:00 p.m., horario que se extendía de acuerdo al número de entregas de resultados que se requerían con urgencia. Relató que debía supervisar toda la actividad científica y logística del laboratorio que funciona en la Clínica Barraquer; tomar, procesar y reportar el resultado de los diferentes exámenes ordenados por los profesionales de la institución a los pacientes; practicar las pruebas especiales o delicadas; interpretar y analizar algunos resultados de exámenes practicados en el laboratorio de la institución; elaborar la lista de los elementos necesarios para el funcionamiento; impartir órdenes e instrucciones a bacteriólogos, auxiliares y secretarias adscritos al laboratorio; dar el visto bueno o negar los permisos solicitados por el personal subalterno; asistir a reuniones de carácter científico y de orden administrativo convocadas por los directivos; fijar con el visto bueno del gerente, el valor de los diferentes servicios prestados por el laboratorio, atendiendo las tarifas establecidas por la Sociedad Colombiana de Patología; contribuir con las labores docentes desarrolladas por la demandada e instituciones anexas en seminarios y eventos programados; asesorar al cuerpo médico de la clínica en el tratamiento y diagnóstico de casos específicos.
Afirmó que como contraprestación se fijó una remuneración que la accionada cancelaba los martes de cada semana de manera variable, puntual y en efectivo; que en un principio se estableció un porcentaje del 25% del producido bruto del laboratorio, que luego, y por varios años aumentó en un 35%, el cual se mantuvo hasta la terminación del contrato de trabajo; que la accionada calificó su labor como de profesional independiente y en tal condición, asumió que no existió un contrato de trabajo, y por ello no liquidó ni pagó las prestaciones sociales correspondientes; que a partir de enero de 2000, Oftalmos exigió la firma de un recibo bajo el concepto de honorarios recaudados, por lo que decidió anotar en éstos que tenía la calidad de trabajador y no la de profesional independiente, lo que generó que el ambiente se tornara tenso, y precipitara su renuncia, suscitándose el denominado despido indirecto.
Que por tener más de 61 años al momento de la terminación, y no cumplir la accionada con el pago a la seguridad social, ésta debe responder por el pago de la pensión de jubilación; que la demandada actuó de mala fe al desconocer el contrato realidad que existió entre las partes (fs.°4 a 13). La entidad convocada a juicio al dar respuesta a la demanda se opuso a las pretensiones.
En cuanto a los hechos, señaló que no le constaban o que no eran ciertos. Propuso las excepciones de prescripción, compensación, buena fe y falta de título y causa del demandante (fs.°27 a 33). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Descongestión de Bogotá D.C., mediante fallo de 30 de noviembre de 2009 (fs.° 731 a 768), resolvió:
PRIMERO: DECLARAR que entre el señor JOSE GUILLERMO ACEVEDO DE FRANCISCO y la sociedad demandada OFTALMOS S. A, se desarrollo (sic) una relación de carácter laboral desde el 03 de agosto de 1977 hasta el 28 de julio de 2000.
SEGUNDO: CONDENAR, al demandado persona jurídica OFTALMOS S. A., a PAGAR al demandante señor JOSE GUILLERMO ACEVEDO DE FRANCISCO, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, las siguientes cantidades: 1. El crédito por concepto de cesantías retroactivas por no pago oportuno, asciende a la cantidad de CINCUENTA Y DOS MILLONES CINCUENTA Y CUATRO MIL CIENTO VEINTICUATRO PESOS CON 34/100 ($52.054.124,34) MONEDA CORRIENTE MAS, el valor que corresponda por indexación, causada, entre el 28 de julio de 2000, HASTA, la fecha en que el ente accionado realice el pago de la cantidad aquí determinada como obligación principal al demandante 2.
El crédito por concepto de intereses a las cesantías por no pago oportuno del año asciende a la cantidad de OCHO CIENTOS QUINCE MIL CIENTO CINCUENTA Y CUATRO PESOS ($815.154,00) MONEDA CORRIENTE, MAS el valor que corresponda por indexación, causada, entre el 28 de julio de 2000, HASTA, la fecha en que el ente accionado realice el pago de la cantidad aquí determinada como obligación principal al demandante 3.
El crédito por concepto de prima de servicio por no pago oportuno, correspondiente al año 2000, asciende a la cantidad de UN MILLON CIENTO TREINTA Y DOS MIL CIENTO CINCUENTA Y OCHO PESOS CON 34/100 ($1.132.158,34), MONEDA CORRIENTE MAS, el valor que corresponda por indexación, causada, entre el 28 de julio 2000, HASTA, la fecha en que el ente accionado realice el pago de la cantidad aquí determinada como obligación principal al demandante. 4.
El crédito por concepto de vacaciones por no pago oportuno, asciende a la cantidad de TRES MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y DOS PESOS CON 05/100 ($3.389.682,05) MONEDA CORRIENTE MAS, el valor que corresponda por indexación, causada, entre el 28 de julio 2000, HASTA, la fecha en que el ente accionado realice el pago de la cantidad aquí determinada como obligación principal al demandante TERCERO: NEGAR en este momento procesal el reconocimiento de la pensión de jubilación peticionada por el actor por no acreditarse a la fecha el requisito de la edad, negativa que no implica decisión con carácter de cosa juzgada, pues ante la no demostración de la edad y teniendo el tiempo como laborado para el aquí accionado, la negativa contenida en este punto tiene como fundamento una petición antes de tiempo.
Lo reseñado en este punto tercero tiene como fundamento y razón lo expresado en el ítem correspondiente en l (sic) motiva de esta providencia.
CUARTO: ABSOLVER al demandado persona jurídica OFTALMOS S. A., de las demás pretensiones impetradas en esta demanda por el demandante señor JOSE GUILLERMO ACEVEDO DE FRANCISCO, según lo expresado en la motiva de esta decisión en cada una de las pretensiones que no encuentran prosperidad.
