República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado No. 46916 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado Ponente SL12399-2016 Radicación nº. 46916 Acta No.30 Bogotá, D.C., diecisiete (17) de agosto de dos mil dieciséis (2016). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 2 de marzo de 2010, por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali en el proceso promovido por HUMBERTO GUEVARA CALVO contra la UNIVERSIDAD DEL VALLE.

I.

ANTECEDENTES El recurrente demandó en proceso laboral ordinario a la citada universidad, con el fin de que se le condene a reajustar el valor inicial de la pensión de jubilación teniendo en cuenta como factor salarial la doceava parte de la prima de vacaciones, el subsidio de transporte y la prima de navidad del último año de servicio; que se indexen los valores que resulten a su favor y sobre los mismos se paguen los intereses de mora.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que prestó servicios como trabajador oficial en la universidad demandada desde el 10 de febrero de 1975 hasta el 14 de agosto de 2003, en el cargo de mecánico; que su renuncia fue aceptada mediante Resolución 1886 del 10 de julio de 2003; que se le reconoció la pensión de jubilación a partir del 15 de agosto de 2003, con un valor inicial de $1.936.497; que posteriormente fue reliquidada, de conformidad con el Decreto 3557 del 10 de diciembre de 2003; que al momento de su jubilación contaba con 48 años de edad; que adquirió el derecho pensional con fundamento en el artículo 69 de la compilación de las normas convencionales publicada en abril de 1996, derecho que se consagró en la convención colectiva de trabajo suscrita el 6 de abril de 1979, en cuyo texto se acordó que el ente educativo jubilaría a los 48 años de edad y 20 de servicio, siempre que hubieran laborado como mínimo 15 años continuos o discontinuos en la misma universidad y 5 años en cualquier entidad del Estado, con el 100% del salario promedio devengado durante el último, más la doceava parte de la última prima.

Puntualizó, que en la institución educativa no existe un solo texto de la convención colectiva de trabajo, ya que cada vez que se pacta una nueva, los artículos no modificados continúan vigentes, pero no se transcriben en el nuevo acuerdo firmado, por lo que para efectos prácticos fue necesario hacer la compilación referida; que sin embargo, con fines probatorios, siempre que se firma un nuevo texto convencional se deja consagrado el principio de favorabilidad, cuyo tenor literal transcribió. Argumentó que el valor inicial de su mesada pensional -$1.936.497,oo- resultó del promedio salarial del último año de servicios, más la doceava parte de la última prima pagada, que lo fue la de navidad, pero que esta liquidación fue errada, ya que no se incluyeron todos los factores salariales de ley, como las doceavas partes de la prima de vacaciones y el subsidio de transporte, lo que genera una diferencia de $199.396,66.

Citó varios casos de trabajadores, en los que, según su dicho, la Universidad sí les tuvo en cuenta la prima de vacaciones y el auxilio de transporte como factor salarial, y les liquidó la doceava parte de la prima de navidad con base en lo pagado en el último año servicios y « no con el año calendario », como se hizo en su caso, por lo que acusa a la entidad de violar el derecho a la igualdad.

Añadió, que la institución educativa omitió hacer los descuentos sobre todos los factores salariales que debía tener en cuenta para liquidar la pensión, situación que no puede perjudicarlo, ya que su empleadora era la responsable de realizar los descuentos de acuerdo a lo pactado convencionalmente; sobre el tema trajo a colación un pequeño aparte de la sentencia de la CSJ SL de agosto de 2002, No.18563.

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó los relacionados con la existencia del vínculo laboral, el reconocimiento de la pensión de jubilación, su reliquidación y la respuesta negativa a la solicitud de inclusión de nuevos factores salariales; de otros supuestos fácticos dijo no ser ciertos, no constarle o se remitió a respuestas anteriores.

Precisó, que para efectos de determinar los factores constitutivos de salario, la convención colectiva de trabajo remite a la ley, por lo que para establecer el salario promedio que sirve de base para calcular el valor de la mesada pensional, se debe acudir al inciso final del artículo 3º de la Ley 33 de 1985, que enseña que las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, se liquidan sobre los mismos factores que sirvieron de base para calcular los aportes a seguridad social en pensiones, en concordancia con el artículo 18 de la Ley 100 de 1993, y el Decreto 691 de 1994, modificado por el Decreto 1158 de 1994.

