CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL1239-2023 Radicación n.° 93976 Acta 08 Bogotá, D. C., trece (13) de marzo de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ATANASIO MARTÍNEZ MARÍN, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, el diecisiete (17) de noviembre de dos mil veintiuno (2021), en el proceso que le instauró a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES y la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA.
I.
ANTECEDENTES Atanasio Martínez Marín llamó a juicio a Colpensiones y a la Federación Nacional de Cafeteros con la finalidad de que se declarara que: i) la historia laboral estaba desactualizada y con inconsistencias, ya que en realidad cotizó más de 1164 al RPMPD y, ii) trabajó para la federación Radicación n.° 93976 SCLAJPT-10 V.00 2 mentada del 1° de septiembre de 1970 al 31 de marzo de 1992.
En consecuencia, se condenara a la administradora del RPMPD a reliquidar la pensión de vejez, calculando el IBL con el «artículo 36 de la Ley 100 de 1993» con una tasa de reemplazo del 84 %, desde el 20 de enero de 2001, junto con la indexación «y/o los intereses moratorios», lo probado ultra y extra petita, más las costas del proceso. Fundamentó sus pedimentos en que estaba afiliado al ISS, hoy Colpensiones, entidad que por Resolución n.° 1807 de 2001 le reconoció pensión de vejez en cuantía de $1.044.174, con soporte en 1067 semanas, sin régimen de transición. Indicó que demandó a dicha entidad para que reconociera tal sistema transicional, de lo que conoció inicialmente el Juzgado Primero Laboral de Pereira y en sentencia del 11 de julio de 2008, declaró que era beneficiario del canon 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que se aplicó el «Decreto 758 de 1990» y ordenó el reajuste.
Mencionó que tal fallo se acató en Acto Administrativo n.° 2834 de 2008. No obstante, afirmó que le hacían falta semanas por tiempo que laboró a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, del 1° de septiembre de 1970 al 31 de marzo de 1992, por 21 años, 6 meses y 13 días descontando una licencia no remunerada de 17 días, conforme Oficio n.° PGH16C12143 del 14 de octubre de 2016.
Radicación n.° 93976 SCLAJPT-10 V.00 3 Refirió que: i) El 16 de octubre de 2019, solicitó corrección de su historia laboral computando dichos periodos, lo cual se atendió negativamente por Comunicado del 21 de octubre siguiente, ya que «el documento de identidad con (sic) correspondía». ii) El 23 del mismo mes y año peticionó la reliquidación, porque tenía más de 1100 semanas, bajo el radicado 2019_14312298, lo que se resolvió de forma desfavorable en Resolución n.° SUB304025 del 5 de noviembre de 2019, en tanto que «el trámite hacia tránsito a cosa juzgada». iii) El 31 de aquella mensualidad y anualidad, de nuevo presentó corrección de historia laboral, lo que se rechazó con Oficio n.° BZ2019_117727578-3239296 porque «el documento de identidad del afiliado no es un archivo PDF o supera el tamaño límite (150 MB)» (f.° 2 a 10 del cuaderno del juzgado).
Colpensiones se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la afiliación a tal régimen, los Actos Administrativos n.° 1807 de 2011 y n.° 2834 del 2008, el proceso inicial, la sentencia del Juzgado Primero Laboral de Pereira, las solicitudes de corrección de historia laboral, reliquidación pensional y sus respuestas. Respecto de los demás, manifestó que no le constaban o no era un supuesto fáctico.
Radicación n.° 93976 SCLAJPT-10 V.00 4 En su defensa, propuso como excepciones de mérito las de inexistencia de la obligación, prescripción, «imposibilidad jurídica para reconocer y pagar derechos por fuera del ordenamiento legal», buena fe y la «imposibilidad de condena en costas» (f.° 79 a 87, ibidem). La Federación Nacional de Cafeteros se opuso a los pedimentos y de los hechos adujo que no le constaban o no eran verídicos.
Sin embargo, reconoció que existió un contrato de trabajo a término indefinido hasta el 31 de marzo de 1992. Formuló como medios de defensa perentorios los de «inexistencia de la obligación», prescripción, «pago y compensación», buena fe, cosa juzgada y la genérica (f.° 1 a 7, contestación de la Federación Nacional de Cafeteros del cuaderno digital del juzgado).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Pereira, el 14 de julio de 2021 (audiencia en cuaderno digital del juzgado), negó las pretensiones, declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación y condenó en costas al actor. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, al conocer del recurso de apelación del demandante, el 17 de noviembre de 2021, confirmó y dispuso Radicación n.° 93976 SCLAJPT-10 V.00 5 las costas a cargo del petente (f.° 1 a 8 del cuaderno digital del Tribunal).