QUINTO: DECLARAR parcialmente PROBADA LA EXCEPCION (sic) DE PRESCRIPCION (sic) propuesta por la demandada respecto de los derechos causados en materia de prestaciones anteriores al 1° de agosto de 1998 y en materia de vacaciones anteriores al 1° de agosto de 1997, sin que esta prescripción afecte la condena impetrada por concepto de cesantías, según consta en lo detallado en la motiva de esta decisión.
SEXTO: DECLARAR NO PROBADAS las demás excepciones propuestas por la accionada en su escrito de contestación de demanda.
SEPTIMO: CONDENAR EN COSTAS en esta primera instancia a la parte demandada. Tásense. (Negrillas del texto original). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., al resolver los recursos de apelación de ambas partes, mediante providencia de 28 de febrero de 2011, revocó lo resuelto por el a quo y en su lugar absolvió a la demandada de todas las pretensiones.
Se abstuvo de imponer costas (fs.° 24 a 36 cdno. Tribunal). Consideró el ad quem que el problema jurídico consistía en resolver si entre las partes existió un vínculo contractual propio del contrato de trabajo, para ello se remitió a los artículos 23 y 24 del Código Sustantivo del Trabajo, y a jurisprudencia que no identificó; de igual modo, se refirió a la presunción de la primacía legal al hecho real de la prestación de un servicio personal, establecida en el artículo 24 ibídem, que hace « automática la aplicación del derecho del trabajo ».
En ese orden, procedió a la tarea de averiguación de la concurrencia de los tres elementos del contrato de trabajo, « independientemente de que en los documentos aparezca celebrado el contrato de prestación de servicios », para lo cual advirtió que le correspondía al empleador desvirtuar dicha presunción, acreditando de manera fehaciente que no se configuraba un contrato de trabajo.
Así, de las declaraciones rendidas por Fabiola Cadena de Calderón y María Eugenia Sánchez, compañeras de trabajo del actor, señaló que « precisaron que el precursor del juicio fue Director Científico, y que su pago consistía en un 10% del total del ingreso diario estuviese presente o no; además expresaron que no cumplía ningún horario, ni recibía órdenes alguna (sic), y que salía de la Institución por períodos largos, así mismo que los asesoraba como Director Científico en las técnicas y en el funcionamiento de los equipos.
(folios 276, 277, 396 a 397) ”». En cuanto a los testimonios de María del Pilar Salamanca, Federico Gabriel Serrano Guerra, Hernando Camacho Acevedo, Ángela María Gutiérrez Marín, Salomón Reinoso Amaya y Fabián Gonzalo Antonio Martínez, estableció que fueron « genéricos e imprecisos al determinar (sic) subordinación alguna entre las partes contendientes », pues María del Pilar Salamanca manifestó que no le constaba si entre las partes existió una relación laboral; que Serrano Guerra manifestó que desconocía el horario de trabajo, y que Camacho expresó que al trabajar en departamentos diferentes no sabía « exactamente el horario », y desconocía hasta qué horas trabajaba, el tipo de contrato que tenía con la clínica y el salario que devengaba, manifestaciones que fueron expuestas en iguales términos por Gutiérrez Marín; que Salomón Reinoso, informó que no tenía parentesco ni conocía al actor, y el señor Martínez aseveró que el demandante « tenía cierta libertad en sus situaciones de autonomía y podía disponer de su tiempo "».
Descartó el testimonio de María Consuelo Teresa Cristina Sanz de Acevedo, al considerar que era subjetivo por ser « la esposa del gestor del juicio y además no fue compañera de trabajo »; en cuanto a la declaración de Alejandro Arciniegas Castilla, aclaró que si bien hizo mención a que el demandante cumplía horario de trabajo, no especificó si fue impuesto por la demandada, además que no resultó coherente con « los múltiples testimonios rendidos y citados precedentemente en determinar que el actor era autónomo e independiente en sus actividades de Científico.
(folio 481) ». De las declaraciones rendidas por Fernando Acosta García, Zolio de Jesús Cuellar Montoya, Dora Mahecha Jiménez y Francisco Barraque Coll, el sentenciador colegiado anotó que no hicieron mención alguna sobre la existencia del elemento de subordinación del demandante. Del análisis que realizó de las anteriores declaraciones, consideró que demostraban que la relación que existió entre las partes fue independiente y autónoma, y no que el actor cumpliera un horario de trabajo, y menos que recibiera ordenes de un jefe o superior, tesis que robusteció con lo consignado en el documento de folio 284, expedido por el Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S., que indicó las salidas del demandante de la ciudad y del país. De tal probanza, dedujo que Acevedo de Francisco estuvo por « lapsos de más de seis (6) meses por fuera del País durante los hitos del vínculo contractual planteados en el escrito inaugural de la demanda », de lo cual determinó que éste no se encontraba subordinado como quiera que podía disponer de su tiempo.
Agregó el Colegiado: […] máxime que aun cuando el Juzgador de Instancia tuvo en cuenta la foliatura citada por el recurrente de la parte pasiva, causa extrañeza que de allí haya dispuesto la existencia de un contrato de trabajo, toda vez que dichos documentos, no determinan de ninguna manera que el actor cumplía un horario de trabajo, remuneración alguna y menos recibido órdenes de jefe o superior, todo lo contrario, como Director Científico daba sugerencias del manejo de personal del Laboratorio y de los horarios que debían operarse por estos.
En tales términos, concluyó que la accionada logró desvirtuar la presunción establecida en el artículo 24 del CSTSS, y en consecuencia, concluyó que el demandante no se encontraba subordinado, por tener independencia para salir por largos períodos de tiempo fuera del país, y por cuanto « las documentales dan muestra de que era el demandante quien asesoraba a los trabajadores lo que se corrobora con los testimonios transcritos anteriormente ».
