República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 45001 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA Magistrado ponente SL12398-2015 Radicación n.° 45001 Acta 31 Bogotá, D. C., nueve (9) de septiembre de dos mil quince (2015). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por BERTA ELENA VARGAS LÓPEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 4 de noviembre de 2009, en el proceso promovido contra el POLITÉCNICO COLOMBIANO JAIME ISAZA CADAVID.

I.

ANTECEDENTES Berta Elena Vargas López llamó a juicio al Politécnico Colombiano – Jaime Isaza Cadavid, con el fin de obtener el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes por la muerte de su esposo, señor Miguel Ángel Ramírez Serna, a partir del 26 de agosto de 1981, junto con los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, o en subsidio la indexación (folios 2 a 6).

Como sustento de sus pretensiones, señaló que contrajo matrimonio con el causante el 28 de agosto de 1960, quien falleció el 26 del mismo mes pero del año de 1981, con un tiempo de servicios a favor de la accionada, de 13 años, 11 meses y 14 días, habiendo desempeñado el cargo de vigilante. Al dar respuesta a la demanda, la accionada se opuso a las pretensiones, e informó, de conformidad a lo señalado en los artículos 34 y 35 del Decreto 3135 de 1968, que reconoció el seguro de vida a la demandante y a sus hijos, sin existir disposición alguna, que la obligara al pago de la prestación pretendida.

En su defensa formuló las excepciones de inexistencia de la obligación, pago, buena fe, prescripción, compensación, falta de jurisdicción, e imposibilidad de la entidad demandada para proceder al reconocimiento de una pensión que no estaba reglamentada por mandato legal (folios 26 a 33). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Medellín, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 25 de noviembre de 2008, absolvió al demandado (folios 73 a 76).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandante conoció del proceso el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que, con la sentencia cuestionada en casación, confirmó la de primera instancia (folios 86 a 91). Para arribar a su decisión, en lo que al recurso interesa, el Tribunal partió por definir, sustentado en las pruebas aportadas al proceso, lo siguiente: (i) el causante prestó sus servicios al demandado del 2 de septiembre de 1967 al 25 de agosto de 1981, y desempeñó el cargo de celador;

(ii) falleció el 25 de agosto de 1981 y, (iii) «no se discute dentro del proceso la calidad de Servidor Público del causante». Luego se ocupó de establecer, si el decreto 758 de 1990, aplicaba para situaciones ocurridas con anterioridad a su vigencia, e informó, como primera medida, que el causante falleció antes de la vigencia de esa normatividad, la cual «solo es aplicable a los afiliados al ISS, requisito que no se cumple frente a la pensión de sobrevivientes reclamada», y al momento de la muerte del causante, este «no tenía el tiempo de servicios suficiente para generar el derecho a la sustitución pensional»; informó, que de acceder a la súplica del recurrente, se estaría vulnerando el principio de irretroactividad de la ley, y transcribió la sentencia con radicado 34779, relativa a la normativa aplicable a una pensión de sobrevivientes, e indicó lo siguiente: Por último se reitera que aceptar lo que pretende la parte demandante seria ir en contra de la seguridad jurídica propia del Estado Social de Derecho, pues se sorprendería al demandado aplicándole una norma que no lo vinculaba y que no existía al momento en el que ocurrieron los hechos.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende se case la sentencia del Tribunal; en sede de instancia revoque la de primera instancia y, se acceda a las súplicas de la demanda. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que no mereció réplica.

VI. ÚNICO CARGO Acusa la sentencia por la vía directa, por la «no aplicación» del artículo 9º del numeral 7 de la ley 90 de 1946, del decreto 433 de 1971, decreto 1650 de 1977, decreto 3041 de 1966, los artículos 25, 26, 27 y 28 del decreto 758 de 1990, los artículos 1, 4, 13, 47, 48, 53 y 230 de la Constitución Nacional, y por «la aplicación incorrecta» de los artículos 39 de decreto 3135 de 1968, 19 y 20 del decreto 434 de 1971, artículo 8º de la ley 4ª de 1976, 1º de la ley 33 de 1976, y 29 de la ley 33 de 1985.

Para demostrar el cargo, parte por precisar su conformidad con los supuestos fácticos que sirvieron de sostén de la decisión cuestionada, e informa que su disentimiento se centra en establecer la normativa aplicable para el caso concreto, para lo cual expone que las disposiciones señaladas en la proposición jurídica, contienen reglas diferentes para obtener el reconocimiento de la prestación de sobrevivientes, como lo son, un tiempo de servicios de 20 años en la función pública, o acreditar aportes del trabajador durante 300 semanas en cualquier tiempo o 150 semanas durante los últimos 3 años al fallecimiento del asegurado; cita el artículo 4º del decreto 2127 de 1945, y concluye sobre la condición de empleado público del causante, siéndole, según indica, aplicable en principio la ley 33 de 1985; no obstante lo anterior, dice que se está frente a una inequidad y desigualdad, en cuanto a los requisitos para acceder a la pensión pretendida, atendiendo si se es empleado público o trabajador particular, y señala, que se debe aplicar el régimen más beneficioso para resolver ese inconveniente, a través del principio de la condición más beneficiosa, que no es otro que el contenido en las disposiciones acusadas por su «no aplicación».