En lo que interesa al recurso extraordinario, planteó como problemas jurídicos, determinar si: i) estaba acreditada la cosa juzgada con el trámite ante el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Pereira y, ii) en caso negativo, si procedía la reliquidación del derecho con soporte en tiempos laborados y no cotizados al SGSS. 1. Cosa juzgada.
En cuanto a lo primero, acudió al artículo 303 del CGP que refiere a los elementos para la estructuración de esa figura, los cuales sintetizó. Luego, encontró que «auscultadas las pruebas que aprovisionaron el expediente», el señor Martínez Marín presentó proceso anterior contra Colpensiones, para obtener la pensión de vejez con el Acuerdo 049 de 1990, en el que el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Pereira, el 11 de julio de 2008 (f.° 31 del cuaderno del juzgado), condenó al ISS a reajustar la prestación conforme a dicha normativa, al ser beneficiario del régimen de transición, sin que se hubiese discutido que el demandante ostentó 1067 semanas que equivalía a una tasa de reemplazo del 78 %, mientras que en el examine se reclamaba la reliquidación de la prestación con 1164 semanas y una tasa del 84 % por inclusión de lo laborado a la Federación Nacional de Cafeteros.
Radicación n.° 93976 SCLAJPT-10 V.00 6 Luego entonces, del cotejo de los trámites judiciales evidenció que no existía identidad de parte, de causa, ni de objeto, ya que «ahora aparec[ía] un nuevo interviniente como es la Federación Nacional de Cafeteros y dentro de los hechos de la demanda se expon[ía] que laboró para dicha corporación en época que no aparece registrada en su historia laboral».
Indicó que en el proceso inicial solo se «discutió la norma bajo la cual debía reconocerse su pensión, esto [era] [..] el Acuerdo 049 de 1990 y no con Ley 100 de 1993», pero no se debatió «el número de semanas cotizadas» y en el examine sí se advertía «la ausencia de semanas en su historia laboral que devienen del vínculo […] con la Federación Nacional de Cafeteros».
Puntualizó que, aunque la entidad reliquidó la pensión, no tuvo en cuenta los tiempos que ahora se reclamaban desde el 1° de septiembre de 1970 hasta el 16 de octubre de 1971, «última fecha que se dedu[jo] de la historia laboral pues a partir de allí aparecen cotizaciones y en dicha actualización de mesada se tuvo en cuenta tiempos laborados con otro empleador desde el 03/06/1968 y el 28/02/1969». 2.
Relación laboral y falta de afiliación al sistema pensional. Memoró que, consonante con la decisión CSJ SL2071- 2019, la falta de afiliación al sistema, por ausencia de cobertura, declaración de contrato realidad o por omisión del dador de empleo, conllevaba que este pagara un cálculo Radicación n.° 93976 SCLAJPT-10 V.00 7 actuarial o convalidara los tiempos a satisfacción de la entidad administrativa.
Sin embargo, concretó que, en reciente providencia, a saber, CSJ SL2236-2021, se dijo que: […] la orden de pago del cálculo actuarial contra un empleador que no pagó aportes a pensión de su trabajador por ausencia de cobertura del ISS en el lugar donde se prestaba el servicio es procedente para el reconocimiento del derecho, por lo que se interpreta de ella que excluye cualquier reliquidación de la mesada con fundamento en dichos tiempos laborados fuera de la cobertura del extinto Instituto.
Todo ello, en seguimiento de la tesis expuesta por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en decisiones SL9856-2014, SL17300-2014, SL4072- 2017, SL10122-2017, SL5541-2018. Dispuso que estaba acreditado que el señor Martínez Marín laboró para la Federación Nacional de Cafeteros desde el 1° de septiembre de 1970, de acuerdo con la «confesión espontánea que emerg[ía] de la contestación a la demanda», así como del contrato de trabajo (f.° 47, cuaderno del juzgado) y la certificación laboral (f.° 45, ibidem).
Pese a lo previo, esgrimió que en la historia laboral (f.° 49 y ss., ibidem) únicamente se registraban cotizaciones a partir del 16 de octubre de 1971, en tanto que el demandante comenzó a prestar sus servicios en Samaná, Caldas, como se desprendió del contrato de trabajo (f.° 47, ibidem) y de la solicitud de corrección de historia laboral elevada a Colpensiones (f.° 54, ibidem); «lugar en que para dicho interregno no había cobertura del ISS, tal como se extrae del artículo 27 del Decreto 3063 de 1989 “Municipios con llamado de inscripción”».