Igualmente aclaró, que la universidad no incluyó la prima de vacaciones ni el subsidio de transporte como factores salariales para liquidar la pensión, porque dichos pagos no son constitutivos de salario de conformidad con lo previsto en el artículo 1° del Decreto 1158 de 1994, ni de cotización al sistema general de pensiones de los servidores públicos, y por esta razón el demandante nunca cotizó por esos conceptos para efectos de su pensión de jubilación. Puntualizó, que el ente educativo no se equivocó al incluir dentro de la liquidación de la pensión, la doceava parte de la prima de navidad pagada en el último año calendario, ya que el artículo 69 de la Convención Colectiva de Trabajo claramente señala, que se debe tomar la doceava de la última prima pagada, y en este caso correspondió a la de diciembre de 2002, dado que el trabajador se retiró en agosto de 2003.

Frente a los casos de trabajadores a los que, según el actor, la universidad si les incluyó todos los factores que él reclama, explicó que sí esta situación se presentó, fue por un error y falta de claridad sobre el tema, pero que es una irregularidad que la institución ha venido corrigiendo con base en la normatividad aplicable y la jurisprudencia que sobre el asunto se ha venido produciendo.

Propuso en su defensa las excepciones denominadas carencia del derecho e inexistencia de la obligación, prescripción y la innominada. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La primera instancia la desató el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cali, quien profirió sentencia el 2 de diciembre de 2009, absolviendo a la Universidad del Valle de todos y cada uno de los cargos incoaos en su contra.

El juez de primer grado luego de aludir al artículo 69 de la convención colectiva vigente en el año 2003 y al artículo 18 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el Decreto 691 de 1994, modificado por el Decreto 1198 de 1994, estimó que conforme a su literalidad, los rubros correspondientes a la prima de vacaciones y el subsidio de transporte no hacen parte de la base salarial para liquidar la pensión de jubilación, y que la citada norma convencional consagró expresamente como factor salarial « la doceava parte de la última prima », por lo que la reclamación carecía de fundamento legal.

III. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación del demandante, conoció del proceso la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali, Corporación que mediante la sentencia acusada confirmó lo decidido por el a quo y condenó en costas a la parte apelante. El Tribunal, consideró que la pensión que se le reconoció al demandante es de naturaleza convencional, ya que para la fecha que empezó a disfrutar de este derecho -15 de agosto de 2003- había cumplido 48 años de edad y más de 20 años de servicios, y que ninguna normatividad legal vigente para esa anualidad, concedía pensión de jubilación a esa edad; que además el acto administrativo que reconoció la citada prestación se fundamentó en el numeral primero de artículo 69 de la « Compilación de los Convenios Colectivos », y en el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994, por lo que argumentó que el citado precepto convencional no podía tener aplicación, por cuanto el texto que lo contiene carece «de la nota de depósito ante el Ministerio correspondiente, requisito legal cuya ausencia hace inexistente el negocio jurídico».

Expuso, que ante la ausencia de norma convencional que enseñe la forma de integrar el salario base de liquidación de la pensión del actor, corresponde aplicar lo que al respecto señalan las Leyes 33 y 62 de 1985, tal como lo tiene determinado la Corte Suprema de Justicia, entre otras, en las sentencias con radicado 27101 de 2006 y 30087 de 2007, ambas dictadas en asuntos seguidos contra la misma entidad educativa y para resolver asuntos similares.

Seguidamente con apoyo en el artículo 1º de la citada Ley 62 que modificó el 3º de la Ley 33, dejó claro que ni la prima de vacaciones, ni el auxilio de transporte ni la prima de navidad, pedidos en la demanda, hacen parte de la base salarial para determinar la pensión de jubilación de los trabajadores de la universidad demandada y como esa fue la única pretensión del actor, consideró que la sentencia de primera instancia debía confirmarse.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente « la casación total» de la sentencia de segunda instancia del 2 de marzo de 2010, dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cali.

Y una vez se constituya en sede de instancia, « revoque la sentencia de primer grado que absolvió al demandado y se le condene, de acuerdo a las pretensiones solicitadas en la demandada y se provea en costas como en derecho corresponde ». Con tal propósito formuló dos cargos que no tuvieron oposición, los cuales se estudiarán conjuntamente, por estar orientados por igual vía, denunciar similar compendio normativo, valerse de una sustentación que se complementa y perseguir idéntica finalidad.