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte, case totalmente la sentencia del ad quem y, que en sede de instancia, confirme la de primer grado, « excepto el tercero, que solicito se revoque y, en su lugar, reconocer en favor del demandante y a cargo de la demandada, la pensión de jubilación desde el 29 de julio de 2000 y por el resto de vida del demandante, con una mesada inicial de $2.264.316,67, más los reajustes de Ley ».
Para ello formula un cargo, que fue oportunamente replicado. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por vía indirecta por aplicación indebida « por errores de hecho » de los artículos 23 y 24 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogados por el 1 y 2 de la Ley 50 de 1990. Presenta el ataque así: Acuso la sentencia de ser violatoria de las normas citadas como infringidas bajo la modalidad indirecta por aplicación indebida y por error de hecho en la valoración de la prueba documental y testimonial obrante en el expediente 7.1.
Yerros por la aplicación indebida de la prueba documental: En el lacónico fallo atacado el Tribunal da a entender que valoro toda la documental aportada, así se colige de la literalidad de la sentencia ya que si bien es cierto, solo menciona un folio en particular, el 284, que fuera expedido por el D.A.S., da entender que analizo toda la foliatura citada, como se señala en el folio 33 del cuaderno 2 " máxime que aun cuando el Juzgador de Instancia tuvo en cuenta la foliatura citada por el recurrente de la parte pasiva, causa extrañeza que de allí haya dispuesto la existencia de un contrato de trabajo, toda vez que de dichos documentos, no determinan de ninguna manera que el actor cumplía un horario de trabajo, remuneraci6n alguna y menos recibi6 6rdenes de jefe o superior " y adelante, folio 34 agrega " y a la postre las documentales dan muestra de que era el demandante quien asesoraba a los trabajadores ", el subrayado es mío. La documental aportada es extensa y de su estudio singularizado se desprende que el sentenciador incurrió en los yerros indilgados, veamos: 7.1.1.
Documental aportado por el demandante y legalmente incorporada por el Juzgado (folios 43,54 y 278), la cual cito en el orden de su foliatura, así: · Folio 63: Aparece el demandante en el informativo de la Clínica Barraquer (establecimiento de propiedad de Oftalmos S.A.) como integrante del Laboratorio Clínico de la Institución. · Folio 69 vuelto: El demandante aparece en una actividad social de la Clínica. · Folio 73: El demandante hace parte de una lista de profesionales de Oftalmos S.A. · Folio 196: Carnet expedido por la demandada que acredita al demandante como médico patólogo del Depto. de Análisis Clínicos.
Estos cuatro documentos provienen de la demandada y confirman que el demandante hace parte de la institución. · Folios 98, 99, 100, 124, 151, 206, 217, 262, 267: Memorandos del Director de la Clínica para el demandante. · Folios 106, 107, 108, 127, 135, 136 y 150: Memorandos respuestas del demandante al director de la Clínica. Estos 16 documentos corroboran las instrucciones de la demandada y las respuestas del demandante. · Folios 114, 122 y 140: Memorandos del demandante a los facultativos de la Clínica.
Estos tres documentos reflejan la instrucción del demandante en nombre de la demandada en razón del servicio al usuario por los exámenes solicitados por los facultativos de la Institución. · Folios 125, 162 y 216: Memorando del jefe de personal de la demandada para el demandante. · Folios 142, 145 y 163: Memorando del demandante para el jefe de personal de la Clínica.
Estos seis folios corroboran la correspondencia institucional entre servidores y para el buen funcionamiento de la demandada. Acto seguido, se refiere al documento de registro de entradas y salidas del país del demandante (f.º 284), prueba de la que asegura corresponde al periodo 1 de enero de 1990 al 30 de julio de 2000, y a la que en su criterio, el Tribunal le dio « especial trascendencia » al tener en cuenta del acervo documental sólo tal probanza, y con ella resaltar los lapsos que según el juez de apelaciones demuestran la inexistencia de la subordinación del actor.
Trascribe apartes de la sentencia acusada, para aseverar que tal documento no tiene la relevancia que se le asignó, y que todo lo contrario, lo que demuestra es que, […] la actividad migratoria del actor es totalmente justificable, razonada y para nada anormal de un profesional que tiene la doble nacionalidad Colombiana y Americana situación conocida por la demandada y que ratifica su Representante Legal al responder la pregunta 16 del interrogatorio de parte folio 52 "También para no perder su residencia Americana, me contó también y creo que lo que voy a decir es cierto, que él combatió en la guerra de Vietnam prestando sus servicios al Ejército Americano, ".
A continuación expone las fechas de salida y llegada al país, en los siguientes términos: · En 1990 salió 3 veces: Por los siguientes lapsos de tiempo: 6 días en enero, 17 días en agosto, 17 días entre octubre y noviembre. · En 1991 salió 2 veces: 12 días entre mayo y junio, 3 días en diciembre. · En 1992 salió 3 veces: 9 días en enero (salida del 29 de diciembre), 18 días entre junio y julio, registra una salida el 10 de octubre de 1992 y no reporta la entrada. * Importante denotar este hecho que _ demuestra que el listado no está completo o se saltó la anotación correspondiente, hecho que adelante se repite (salida 27 de julio de 1995) con consecuencias importantes en la apreciación que hace el Juzgador. · En 1993 salió 3 veces: 9 días en abril, 10 días en agosto, 12 días en octubre. · En 1994 salió 2 veces: 11 días en abril, 13 días entre julio y agosto. · En 1995 salió 2 veces: 11 días entre abril y mayo, luego aparece una salida el 27 de Julio: sale con destino a Miami por el Aeropuerto El Dorado y aparentemente regresa de Houston el 27 de febrero de 1996, pero esto no es posible.
