CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 59155 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL12398-2016 Radicación n.° 59155 Acta No. 30 Bogotá, D.C., diecisiete (17) de agosto de dos mil dieciséis (2016). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por GUSTAVO OROZCO POLANCO, contra la sentencia proferida el 29 de junio de 2012, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso que instauró el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, sustituido procesalmente por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES «COLPENSIONES».

I.

ANTECEDENTES El citado accionante llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, con el fin de que se le condene a reconocer y pagar la pensión de vejez, a partir del 2 de agosto de 2005, cuando arribó a la edad de 60 años, junto con los reajustes de ley, las mesadas adicionales, los intereses de mora previsto en el art. 141 de la Ley 100 de 1993, y las costas.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales; que está amparado por el art. 36 de la Ley 100 de 1993 y por tanto es beneficiario del régimen de transición, por lo que se le aplica la ley anterior, esto es, el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual año; que solicitó la pensión de vejez y el ISS mediante la resolución No. 003763 de 2009, negó la prestación bajo el argumento que solo tenía cotizadas 636 semanas; que presentó recurso de apelación y acción de tutela, pero la negativa de la pensión fue confirmada con la resolución No. 901668 de 2009; que su historia laboral presenta inconsistencias que llevaron a desconocerle algunas cotizaciones, con las cuales completaría la densidad de semanas exigida; que como no tiene capacidad para seguir cotizando, por cuanto ya no puede seguir trabajando en actividades agropecuarias y está enfermo, su pensión debe reconocerse con los aportes que tiene acumulados.

El Instituto demandado al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, admitió que el demandante era su afiliado, que elevó solicitud de pensión de vejez que le fue negada, por cuanto durante toda su vida laboral solo cotizó 636 semanas, que interpuso los recursos de ley y el ISS confirmó dicha negativa, y de los demás supuestos fácticos dijo que eran apreciaciones subjetivas de la parte actora que debían probarse.

Propuso las excepciones que denominó inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, prescripción, buena fe del ISS y la innominada. En su defensa argumentó, que si bien el demandante al 1° de abril de 1994 tenía más de 40 años de edad, no conservó la transición pensional, ya que durante toda su vida laboral cotizó únicamente 636 semanas, y por ende no tenía las 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios, que exige el Acto Legislativo 01 de 2005 en su parágrafo transitorio 4°, que entró a regir el 25 de julio de igual año, y en tales condiciones la norma aplicable no era el Acuerdo 049 de 1990, sino el art. 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el art. 9° de la Ley 797 de 2003, respecto de la cual no reúne la densidad de semanas.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinticuatro Laboral Adjunto del Circuito de Cali, mediante sentencia fechada 14 de diciembre de 2011, absolvió al Instituto de Seguros Sociales de todas las pretensiones formuladas en su contra, y condenó en costas al demandante. Para arribar a esa determinación, el a quo definió que el demandante si era beneficiario del régimen de transición consagrado en el art. 36 de la Ley 100 de 1993, y que revisada la historia laboral del actor, incluyendo las cotizaciones efectuadas por los empleadores y el consorcio prosperar, durante su vida laboral alcanzó a cotizar 760 semanas, de las cuales solo 452 fueron efectuadas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de los 60 años de edad, lo que significa que no cumple con la densidad de semanas exigidas por el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, esto es, las 500 en ese lapso de los 20 años o 1.000 semanas en cualquier tiempo.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló el actor y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, profirió sentencia el 29 de junio de 2012, por medio de la cual confirmó la decisión de primer grado, sin costas en la alzada. El Tribunal como fundamento de su decisión, comenzó por señalar que el problema jurídico a resolver consistía en establecer «si el demandante acredita la densidad mínima de semanas de cotización exigidas por el Literal b) del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el decreto 758 del mismo año», para lo cual reprodujo su texto a fin de destacar que el afiliado para acceder a la pensión de vejez bajo ese régimen, debe reunir un mínimo de 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, o haber acreditado 1.000 semanas en cualquier tiempo.

A reglón seguido, verificó el número de semanas cotizadas en pensiones, según el reporte o historia laboral visible a fls. 117 y 118, encontrando que el accionante tiene aportes de varios empleadores del sector privado, al igual que como independiente, y a través del régimen subsidiado, con lo cual se acredita un total de 738,71 semanas cotizadas, de las cuales 452 corresponden a los 20 años anteriores al cumplimiento de los 60 años de edad, es decir del 2 de agosto de 1985 hasta el mismo día y mes del año 2005, por haber nacido el 2 de agosto de 1945 (fl. 68).