VI. PRIMER CARGO Acusó la sentencia impugnada de violar la ley sustancial por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de la ley 33 de 1985 y 62 de 1985, artículo 1 que modificó el artículo 3 de la ley 33 de 1985, dejando de aplicar el artículo1. literal a) del título Pensiones de Jubilación- de la Convención Colectiva de Trabajo firmada el 6 de abril de 1979, « artículo 2 literal (sic) de la Convención Colectiva de Trabajo firmada el 18 de febrero de 1981 », artículo 19 de la Convención Colectiva de Trabajo firmada el 9 de marzo de 1983, artículo 13 de la Convención Colectiva de Trabajo firmada el 3 de abril de 1985, artículo 8 de la Convención Colectiva de Trabajo firmada el 11 de marzo 1986, artículo 18 de la Convención Colectiva de Trabajo firmada el 17 de marzo 1987, artículo 18 de la Convención Colectiva de Trabajo firmada el 28 de febrero de 1989, artículo 19 de la Convención Colectiva de Trabajo firmada el 22 de febrero 1991, artículo 7 de la Convención Colectiva de Trabajo firmada 19 de febrero de 1993, artículo 25 de la Convención Colectiva de Trabajo firmada el 28 de febrero 1985, artículo 24 de la Convención Colectiva de Trabajo firmada el 10 de marzo de 1997, artículo 15 de la Convención Colectiva de Trabajo firmada el 11 de marzo de 1998, artículo14 de la Convención Colectiva de Trabajo firmada el 23 de abril 1999, artículo 6 de la Convención Colectiva de Trabajo firmada el 11 de junio 2001, artículos 10 y 4 de la Convención Colectiva de Trabajo firmada el 27 de julio de 2005, artículo 69 de la Compilación de normas convencionales realizadas de común acuerdo entre la Universidad del Valle y SINTRAUNIVALLE.

Aseveró que el quebrantamiento de las normas indicadas fue como consecuencia de los manifiestos errores de hecho en que incurrió el sentenciador de segunda instancia, que fueron los siguientes: 1- No dar por demostrado estándolo, que la convención colectiva de trabajo que consagro (sic) por primera vez la pensión de jubilación se halla con la nota de depósito ante el Ministerio de la Protección Social. 2- No dar por demostrado, estándolo, que los textos convencionales vigentes entre 1981 y 1982, 1985 y 1986, 1987 y1989, «1989 y 1990», 1991 y 1992, 1993 y 1994, 1995 y1996, 1997, 1998, 1999, 2001 y entre 2005 y 2006 contienen su correspondiente nota de depósito del Ministerio de la Protección Social. 3- No dar por demostrado, estándolo, que mediante la convención firmada el 27 de julio de 2005 (Art. 4) se estableció que, de manera conjunta, entre la Universidad del Valle y SINTRAUNICOL sub directiva Cali designaran una comisión integrada por dos representantes de cada parte, para que realizaran la recopilación de todos y cada uno de los derechos y garantías convencionales cubiertos por la Convención Colectiva de Trabajo radicados en el Ministerio de la Protección Social.

Dicho trabajo sería reproducido por la Universidad del Valle y entregado a los trabajadores. 4- No dar por demostrado estándolo, que el artículo 69 numeral 1 de la recopilación de normas que refiere a la pensión de jubilación, es el mismo a que se refiere la convención colectiva de trabajo (1979- 1980) del 6 de abril de 1979, con el título PENSIONES DE JUBILACIÓN literal a).

A los anteriores protuberantes errores de hecho, según la censura, llegó el sentenciador por la falta de apreciación de las convenciones colectivas enunciadas atrás, obrantes a los folios 16 al 128. En la sustentación del cargo adujo, que el reajuste pensional que se reclama, nació del literal a) del título PENSIONES DE JUBILACION – del acuerdo convencional firmado el 6 de abril de 1979, entre la entidad demandada y " SINTRAUNIVALLE ", el que se encuentra legalmente depositado ante el Ministerio de la Protección Social, como consta a folio 23 vuelto, cuya vigencia se conservó en las sucesivas convenciones colectivas de trabajo que firmaron las partes, en la cláusula « DERECHOS Y PRESTACIONES », y todas ellas contienen las respectivas notas de depósito ante el Ministerio de la Protección Social.

Explicó, que la cláusula 4 « Recopilación Convención Colectiva » del acuerdo convencional firmado el 27 de julio de 2005, se determinó que se designaría una comisión paritaria integrada por dos miembros de la universidad y un número igual de SINTRAUNICOL Sub directiva Valle, para que hicieran la recopilación de todos y cada uno de los derechos y garantías convencionales « cubiertos por la convención colectiva de trabajo radicados en el Ministerio de la Protección Social », y que el artículo 69 de la compilación correspondió a la pensión de jubilación. Dijo, que si el ad quem « hubiese valorado y tomado en consideración las pruebas », habría sentenciado de acuerdo con lo solicitado en las pretensiones de la demanda, y no habría incurrido en el defecto fáctico que aquí se le endilga.