En efecto, esa anotación (la del 27 de febrero de 1996) es una salida que tiene como entrada la del 8 de marzo de 1996. Vale decir, hay un error, falta la entrada de la salida realizada el 27 de julio de 1995. Así se debe entender ya que al consultar la columna de entradas y salidas se corrobora que se registran 2 entradas seguidas (falta una salida), que por lógica es la del 27 de febrero de 1996, que tiene como regreso (entrada) 8 de marzo de 1996.
Conclusión; No se registro (sic) la entrada correspondiente a la salida del 27 de julio de 1995 y no se sabe cuál fue el lapso de tiempo en que estuvo fuera, pero nunca en los seis meses deducidos por el Juzgador, circunstancia que se corrobora con la respuesta que da el funcionario Francisco Barraquer Coll "PREGUNTADO. Sírvase aclarar que tan largas eran las ausencias a las que usted se refiere en su respuesta anterior.
CONTESTO. Estas ausencias eran variables, pero en general tenía una duraci6n de 2 0 3 semanas". Folio 520. · En 1996 salió 2 veces: 10 días del 27 de febrero, anotación que como se dijo esta errada en la columna correspondiente donde lo correcto es salida y no entrada (no puede entrar sin haber salido) y regreso el 8 de marzo. Luego registra 15 días en julio. · En 1997 salió 3 veces: 11 días entre enero y febrero, 18 días en julio y 9 días en septiembre. · En 1998 salió 3 veces: 14 días en abril, 20 días entre Julio y agosto y 11 días de diciembre de 1998. · En 1999 salió 3 veces: 8 días de enero (había salido el 21 de diciembre), 9 días en abril, 15 días entre junio y julio y 17 días entre noviembre y diciembre. · En el 2000 salió una vez, 27 días entre junio y julio.
Tras realizar lo anterior, expone el censor que el promedio anual de los días en que los que el actor estuvo fuera del país y en Norteamérica es de 30 días, para luego asegurar que: En una relación de trabajo los días hábiles de vacaciones en el año en promedio son 19. Vale decir, que el demandante tendría 11 días adicionales y no necesariamente corridos (los dividió en varias salidas), que para un profesional con Nacionalidad Norteamericana, con hijos en ese País es totalmente normal y plenamente justificable con el uso de los puentes festivos, Semana Santa y permisos especiales, dada la condición mencionada.
Que el juzgador le achaque a esta circunstancia el calificativo de prueba fehaciente para concluir que el demandante tenia plena libertad y no estaba subordinado, es errado: primero porque el computo de tiempo que deduce (el arriba mencionado) no corresponde a la verdad y segundo, porque es normal que una persona como el demandante que tiene la facilidad de la visa y con hijos en el exterior, viaje cada vez que pueda o se lo permitan las circunstancias laborales, máxime cuando el promedio anual de las diferentes salidas se justifica con días inhábiles, puentes o festivos que normalmente utilizan los trabajadores calificados para estos menesteres. 7.1.3.
Documental aportada por la demandada: Al contestar la demanda folios 27, 28, 29, 30, 31, 32 y 33 la demandada no solicita ni aporta pruebas documentales. En efecto, el capítulo IV del escrito no registra acápite de documentos y solo se refiere a ellos en solicitud de oficios al D.A.S y a la D.I.A.N. Mediante auto del 28 de febrero de 2002, folio 37, se admite adición de demanda y se da traslado por el término legal, es decir, el consagrado en el inciso final del Articulo 28 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social de cinco días y a petición de la demandada, se suspende la audiencia para continuarla el 27 de mayo de 2002.
Vale decir, que en los cinco días siguientes no se le contesta la reforma. En la audiencia se aporta la contestación y en la misma se menciona 9 documentos. Cuando se decretan las pruebas folio 43 y 44, la documental que se decreta es la relacionada en la contestación de la demanda, que como se dijo, no se aporta ni solicita ningún documento y no se dice nada frente a las relacionadas en la reforma.
Mediante auto del 12 de noviembre, folio 54, se pide a las partes que en la próxima Audiencia presenten los documentos que señalaron como pruebas en la demanda y contestación. En cumplimiento de dicha providencia, en la Audiencia siguiente, la del 14 de julio de 2003 se incorpora la documentación señalada en el acápite de la demanda. La parte demandada no presento documentos.
En la Audiencia del 26 de abril del 2004 folio 342, se aporta y el juzgado la incorpora. Sin perjuicio de las irregularidades en este acápite, la documental a que se refiere la solicitud folios 40 y 41 correspondería a la siguiente foliatura: · El numeral 1 no se aportó. El que aparece en el folio 286 no corresponde (fechas diferentes). · La del numeral 2 corresponde a los folios 290 a 304, listado de la Clínica Barraquer donde no aparece el nombre ni la firma del - demandante.
Vale decir, no tiene ningún mérito. · El numeral 3 corresponde a los folios 306 a 330, todos, curiosamente del año 2000 y en papelería de la demandada, los mismos corroboran que la demandada le cancelo al demandante su remuneración que ella calificaba de honorarios. · Los del numeral 4 corresponden a los folios 331 a 339 y 364 a 376, facturas de la demandada también curiosamente del año 2000, en las que no interviene, ni suscribe el demandante. · La del numeral 5, corresponde al folio 379.
Carta del demandante al Director, poniendo de presente una situación muy particular, con una empleada de la Clínica, situación normal que cualquier Jefe de departamento le pone de presente al Director. · La del numeral 6, corresponde al folio 383. Es una confirmación del horario que la misma demandada tiene establecido. · La del numeral 7, al folio 384.