Adujo, que no se demuestra en el plenario que el actor satisfaga las semanas requeridas en el art. 12 literal b) del Acuerdo 049 de 1990, pues en definitiva no alcanza las 500 y 1.000 semanas en los términos allí previstos. Indicó, que no es de recibo como lo sugiere el apelante, otorgar la prestación de vejez al actor con fundamento en la «equidad» para interpretar las normas que regulan la pensión, ni tampoco por la debilidad manifiesta de no poder seguir cotizando al Sistema, ya que conceder el derecho con apenas 738 semanas de cotización, implicaría desconocer los requisitos que la propia ley ha fijado.

Agregó, frente a la alegación del impugnante de que el ISS no contabilizó las semanas de cotización pagadas en mora y con intereses, que es del caso precisar, que «ningún pronunciamiento hizo tanto la AFP como el a quo sobre este aspecto, y en la relación de semanas que hizo esta Sala están contempladas con suma exhaustividad cada una de las que acumula el apelante».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte CASE la sentencia del Tribunal. Con tal propósito formuló un cargo, por la causal primera de casación laboral, que a continuación se estudiará. VI.

CARGO ÚNICO Atacó la sentencia recurrida, de violar la ley sustancial por la vía directa, por «infracción directa, aplicación indebida o interpretación errónea», por razón de la «interpretación de la Norma Procesal para negar la Pensión de Vejez, Art. 33 de la Ley 100/93, al no tener 1000 semanas cotizadas, y acceder a la Pensión con 955 - 738.71 (sic) semanas cotizadas aplicando el principio de EQUIDAD establecido por la Corte Constitucional».

Para la sustentación, la censura luego de hacer una relación de los hechos del litigio, argumentó que el demandante había cotizado 955 semanas durante toda su vida laboral, al sistema de prima media con prestación definida y a Prosperar, cuya acumulación de semanas resulta procedente. Que como no cumple la exigencia de las 1.000 semanas, en los términos del art. 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990 o el art. 33 de la Ley 100 de 1993, debió aplicarse la interpretación dada por la Corte Constitucional en la sentencia T-707 de 2006, relacionada con el principio de EQUIDAD, que significa proporcionalidad, para lo cual citó algunos apartes de esa decisión constitucional.

Arguyó, que probó con declaración ante Notario Público, que el actor por razón de su edad, estaba por fuera del mercado laboral y no le daban trabajo, y por ende carece de recursos para completar las cotizaciones de ley. Hizo alusión a los arts. 46, 48, 53, 228 y 230 de la CN, en cuanto a la cobertura, a la protección y asistencia de las personas de la tercera edad, la seguridad social como un servicio público de carácter obligatorio, a la remuneración mínima vital o móvil, a la situación más favorable en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho, la prelación del derecho sustancial, y el imperio de la ley frente a los principios generadores de derecho, todo ello para insistir en la aplicación en este asunto de la EQUIDAD que permite mantener una buena calidad de vida y la dignidad humana, y así poder acceder a la pensión de vejez con un número de semanas cotizadas inferior a 1.000.

Especificó que lo precedente está en armonía con el principio de solidaridad, que obliga al Estado a cumplir una función social, consistente en «suplir las contingencias de la viudez y la orfandad y que la familia por falta del Mínimo Vital no padezca hambre y miseria», además que la devolución de aportes no cumple con esa finalidad. Agregó, que resulta del caso invocar el principio «Pro-Homine», que impone un criterio hermenéutico relacionado con la interpretación de la norma jurídica más extensiva, amplia y favorable para el hombre, en este asunto para el afiliado demandante, lo cual justifica que «en aquellos casos en los que se acepta más de una interpretación a una norma se deberá preferir la que, de mejor manera garantice los derechos de las personas».

VII. LA RÉPLICA El opositor solicitó de la Corte desestimar el cargo, por cuanto adolece de deficiencias de técnica, ya que el alcance de la impugnación está mal formulado, no cuenta con una adecuada proposición jurídica ni sustentación, como quiera que no se explica en qué consistió la violación de la ley sustancial, y se entremezclan aspectos probatorios y jurídicos, sin lograr destruir los razonamientos que soportan la sentencia impugnada, en la medida que el demandante no reúne los presupuestos de la norma aplicable por virtud de la transición pensional, esto es, el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual año, al no contar con las 500 semanas mínimas cotizadas anteriores al cumplimiento de la edad o un total de 1000 semanas aportadas durante toda la vida laboral.