VII. SEGUNDO CARGO Acusó la sentencia de violar la ley sustancial por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de la Leyes 33 de 1985 y 62 de 19985, artículo 1, que modificó el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, dejando de aplicar el artículo 4 de la convención colectiva de trabajo de fecha 27 de junio de 2005 y artículo 69 literal a) de la compilación de normas convencionales realizada de común acuerdo entre la Universidad del Valle y SINTRAUNIVALLE.

Afirmó, que el quebrantamiento de las normas aludidas, se dio como consecuencia de los manifiestos errores de derecho en que incurrió el sentenciador de segunda instancia, que fueron los siguientes: 1- No dar por demostrado, estándolo, que la compilación de convenios colectivos de trabajo no puede tener el requisito de depósito ante el Ministerio de la Protección Social. 2- No dar por demostrado, estándolo, que mediante la Convención Colectiva de Trabajo firmada el 27 de julio de 2005 en su artículo 4 se ordenó la recopilación de las convenciones colectivas de trabajo. 3- No dar por demostrado, estándolo, que la Convención Colectiva de Trabajo firmada el 27 de julio de 2005 entre SINTRAUNICOL Subdirectiva Cali y la Universidad del Valle contiene la nota de depósito ante el Ministerio de la Protección Social. 4- No dar por demostrado, estándolo, que la compilación de normas, en la que consta en el artículo 69 la pensión de jubilación, fue el fruto del trabajo elaborado por la comisión de que trata el artículo 4 de la Convención Colectiva de Trabajo firmada el 27 de julio de 2005.

A los anteriores protuberantes errores de derecho, según el recurrente, llegó el ad quem por la falta de apreciación de las siguientes pruebas: 1. Convención Colectiva de Trabajo Firmada entre las partes el 27 de julio de 2005, (fls. 119 a 128 y vuelto). 2. Compilación de normas convencionales realizadas de común acuerdo entre la Universidad del Valle y SINTRAUNIVALLE, (fls.156 a 176).

En su demostración argumentó, que el Tribunal al estimar que el artículo 69 de la compilación de convenciones no puede tener aplicación en los autos, porque el texto que lo contiene carece de nota de depósito ante el Ministerio correspondiente, ignoró que en el artículo 4 de la Convención Colectica de Trabajo firmada en el año 2005, que contiene la respectiva certificación de depósito ante el Ministerio del ramo, se dejó establecido que una comisión integrada por las dos partes se encargarían de compilar las normas y garantías convencionales cubiertas por las convenciones colectivas de trabajo radicadas ante el Ministerio de la Protección Social; que la citada recopilación no requiere de solemnidad alguna por ser un mandato de la convención indicada.

VIII. CONSIDERACIONES El sentenciador de alzada con apoyo en la resolución de reconocimiento de la pensión de la que se reclama la reliquidación, determinó que este derecho tuvo como fundamento el numeral 1º del artículo 69 de la compilación de convenciones y el artículo 1° del D. 1158 de 1994, pero que el citado precepto convencional contenido en el compendio de todas las normas convencionales vigentes para los trabajadores de la demandada, no podía ser aplicado en este asunto porque no tenía la nota de depósito ante el Ministerio de la Protección Social.

La falta de la constancia de depósito que adujo el juez de alzada no fue desmentida por el censor, por el contrario, la aceptó argumentando que la « compilación de la convención colectiva » no necesitaba de ésa formalidad, toda vez que su artículo 69, en el que se fundamentó el acto administrativo que ordenó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, es la réplica del literal a) del título PENSIONES DE JUBILACION – del acuerdo convencional firmado el 6 de abril de 1979, que se encuentra legalmente depositado ante el Ministerio de la Protección Social, cuya vigencia se conservó en las sucesivos textos convencionales firmados por las partes, y que el ad quem incurrió en el destino de no haberlos apreciado, pues de hacerlo habría observado que todos ellos tenían la constancia de depósito.