Es una comunicación que corrobora racionalidad de gastos a beneficio de la demandada. · La del numeral 9, al folio 385. Respuesta a una comunicación de la demandada. · La del numeral 10, al folio 389. Es una comunicación que responde a las obligaciones de un Jefe de Departamento. · Se aportan otros documentos que no fueron solicitados como prueba, ni se decretaron a saber: los folios 340 a 363, los folios 377 a 378 y el folio 390 (5 hojas). · A folio 552 el a quo resuelve evacuar la diligencia de inspección judicial solicitada por las partes y decretada en auto del 27 de mayo del 2000 y para tal efecto, requiere a la demandada para que allegue los documentos correspondientes a la relación existente entre las partes entre 1977 a 2000 en los términos solicitados folios 11,12 y 32. · En la Audiencia del 26 de mayo del 2009 folio 659 la demandada aporta la documental obrante entre folios 555 a 658 la misma corresponde a los diferentes contratos que la demandada celebra en febrero de 2008 con profesionales que venían de tiempo atrás vinculados a la Clínica: María Alicia Montoya Durana; oftalmóloga, Juanita Carvajal P; oftalmóloga, Fernando Acosta García: oftalmólogo, Carmen Barraquer Coy: oftalmóloga, Francisco Barraquer C.: oftalmólogo, Ernesto L. Otero: oftalmólogo, Hernando Camacho Paz: anestesiólogo, Juan Carlos Téllez: anestesiólogo, María Carolina de los Ángeles Acuña G.: fotógrafa oftálmica, Hartmut Weber: optómetra, Agustín Vidaller N.: optómetra, Francisco J. Vidaller N.: optómetra, Gloria Rodríguez: ortoptista, Patricia Vergara: ortoptista, Olga Winz de Wilde: oftalmóloga, José Bernardo Silva: anestesiólogo, Federico Serrano G., oftalmólogo, Hernando Camacho A.: oftalmólogo, María Eugenia Salazar: oftalmóloga, Ángela María Gutiérrez M.: oftalmóloga, Carlos H Téllez Conti: oftalmólogo, José María Silva: anestesiólogo, Jaime Téllez: anestesiólogo, Carlos Téllez Díaz: optómetra, Fabián Martínez Ibarra: optómetra, Orlando Angulo Angulo: optómetra, Olga Duarte: optómetra y Luis Henao Londoño: optómetra.
En la misma audiencia la apoderada de la demandante dice que existe la documentación necesaria para establecer los hechos materia de litigio y pide plazo para aportarlo en la siguiente Audiencia, la del 8 de junio de 2009, en la misma manifiesta que no se encontró información adicional dándose por evacuada la inspección judicial. En primer lugar, se aprecia en los contratos presentados por la demandada, que el objeto de los mismos, independientemente del nombre que se le da, es el de documentar relaciones existentes entre las partes, nótese que ninguno de los profesionales es patólogo y específicamente Director del Laboratorio Clínica de la demandada, contrato que curiosamente no está y que: en sana lógica, debiera estar, ya que mi representado dejo el cargo en julio del 2000 y los contratos son del 2008 y al no aportarse por la interesada un contrato con el nuevo funcionario que se encuentre al frente del Laboratorio, está dejando entre ver que la relación con el - mismo es diferente a la que tiene con los demás profesionales y, lo tiene que ser, ya que el Laboratorio Clínico es un departamento de la Clínica, los elementos y el personal son de la Clínica y lo coherente es que quien esté al frente de dicho departamento sea un funcionario directo de la Clínica.
En segundo lugar, se aprecia lo que fue norma durante todo el proceso, es decir, la no colaboración de la parte demandada para la práctica de las pruebas y la no aportación de los documentos que dijo tener y que debe tener pero que no aporta justificando el hecho por el paso del tiempo ya que para el momento que tenía que hacerlo habían transcurrido cerca de 10 años, circunstancia anormal ya que lo previsible es que dichos documentos (que están relacionados con el litigio) debieran estar privilegiadamente custodiados para aportarlos o ponerlos a disposición del Juzgado tal como se preveía desde la contestación de la demanda Con la documentación aportada y que el sentenciador valoró en su integridad, no se puede concluir lo que se concluyó, ya que precisamente lo que está detrás de esa apariencia es el contrato realidad que se dio entre las partes y obviamente, esta primacía de la realidad sobre la apariencia no salta a la vista en un solo documentos, sino que es el conjunto de ellos que confirma la presunción que contempla la norma violada cuando se dan los elementos esenciales del contrato de trabajo.
La aplicación o valoración que da el ad quem a la documental es errada. Expone el recurrente otros yerros en la conclusión del Tribunal « por la aplicación indebida de la prueba testimonial» y por error de hecho, para lo cual resalta apartes de las declaraciones, así: 7.2.1 Fabiola Cadena de Calderón y María Eugenia Sánchez: De ellos destaca que el demandante fue Director Científico y su pago consistía en el 10% del total del ingreso diario.
No menciona otros detalles importantes, por ejemplo, que la demandada le pagaba al demandante en efectivo y sin que mediara cuenta de cobro (folio 276) y pese a tener la testigo un gran conocimiento, no sabía si el demandante participaba en la fijación de los honorarios y además confirma que las personas que estaban dentro del Laboratorio pertenecen a Oftalmos S.A. y los permisos y horarios no eran fijados por el demandante sino por la demandada (Folio 277).
El ad quem le atribuye a la testigo Sánchez un inequívoco unísono con el testimonio de Cadena Calderón, pero no es así, ya que la primera nunca dijo que el pago que recibía el demandante era del 10% del total del ingreso diario, estuviera o no presente y que el establecía las tarifas del Laboratorio Clínico, hecho que no le consta a la segunda. 7.2.2.