Radicación n.° 93976 SCLAJPT-10 V.00 8 En consecuencia, confirmó la negativa, ya que la federación aludida no tenía obligación de pagar el cálculo actuarial «por tiempos donde no existía cobertura cuando el objeto de la pretensión no e[ra] reconocer la pensión, sino reliquidarla», lo cual hubiese sido diferente si el trabajador «hubiese comenzado sus servicios para la Federación Nacional de Cafeteros en un municipio en el que sí hubiera cobertura del ISS y posteriormente fuere trasladado a otro que no la tuviera», evento en el que era posible «contabilizar tal periodo, pues por decisión del empleador impidió una mesada pensional mayor».
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala «case total o parcialmente» la sentencia impugnada y, en sede instancia, revoque la decisión del a quo, para que, en su lugar, acceder a las súplicas de la demanda inicial (f.° 5 vto., cuaderno de la Corte).
Con tal propósito, formula tres cargos por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados y por metodología se estudia de forma inicial el tercero y, en caso de ser necesario, se descenderá a los restantes. Radicación n.° 93976 SCLAJPT-10 V.00 9 VI. CARGO PRIMERO Acusa la providencia atacada de violar indirectamente, por «error de hecho ante la indebida valoración de los documentos presentados, tal como lo fue el contrato laboral».
Sostiene que el nexo se suscribió en Manizales, el 30 de septiembre de 1970, sin que fuese tachado de falso y en él se detallaron como obligaciones las propias del cargo de «práctico servicios de extensión – comité de Caldas – Cod o. 209-107». Luego entonces evidencia que se comprometió a desempeñar las funciones aludidas y que el domicilio principal del vínculo fue una urbe que tenía cobertura del ISS.
Refiere que ello es contrario a lo dicho en «la sentencia de primera y segunda instancia», sobre que el lugar en que ejerció la ocupación no tenía abrigo del ISS, como lo era el municipio de Samaná, Caldas, porque «no solo laboró como extensionista en ese municipio, sino entre más del departamento de Caldas» (f.° 6, cuaderno de la Corte).
VII. CARGO SEGUNDO Adjudica el quebrantamiento de la decisión de segundo grado por el sendero jurídico, en el sub motivo de falta de aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con los cánones 12 y 20 del «Decreto 758 de Radicación n.° 93976 SCLAJPT-10 V.00 10 1990». Menciona que el objeto del proceso es la reliquidación de la pensión de vejez, reconocida por Resolución n.° 1807 de 2001, modificado por aquella n.° 2834 de 2008, estando demostrado que contribuyó por 1067 semanas en el RPMPD, pues así lo corroboró el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Pereira en el trámite judicial que se llevó en su despacho.
Transcribe el precepto 36 de la Ley 100 de 1993, para argumentar que adquirió la calidad de pensionado en el año 2001, «fecha en la cual le faltaban menos de diez años computados desde el 1° de abril de 1994», razón por la cual tenía derecho a que su prestación se calculara con lo contribuido desde el 1° de abril de 1994 hasta el 20 de enero de 2001 (f.° 6 vto. y 7 del cuaderno de la Corte).
VIII. CARGO TERCERO Denuncia la decisión del ad quem de vulnerar por el camino directo, en la modalidad de falta de aplicación del «artículo 53 de la Constitución Política, artículo 33 literal d) y e) de la Ley 100 de 1993, artículo 77 de la Ley 90 de 1946, artículo 2° del Decreto 1887 de 1994». Fundamenta que, según el mandato 33 de la Ley 100 de 1993, se debe computar todo el periodo laborado a entidades públicas o privados, lo cual desconoció el Radicación n.° 93976 SCLAJPT-10 V.00 11 colegiado.
Memora que desde el 1° de enero de 1967, empezó a regir el ISS y que a la Federación Nacional de Cafeteros le correspondía la obligación de pagar los aportes, por el periodo omitido del 1° de septiembre de 1970 al 15 de octubre de 1971; máxime que, como se dijo en la denuncia inicial, el contrato se suscribió en Manizales, donde existía cobertura del ISS.