En este orden, considera la Sala que ciertamente al juez de segundo grado le faltó examinar los textos de las convenciones que fueron objeto de compilación, pues es evidente que la suscrita el 6 de abril de 1979, fls. 16 y ss, contiene la constancia de depósito, además que el texto del título « Pensión de Jubilación » es el mismo que aparece en el numeral 1º del artículo 69 de la compilación. Así mismo, es verdad que el trabajo de compilación de los derechos y garantías convencionales, se adelantó por mandato del artículo 4 de la convención firmada el 27 de julio de 2005, pues allí se determinó la forma como estaría integrada la comisión y el término en el que adelantaría tal encargo.

Sin embargo, este yerro no tiene la relevancia suficiente para derrumbar la decisión del Tribunal, en tanto que de tener que analizarse en instancia el texto de la cláusula que consagra la pensión de jubilación, arrojaría la misma sentencia absolutoria. Y ello porque, en la cláusula pensional que contiene originalmente el beneficio jubilatorio objeto de estudio, vale decir, la del acuerdo convencional firmado el 6 de abril de 1979, solo se determinó en forma expresa, que se tendría en cuenta, como factor salarial en el ingreso base de liquidación, la doceava parte de la última prima y que se aplicaría una tasa de remplazo del 100%.

La citada norma convencional es del siguiente tenor literal: PENSIONES DE JUBILACIÓN a) A partir de la firma de la presente Convención Colectiva de Trabajo, la Universidad del Valle jubilará a los 48 años de edad y 20 de servicio, a los trabajadores que hayan laborado como mínimo 15 años continuos o discontinuos al servicio de la Universidad del Valle y 5 años más al servicio de cualquier entidad del Estado, con el 100% del salario promedio devengado durante el último año de servicios, más la doceava parte de la última prima.

Ahora bien, si el texto convencional no incluyó, de forma expresa, como factor salarial del ingreso base de liquidación de la mesada pensional, las primas de vacaciones y navidad, ni el auxilio de transporte, que el accionante solicitó se tuvieran en cuenta para que se ordenara la reliquidación de su mesada, el Tribunal no podía acceder a lo peticionado, salvo respecto de la doceava de la prima de navidad ya que fue la última prima recibida en el último año de servicios.

Empero, según se narra en el propio libelo demandatario, ésta sí fue incluida como factor salarial, y el actor no precisa sí por este concepto, recibió un mayor valor al tomado por la entidad en la determinación del IBL que amerite una reliquidación. De otro lado, ante la generalidad del precepto convencional sobre los factores a incluir en la liquidación de la mesada, ya que, se insiste, solo incluyó la doceava parte de la última prima, corresponde acudir a lo que al respecto dispone el artículo 3º de la Ley 33 de1985, modificado por el artículo. 1º de la Ley 62 de ese mismo año en armonía con el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994, que modificó el art. 6° del Decreto 691 de 1994, normas que tampoco incluyen como factor salarial la doceava parte de la prima de vacaciones ni el subsidio de transporte.

Por manera que ningún equívoco puede atribuírsele al ad quem. En consecuencia, aun sometiendo al análisis probatorio las diferentes convenciones colectivas que suscribieron las partes desde el 6 de abril de 1979, las cuales contiene la respectiva constancia de depósito, y de ellas inferir que el texto del título « Pensión de Jubilación » es el mismo que aparece en el numeral 1º del artículo 69 de la compilación, tal inferencia no tendría la capacidad de derruir la sentencia de alzada porque la cláusula convencional nada dice en torno a incluir como factor salarial las doceavas de la prima de vacaciones y el auxilio de transporte, conceptos a los que el impugnante asegura tener derecho convencional y sobre los que reclama la reliquidación, pues, se reitera, solo estableció como factor salarial « la doceava parte de la última prima », que en este caso fue la de navidad, y se tuvo en cuenta en la conformación del salario base de liquidación de la mesada pensional.

Vale la pena recordar, que sobre los mismos puntos que son objeto de reproche en este asunto y en donde fungió como demandada la misma universidad que se citó como contradictora en el presente juicio, la Sala ha esgrimido similares argumentos a los que aquí se exponen, para lo cual puede consultarse las sentencias CSJ SL15715-2015 y CSJ SL4349-2015.

Por lo anterior, no se casará la sentencia, como quiera que, luego del estudio de la norma convencional contentiva de la pensión de jubilación del actor, se llega a la misma decisión absolutoria a la que arribó el ad quem, aunque por razones diferentes. Sin costas en el presente trámite, dado que no hubo réplica. I. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 2 de marzo de 2010, en el proceso que instauró HUMBERTO GUEVARA CALVO.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. JORGE LUIS QUIROZ ÁLEMAN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS PAGE 17