VIII. CONSIDERACIONES Primeramente debe decirse, que el cargo orientado por la vía directa, adolece de algunas falencias de orden técnico, tales como: (i) El alcance de la impugnación, que en casación es el petitum de la demanda, en donde el recurrente debe pedir a la Corte con la mayor claridad posible lo que se pretende de ella, resulta técnicamente defectuoso, por cuanto se limitó a solicitar que se case la sentencia del Tribunal, omitiendo por completo especificar lo que debe hacer la Corte como tribunal de instancia una vez quebrado el fallo atacado, respecto de la decisión del a quo, valga decir, si confirmarla, revocarla o modificarla.

(ii) No está claro el concepto de violación invocado, en relación con los preceptos legales que se mencionaron en la proposición jurídica al igual que en el desarrollo del cargo, ya que se alude indistintamente a los tres submotivos posibles de violación de la ley sustancial, «infracción directa, aplicación indebida o interpretación errónea», no siendo posible que la Corte entre a indagar o suponer frente a cuáles normas tienen ocurrencia las citadas transgresiones, para acometer el estudio a fondo de la situación planteada.

(iii) Cuando se dirige el cargo por la vía directa, los fundamentos fácticos de la sentencia recurrida quedan incólumes, permitiendo solo la disquisición jurídica del punto en controversia. Sin embargo, se observa que la censura cuestiona el número de semanas cotizadas por el demandante durante toda su vida laboral, por cuanto en la acusación sostiene que fueron aportadas 955 semanas, en contra de lo concluido por la segunda instancia que estableció que en total dicho afiliado había cotizado 738,71 semanas, lo cual de no compartirse debió atacarse por la senda indirecta o de los hechos, junto con alegación de las pruebas que en decir de la censura demuestran la falta de capacidad económica del actor, que le impiden completar las cotizaciones de ley.

Aunque lo anterior sería suficiente para desestimar el cargo, de llegarse a rescatar los cuestionamientos netamente jurídicos, que giran en torno a establecer dos aspectos puntuales, a saber: (i) que por «EQUIDAD» es posible conceder al demandante la pensión de vejez, pese a no tener satisfecha la exigencia legal de las 1.000 semanas cotizadas en cualquier tiempo; y (ii) que en este asunto en particular, debe aplicarse la situación más favorable al accionante, observando los principios de favorabilidad, solidaridad y «Pro-Homine», para así poderle reconocer la prestación de vejez, con un número inferior a las semanas de cotización requeridas, valga decir, con 738,71 semanas como lo determinó el Tribunal o 955 como lo alega el recurrente; se tiene que la acusación tampoco podría salir avante, por lo siguiente: A.- Exigencia de los requisitos legales para acceder a la pensión de vejez. 1.- La ley sustantiva tiene regulado en los diferentes regímenes pensionales, los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o jubilación, en cuanto estableció una edad mínima y un número de semanas de cotización o tiempo de servicios, que el afiliado debe cumplir.

En la normatividad que analizó el Tribunal, que se contrae al art. 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual año, que corresponde a la normatividad anterior aplicable al demandante por virtud del régimen de transición pensional, sobre lo cual no hay discusión en sede de casación, trae como exigencias: a) 60 o más años de edad si es varón o 55 o más años de edad si es mujer, y b) un mínimo de 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de 1.000 semanas de cotización sufragadas en cualquier tiempo (subraya la Sala). 2.- Los Jueces del trabajo pese a gozar de autonomía e independencia, «en sus providencias, solo están sometidos al imperio de la ley…», de conformidad con lo estipulado en el artículo 230 de la Constitución Política.

Su misión principal es la de interpretar y aplicar correctamente la ley a un caso en particular, para efectos de definir las consecuencias jurídicas que se desprendan de lo demostrado y debatido en el proceso, lo cual debe guardar congruencia con la causa petendi que delimita la litis y con los términos en que se trabó la relación jurídico procesal.

Así las cosas, al Juzgador no le es dable fallar por fuera de la ley, con mayor razón cuando la legislación laboral y de la seguridad social tiene un carácter protector y tuitivo. Excepcionalmente el Juez puede inaplicar una norma legal según su juicio de valor, dentro de su labor interpretativa, cuando considere que dicho precepto es contrario a la Constitución Política, con fundamento en el art. 4° de la Carta Superior que consagra la excepción de inconstitucionalidad, que no es el caso que nos ocupa. 3.- Con relación a la «equidad», como una noción de justicia e igualdad social, para el caso en estudio, no es posible acudir a ella a fin de conceder un derecho pensional por fuera de los requisitos de ley, máxime cuando no está evidenciado que exista un desequilibrio o desigualdad al aplicar el canon positivo.