María del Pilar Salamanca, Federico Gabriel Serrano Guerra, Hernando Camacho Acevedo, Ángela María Gutiérrez Marín, Salomón Reinoso Amaya y Fabián Gonzalo Antonio Martínez: siguiendo con su estudio, el juzgador toma en un solo acápite los testimonios anteriores, para decir que son genéricos e imprecisos frente a la subordinación, folio 31.
Cada uno de estos testimonios tienen algo en común y adelante se señalará. Destáquese por ahora como Salamanca admite que el demandante era el Jefe del Laboratorio, pero que a él no se le rendía informes, estos se le rendían a la demanda, Ultima respuesta a la última pregunta folio 408. A Serrano le consta que el demandante estaba a cargo del Laboratorio Clínico y tenía las funciones de Jefe del mismo y que él estaba todas las marianas y no sabe nada del pago de los salarios y prestaciones, tampoco sabe que (sic) clase de contrato existió entre las partes, folio 411.
Luego Camacho confirma que el demandante era Jefe del Laboratorio Clínico de la Clínica Barraquer, que asistía diariamente a la Clínica y estaba pendiente en el laboratorio de la toma de las muestras a los pacientes " el Doctor Acevedo, asistía diariamente a la Clínica y estaba pendiente en el laboratorio de la toma de muestras de los pacientes que podría comenzar a las 7:00 am o a las 8:00 am.…".
En respuesta siguiente confirma que el demandante tenía como Jefe al señor José Ignacio Barraquer "El jefe durante muchos alias fue el señor José Ignacio Barraquer ", folio 414. 7.2.3. Fernando Acosta García, Zolio de Jesús Cuellar Montoya, Dora Mahecha Jiménez y Francisco Barraquer Coll: A folio 33 el sentenciador se refiere a estos testimonios, para en medio renglón decir que no mencionan subordinaci6n alguna.
Empero estos testimonios no se pueden pasar por alto. Así por ejemplo: Acosta García ratifica que el demandante solo prestaba los servicios a los facultativos de la demandada, que el representante Legal era el jefe del demandante y que los servicios lo hacia el de manera personal " Manifiéstale al despacho si el doctor Acevedo practicaba los exámenes de laboratorio o pruebas que requerían los profesionales de la clínica CONTESTO.
Si ese era su trabajo." "PREGUNTADO. Manifiéstele al despacho si el laboratorio estaba a cargo del doctor Acevedo recibía trabajos o encargos profesionales de personal diferente al de la clínica Oftalmos S.A CONTESTO. Hasta donde yo sé no". "Manifiéstele al despacho quien era el jefe o la persona que requería al doctor Acevedo para efectos de informes de su trabajo.
CONTESTO. Me imagino que el presidente de la clínica el señor José Ignacio Barraquer y después el señor Francisco Barraquer, folio 500. A su tumo Cuellar Montoya destaca cual era el horario del demandante al dar respuesta a la antepenúltima pregunta "PREGUNTADO. Sírvase manifestar al despacho durante el tiempo en que usted y el doctor Acevedo de Francisco estuvieron simultáneamente vinculados a la clínica, cuál era el horario jornada en la que se desempeñaba el doctor Acevedo".
CONTESTO. Si mal no recuerdo el comenzaba a las 8:00am y terminaba a las 5:00pm con un espacio al medio día para almorzar pero no soy capaz de asegurar cuanto tiempo era " Folios 503 (último renglón) y 504. 7.2.4. Alejandro Arciniegas Castilla, El sentenciador le dedica 6 renglones al testimonio de este testigo para concluir que no es coherente con los múltiples testimonios rendidos, folios 52 y 33 del cuaderno del Tribunal.
El testimonio de este profesional es bien ilustrativo ya que se encuentra vinculado con la demandada desde el 16 de enero de 1973 y para la fecha de su versión aún continuaba prestando sus servicios. Vale decir, que es más antiguo que el demandante y lo más importante continua en las dependencias de la demandada " laboro en la actualidad para la demandada, ingrese el 16 de enero de 1973.", folio 481.
El juzgado le ordena que haga un relato de lo que le conste, exponiendo la razón de la ciencia de su dicho con la explicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos y la forma en la que llegaron a su conocimiento, penúltimo inciso del folio 481. De manera espontánea y con la total claridad de un profesional que tiene 36 años de servicio para la demandada, comienza su relato precisando la fecha de ingreso del demandante, las funciones del mismo, el horario, la propiedad de los equipos del laboratorio, la forma de remuneración, el cambio de la forma de cobrar, el promedio mensual, las órdenes impartidas y la fecha de retiro del demandante.
" el doctor Acevedo ingresó a laborar en el año 1977 en los primeros meses del primer semestre quizá marzo o abril ", " las funciones del doctor ACEVEDO consistía en supervisar y algunas veces en realizar análisis clínicos le tocaba a veces hacer análisis muy específicos como el de toxoplasmosis y el FTA, para realizar estas labores el doctor ACEVEDO cumplía un horario de lunes a viernes aproximadamente de ocho a cinco de la tarde con su descanso para el almuerzo y los sábados de ocho a doce ", " los aparatos con que se realizaban los exámenes - clínicos así como los reactivos la proveían Oftalmos S.A.", " como compensación a estas labores descritas el doctor Acevedo recibía un porcentaje de to que se facturaba, ese porcentaje fue establecido por el doctor JOSE IGNACIO BARRAQUER MONER (q.e.p.d.), el dinero lo recibía en el cuarto piso de la clínica Barraquer", " hacia el año 2000 aproximadamente nos hacían firmar una fotocopia palabras más palabras menos recaudo para terceros ", " para recibir este dinero mencionado nos encontramos la mayoría de las veces con el doctor Acevedo en el cuarto piso, entiendo que el promedio que recibía el doctor Acevedo durante su último año de labores en la clínica Barraquer ascendía a la suma aproximada de unos cinco millones de pesos mensuales", " ambos tanto el doctor JOSE IGNACIO como el doctor FRANCISCO nos imparten órdenes y al doctor Acevedo ambos le impartieron órdenes..", " el doctor Acevedo trabajo durante 23 años habiéndose retirado en los primeros meses del segundo semestre del año 2000.", folios 481 (último inciso) y 482.