Concluye de la siguiente manera: El conjunto de desatinos implicaron que la sentencia impugnada vulnerara por la vía directa, a causa de la no aplicación del art. 9 Numeral 7 de la ley 90 de 1946, del decreto 433 de 1971, decreto 1650 de 1977, decreto 3041 de 1966 de los siguientes artículos 25, 26, 27 28 del decreto ley 758 de 1990; artículos 1, 4, 13, 47, y 48, 53, 230 de la Constitución Políticas de Colombia; y a causa de la aplicación incorrecta del Art. 39 del decreto 3135 de 1968, Artículos 19 y 20 del decreto 434 de 1971, Art. 8 de la ley 4 de 1976, Art. 1 de la ley 33 de 1973 Art. 29 de la ley 33 de 1985; afecta y vician el fallo de segunda instancia pues de aplicarse el decreto 758 de 1990 otro hubiese sido el sentido del fallo a consecuencia de haberse probado y dado a cabalidad todas las circunstancias fácticas y jurídicas traídas en la norma sustantiva para el reconocimiento de la prestación económica de sobreviviente en favor del demandante.

VII. CONSIDERACIONES Según los términos formulados en el recurso, corresponde a esta Sala determinar si el acuerdo 049 de 1990 aprobado por el decreto 758 del mismo año, aplica a la pensión de sobrevivientes perseguida por la demandante. No fueron motivo de inconformidad, dada la senda escogida por la censura, los siguientes supuestos de hecho: (i) el causante prestó sus servicios al demandado entre el 2 de septiembre de 1967 y el 25 de agosto de 1981;

(ii) desempeñó el cargo de celador; (iii) falleció el 25 de agosto de 1981, (iv) no estaba afiliado al Instituto de Seguros Sociales y (v) ostentó la condición del servidor público. El Tribunal al momento de desatar el recurso de apelación formulado contra la sentencia de primera instancia, en cuanto a la aplicación del decreto 758 de 1990, indicó, que de acuerdo a la fecha de la muerte del causante, esta ocurrió con anterioridad a la vigencia de esa disposición, y pretender aplicarla, «sería desconocer el principio de irretroactividad de la ley».

Dicha conclusión no se antoja descabellada, en tanto se ha puntualizado por parte de esta Corporación sobre la imposibilidad de hacer uso de disposiciones del sistema de seguridad social integral de manera retroactiva, con el objeto de aplicar la más favorable al interesado, en tanto, las normas sociales son de aplicación general e inmediata.

Es así como en sentencia CSJ SL 6079 2014, reiterativa de la CSJ SL, 7 feb 2006, rad 26407, se dijo lo siguiente: Aunado a lo anterior, esta Sala de la Corte ha puntualizado que no es posible utilizar las disposiciones del sistema de seguridad social de manera retroactiva, so pretexto de aprovechar la que el interesado considere más favorable a sus condiciones, pues, por regla general, las normas sociales deben tener una aplicación general e inmediata.

Frente a un caso similar al aquí analizado, en el que se discutían los porcentajes de distribución de una pensión de sobrevivientes, es sentencia CSJ SL, 7 feb. 2006, rad. 26407 concluyó: Conviene precisar que el Tribunal, para confirmar la absolución impartida por el a quo respecto de la pretensión de incremento de la sustitución pensional de la menor demandante, tomó en cuenta que por haber fallecido el señor Baldemar Rodríguez Arias el 25 de enero de 1990, fecha de la causación del derecho, eran aplicables al caso las normas que en ese momento estaban vigentes, como el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, la Ley 33 de 1973, el Decreto 690 de 1974, la Ley 71 de 1988 y el Decreto 1160 de 1989, y no el inciso primero del artículo 28 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, el cual entró a regir el 11 de abril de 1990, fecha de su publicación en el Diario Oficial, como equivocadamente lo pretende la censura.

Adicionalmente, en la sentencia cuestionada se indicó, respecto a la disposición frente a la cual pretende la accionante generar efectos – decreto ley 758 de 1990-, que la misma tan solo era verificable para los afiliados al Instituto de Seguros Sociales, situación «que no se cumple frente a la pensión de sobrevivientes reclamada», en la medida que el actor nunca fue inscrito en dicho instituto para los riesgos de invalidez, vejez y muerte y por lo tanto jamás cotizó, conclusión fáctica que dada la vía directa elegida para el ataque no puede ser cuestionada en el recurso en tanto era carga del recurrente, desvirtuar por la vía indirecta, ese supuesto de hecho.

Además, aun cuando en el recurso de apelación (folios 78 a 81), el recurrente se pronunció sobre la supuesta inequidad presentada entre un trabajador particular, y un empleado público antes de la vigencia de la ley 100 de 1993, para con sustento en esa desigualdad, solicitar la aplicación del decreto 758 de 1990, en virtud del principio de la condición más beneficiosa.

Pese a lo anterior, y en gracia de discusión, si se estudiara el derecho pretendido con sustento en las leyes 12 de 1975 y 33 de 1973, se encontraría, que tampoco hay lugar al reconocimiento de la prestación de sobrevivientes, en tanto el señor Miguel Ángel Ramírez Serna (q.e.p.d.), tan solo acumuló un tiempo de servicios de 13 años, 11 meses y 14 días, el cual, es insuficiente para dejar causado el derecho a favor de sus causahabientes, en tanto debió acreditar por lo menos 20 años, tal como lo señala el artículo 68 del decreto 1848 de 1969.

El cargo no prospera. Sin costas en el recurso, en tanto no hubo réplica. VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 4 de noviembre de 2009, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por BERTA ELENA VARGAS LÓPEZ contra el POLITÉCNICO COLOMBIANO JAIME ISAZA CADAVID.

Sin costas en el recurso extraordinario. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 2