Ciertamente, toda persona que aspire a pensionarse con alguno de los regímenes de la seguridad social, debe cumplir necesariamente con los requisitos de edad y tiempo de servicios o número mínimo de semanas cotizadas contenidos en la normativa pertinente. En el evento de que no le sea reconocida la pensión al asegurado o sus beneficiarios, el sistema tiene previsto unas prestaciones económicas sucedáneas, cuales son, la indemnización sustitutiva o la devolución total de los aportes, según el régimen a que pertenezca el afiliado.

De ahí que, el Tribunal no pudo cometer ningún yerro jurídico al no aplicar el criterio de equidad alegado por la parte actora en la apelación, para conceder con fundamento en el mismo la pensión de vejez al demandante que no reúne el requisito mínimo de semanas cotizadas, y por ende estimar, que acceder a lo planteado por el demandante «implicaría desconocer los requisitos que la propia ley ha fijado», debiéndose absolver al ISS de las pretensiones incoadas.

B.- Principio de favorabilidad para reconocer la pensión de vejez. La censura sostiene que en el presente asunto, debió tenerse en cuenta la situación más favorable al promotor del proceso, para reconocerle la pensión de vejez implorada con una densidad de semanas de cotización inferior a las 1.000 exigidas por la normativa legal, dado que es sabido que en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho, se ha de favorecer al trabajador demandante que es una persona de la tercera edad.

En esencia, porque el actor no está en capacidad de seguir cotizando para completar las semanas de aportes requeridas, debiéndosele dar a la norma jurídica una interpretación más extensiva, amplia y favorable, que permita tomar un número menor de semanas, observando los principios de equidad, solidaridad y el «Pro Homine». En el sub lite, no se presenta ninguna duda en la aplicación o interpretación de las fuentes formales de derecho, para poder echar mano al principio de favorabilidad o in dubio pro operario, el cual solo tiene aplicabilidad cuando frente a una misma norma laboral surgen varias interpretaciones sensatas, fundadas y sólidas que sean contrapuestas, que ante tal colisión implica escoger el ejercicio hermenéutico que más le favorezca al trabajador.

En consecuencia, cuando no exista duda del juez en la interpretación, así el precepto legal permita otros entendimientos, no es del caso acudir a tal principio. En efecto, para el caso en particular, el Tribunal no halló dos posibles interpretaciones de la disposición legal que consideró aplicable, concretamente en lo que atañe al requisito del número mínimo de semanas cotizadas para adquirir la pensión de vejez, como tampoco le surgió duda sobre la aplicación de dos normas vigentes de trabajo o de la seguridad social, y por tanto no hay incertidumbre o divergencia que abra el camino para acoger el citado principio protector del derecho laboral y de la seguridad social, plasmado en los arts. 53 de la C.N. y 21 del C.S.T. Para la Corte, lo que propone la censura, no es la aplicación o interpretación contundente y persuasiva de una fuente formal del derecho, sino que busca la creación de una nueva regla o formula de pensionarse, mediante la supresión o disminución de requisitos legales consagrados expresamente, básicamente en lo que atañe a la densidad de semanas mínimas de cotización, situación que como ya se explicó, no es de recibo por la obediencia y acatamiento debido del juez a la Constitución y la ley (art. 230 C.N.).

Adicionalmente, debe decirse, en relación con las exigencias legales para obtener la pensión de vejez, que ellas no desconocen el principio que refiere la censura del «Pro-Homine», porque precisamente la seguridad social tiene puesta su mirada en el ser humano, además dicho postulado no permite desconocer la legislación laboral vigente que como antes se dijo es proteccionista, ni la Constitución Política, en cuanto el legislador ha establecido unos requisitos mínimos para acceder a los derechos pensionales, además que por situaciones particulares como las que alude el censor, no es dable ignorar otros principios constitucionales como la solidaridad social y la sostenibilidad o responsabilidad financiera del Sistema.

Por todo lo expresado, el Tribunal no cometió los yerros jurídicos endilgados, y por consiguiente el cargo se rechaza. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo del recurrente demandante, por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo réplica. Se fijan como agencias en derecho la suma de $3.250.000,oo, que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el art. 366 del Código General del Proceso.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 29 de junio de 2012, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso que instauró GUSTAVO OROZCO POLANCO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, sustituido procesalmente por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES «COLPENSIONES».

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 17