Como se pudo apreciar el testigo nunca dijo que entre el demandante y la demandada existiera un contrato de trabajo, pero si dio la razón de ser de su dicho y en su respuesta espontánea se confirman los tres elementos que lo configuran y que no le valieron ninguna importancia al juzgador por considerar " no es coherente con los múltiples testimonios rendidos y citados precedentemente ", parte final del folio 32 e inicial del 33 del cuaderno del Tribunal.
Expone el censor que la mayoría de los testigos repitieron de manera mecánica expresiones y afirmaciones como si se tratara de un formato preestablecido, lo cual denota el temor que sentían al depender de la demandada, que si bien no faltaron a la verdad, fue la vinculación laboral la que les impidió « ser detallistas en su relato y además su ex compañero ya no estaba en la institución ».
Considera que las audiencias que no se pudieron practicar por la ausencia de los testigos, […] confirma que la parte actora siempre buscó el apoyo del juzgado para que la demandada concediera los permisos y permitiera a los testigos acudir a las audiencias y en varias de estas la demandada no mostro colaboración en facilitar el normal desarrollo de la audiencia. En el caso del testimonio del oftalmólogo Arciniegas Castilla la demandada al escuchar la respuesta espontánea del citado, tacha el testimonio de sospechoso, hecho que no ocurre con los demás, pese a que todos son ex compañeros amigos del demandante y facultativos de la demandada.
Tacha infamante, no aceptada por el juzgador precisamente porque se trata de un testimonio que reúne los elementos críticos objetivos que permiten deducir la ciencia del dicho. En efecto, en el hay probidad, ya que la conducta del testigo se ajusta a los rigurosos cánones de la ética por ser un intelectual con una amplia experiencia profesional que avala la misma demandada que lo tiene como el más antiguo de los facultativos; hay ciencia, ya que los hechos narrados los percibi6 con los sentidos y por eso precisa tiempo, modo y lugar; hay credibilidad ya que su versión es coherente y congruente.
Si bien es cierto, no hay concordancia con las versiones dubitativas o el "no me consta" de los demás testimonios esta no es razón para descartarla ya que los testimonio se cualifican y no se cuantifican, máxime cuando el asunto debatido encierra una realidad revestida de una apariencia que no lo es y debe darse preferencia a lo que se deduce de los hechos ya que independientemente de lo pactado el principio de la primacía de la realidad en materia laboral se impone aun cuando los propios interesados no sean conscientes de tal situación. Finalmente, en relación con este mismo testimonio el apoderado de la demandada pretende descalificarlo porque la audiencia se suspendió y debía continuar su declaración en la siguiente, la del 12 de febrero de 2008.
En esa fecha, el testigo acudió pero el juzgado ya había enviado el expediente a descongestión y ni el, ni yo, nos enteramos a tiempo de las nuevas fechas. Por último, asevera que el documento relativo al registro civil de nacimiento del actor (f.º 57), no fue tenido en cuenta por el juez de primer grado por considerarlo « ilegible », argumento con el cual negó la pensión de jubilación al no encontrar la fecha de nacimiento; no obstante, expone que cumplió con la carga procesal de aportar tal probanza, y que si bien el sentenciador no está obligado a usar los elementos de « amplificación de las palabras » (lupa) para facilitar su lectura, « no es culpa del actor la circunstancia denotada ya que es el transcurso del tiempo y la calidad del papel en el que fue impreso el registro que originó su deterioro e ilegibilidad sin medios útiles para tal fin »; agrega que por tales circunstancias, allegó el mismo documento, tal y como consta a folio 773, por lo que al encontrarse debidamente incorporado, debe resolverse de acuerdo con el alcance de la impugnación. VII.
RÉPLICA La entidad opositora asegura que el planteamiento del cargo no permite identificar de manera adecuada los cuestionamientos formulados; que si bien indicó la vía indirecta y el concepto de violación, no señaló el desatino o desatinos que le atribuye al Tribunal; que no precisó si la aplicación indebida de las disposiciones que estima violadas se produjo por la mala apreciación o a la falta de estimación de las mismas.
Afirma que el recurrente no identificó la distorsión que hizo el ad quem respecto del contenido de los documentos que relaciona en la demanda de casación, y lo que realmente está criticando es que el sentenciador no hubiera considerado suficiente el contenido de esos documentos para concluir la existencia de una relación laboral, cuestión que pertenece al ejercicio de la facultad de libre apreciación de la prueba que tiene el juez laboral; que no diferenció que la prueba documental y testimonial en sede de casación tienen un trato distinto, al ser la segunda no calificada; que no indicó en la proposición jurídica las normas sustanciales que consagran los derechos reclamados.
Agrega el opositor, que no obstante las anteriores deficiencias técnicas, en el transcurso del proceso destruyó la presunción de existencia de un contrato de trabajo que superficialmente invoca el cargo, en tanto que los viajes del actor no deberían tener incidencia en la identificación de la autonomía de éste, cuestión que solo puede aceptarse como una opinión personal del censor; que las características para que un error de hecho sea evidente y ostensible no se evidencian en el presente caso, y que lo afirmado por el recurrente sería admisible como parte de un alegato de instancia. VIII.
CONSIDERACIONES La proposición jurídica del cargo se encuentra satisfecha en la medida que el recurrente aludió a los artículos 23 y 24 del CSTSS, pues la controversia se centra en la declaración de existencia de un contrato de trabajo, y tales disposiciones consagran los elementos esenciales que lo definen. Pero lo anterior no significa que la demanda que contiene el recurso extraordinario de casación satisfaga los requisitos determinados por el legislador y la jurisprudencia, pues como lo tiene establecido esta Sala de la Corte, cuando la violación de la ley sustancial proviene de la errónea valoración de las pruebas, se requiere que el recurrente exponga cuáles fueron los errores de hecho que cometió el ad quem, identificar las pruebas mal valoradas y dejadas de apreciar, además de lo que éstas acreditan y explicar en que consistió la distorsión probatoria que se le atribuye al juzgador de alzada mediante la comparación entre el juicio emitido en su decisión y el contenido objetivo del medio probatorio enlistado, sin que las conjeturas o suposiciones suplan la labor que debe asumir el recurrente.
Como bien puede observarse, el recurrente no precisó los errores de hecho en los que pudo incurrir el juez colegiado, como quiera que no especificó qué hechos fueron tenidos por probados por el ad quem sin estarlo, y cuáles no dio por acreditado, cuando si lo estaban. Plantear el problema jurídico que resolvió el sentenciador en su decisión a modo de yerros fácticos no puede solventar la tarea de enlistar cada uno de éstos.
Al anterior desacierto formal, debe agregarse que el concepto de aplicación indebida se presenta cuando el sentenciador a pesar de entender adecuadamente la norma, la utiliza a un hecho no previsto por ella y, en consecuencia, le hace producir efectos distintos a los que contempla, extralimitando el ámbito de su vigencia temporal o simplemente la cercena; la aplicación indebida no recae sobre una determinada prueba documental, como lo plantea de manera equivocada la censura en algunos apartes de la sustentación del cargo.
Y si bien relacionó un determinado número de documentos que identifica con los folios 63, 69, 73, 196, 98 a 100, 124, 151, 206, 217, 262, 267, 106 a 108, 127, 135, 136, 150, 114, 122, 140, 125, 162, 216, 142, 145 y 163, no indicó si fueron inapreciados o erróneamente estimados por el Tribunal; aducir que con ellos se corrobora que el demandante hacía parte de la planta de personal de la Clínica Barraquer y que recibía instrucciones, no es suficiente para demostrar si en efecto la decisión contiene equivocaciones que tampoco fueron planteadas por el recurrente, pues tal labor debe acreditarse mediante un proceso razonado de confrontación entre lo que dedujo el sentenciador y lo que en verdad indica cada prueba, cuestión que no se infiere del desarrollo del cargo.
En cuanto al documento remitido por el DAS, del cual el censor hace una detallada relación de las salidas e ingresos de José Guillermo Acevedo de Francisco al país, e que indica fue la única prueba que analizó el sentenciador, debe resaltarse que la decisión impugnada no tuvo como soporte probatorio solo tal probanza pues también estudió los testimonios recaudados en el proceso.
Lo expuesto al respecto es el entendimiento subjetivo del apoderado del recurrente, en tanto que no se trata de sopesar la actividad migratoria del actor sino de determinar el objetivo del proceso laboral, esto es, la existencia de una relación de trabajo entre las partes, y no, si las salidas tenían justificación, como visitar a sus hijos en Norteamérica.
Promediar los días en que el demandante estuvo fuera del país para tratar de indicar que se trataba de sus vacaciones, es a lo sumo una aseveración que constituye un hecho nuevo que no se expuso en la demanda inicial. El recuento de las actuaciones procesales en las que para el recurrente se presentaron algunas irregularidades, como las de los folios 40 y 41 que corresponderían a otras foliaturas, lo sucedido en la audiencia del 26 de mayo de 2009 (f.°659), y las conclusiones que expone respecto de los contratos que fueron aportados en tal diligencia, y que debió aportarse, no constituyen razonamientos serios y conducentes a demostrar los desaciertos con las características de ser manifiestos, evidentes y protuberantes, como lo exige el artículo 7 de la Ley 16 de 1969.
Cumple agregar que al ser el testimonio una prueba no calificada en casación, conforme la norma antes señalada, es imposible abordar su estudio en esta sede, en la medida que no se demostró desacierto alguno sobre una que sí lo es. Téngase en cuenta que solo puede refutarse en casación por la vía de errores de hecho, la falta de valoración o apreciación errónea del documento auténtico, la confesión judicial, y la inspección judicial.
Lo cierto es que el cargo no cumplió con hacerle ver a la Sala de Casación, con el razonamiento debido, la ostensible contradicción que debió existir entre el defecto valorativo de las pruebas y la realidad procesal, de tal manera que los argumentos planteados se acercan más a una explicación subjetiva y no razonada, es decir a un alegato propio de las instancias, lo cual se ratifica cuando el censor acusa al juez de primer grado de no acceder a la pensión de jubilación so pretexto de que el registro civil de nacimiento era ilegible (f.° 57), en tanto que lo aportó nuevamente como se desprende de folio 773.
Con todo, recuérdese que les corresponde a los sentenciadores de instancia establecer el supuesto de hecho al que debe aplicarse la ley, y de allí que el art. 61 del CPTSS, les haya otorgado la facultad de apreciar libremente las pruebas, lo que implica que resulte inmodificable la valoración probatoria del Tribunal, mientras ella no lo lleve a decidir contra la evidencia de los hechos en la forma como fueron probados en el proceso.
En consecuencia, el cargo se desestima. Costas en el recurso de casación a cargo de la recurrente, por cuanto la acusación no salió avante y hubo réplica. En su liquidación, inclúyanse como agencias en derecho la suma de $3.750.000,oo, que se efectuara conforme lo establece el artículo 366 del CGP. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 28 de febrero de 2011, en el proceso que instauró JOSÉ GUILLERMO ACEVEDO DE FRANCISCO, contra OFTALMOS S.A. Costas, conforme se estableció en la parte motiva.
Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ 10