Puntualiza que, de no condenarse al empleador a pagar el cálculo actuarial, se estaría configurando un enriquecimiento sin justa causa (f.° 7, ibidem). IX. RÉPLICA La Federación Nacional de Cafeteros sostuvo que los cargos presentan las siguientes falencias: a) El primero no ataca norma sustancial de orden nacional, presenta argumentos jurídicos pese a que se encauza por el camino fáctico, pues refiere que su afiliación se debió hacer en la ciudad en que se suscribió el contrato que sí tenía cobertura de ISS y no es claro sobre el error de apreciación que adjudica al Tribunal. b) El segundo es confuso en cuanto al tiempo que se debía tomar para identificar la base de liquidación de la pensión. Además, no realiza, en realidad, una acusación frente al «Decreto 758 de 1990», del que resalta solo tiene dos Radicación n.° 93976 SCLAJPT-10 V.00 12 artículos, pero el recurrente reprocha el 12 y 20.
Por tanto, asevera que el argumento se parece más a una alegación de instancia. c) El tercero denuncia el parágrafo e) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 que dispone una derogatoria y el inciso 1° que no contiene lo que dice el censor. En cuanto al fondo del asunto, recuerda que la afiliación debe hacerse en lugar en el que se presten los servicios, no donde se firmó el contrato, sin que Colpensiones deba reconocer un mayor valor por aportes que no ha recibido (f.° 23 vto. a 26, cuaderno de la Corte).
Colpensiones refiere que en la denuncia inicial no se invoca disposición sustancial vulnerada, como lo ha exigido esta Sala, en sentencias CSJ SL386-2013, CSJ SL783-2013 y CSJ SL4569-2015, mientras que en los reproches finales se acude a la infracción directa de disposiciones que no regulan el caso, lo cual es desacertado. En cuanto a la materia, alude que lo que pide el actor es la reliquidación de la prestación, no su reconocimiento, lo que hace improcedente el cálculo actuarial exigido, máxime que no existía cobertura del ISS en el municipio de Samaná, Caldas, lo que apoya en la providencia CSJ SL2236-2021.
Tesis de vieja data referenciada en las decisiones CSJ SL9856-2014, CSJ SL17300-2014, CSJ SL4072-2017, CSJ Radicación n.° 93976 SCLAJPT-10 V.00 13 SL10122-2017 y CSJ SL5541-2018 (f.° 42 a 45, ibidem). X. CONSIDERACIONES Dada la senda seleccionada, no es objeto de discusión que el convocante: i) laboró para la Federación Nacional de Cafeteros del 1° de septiembre de 1970 al 31 de marzo de 1992 y, ii) tiene pensión de vejez, reconocida por Colpensiones, mediante Resolución n.° 1807 de 2001, desde el 20 de enero de dicho año en cuantía de $1.044.174 (f.° 30 del cuaderno del juzgado), modificada por aquella n.° 2834 de 2008 (f.° 41 y 42, ibidem), al concederla bajo el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en virtud del régimen de transición. Ahora, si bien es cierto el recurrente incurre en la imprecisión de denunciar la casación total y parcial al tiempo, de una lectura integral de la demanda, en armonía con la decisión reprochada, la Corporación entiende que pretendía acudir a lo último, ya que, aunque no concretó qué aspectos buscaba fueran casados, brilla que compete únicamente a la negativa de reconocer el tiempo laborado a la Federación Nacional de Cafeteros, sin aportes por no cobertura del ISS, con efectos de reliquidar su prestación (y no a la declaratoria de ausencia de cosa juzgada), lo que se corrobora porque en forma seguida explica que su intención en sede de instancia es que se revoque la del a quo y se acceda a sus pedimentos, en los que en nada se aludió a dicha institución. Radicación n.° 93976 SCLAJPT-10 V.00 14 También, aunque se yerra al mencionar la modalidad de falta de aplicación que -como se aseveró en sentencias CSJ SL994-2017, CSJ SL20406-2017 y CSJ SL5540-2019 es posible entender que corresponde a la infracción directa propia de la vía jurídica- la Sala avizora que la intención era acudir a la interpretación errónea, ya que, en concepto del impugnante, se «violentó tal normativa» al entender que, conforme a la exégesis correcta de la misma, la Federación Nacional de Cafeteros «tenía la obligación de pagar los respectivos aportes».
No está de más advertir que la labor de este órgano de cierre en sede de casación es revisar la legalidad del proveído de segundo grado y si en ese estudio encuentra que en aquella se han vulnerado derechos de estirpe fundamental o mínimos irrenunciables, deberá descender al análisis sobre si la determinación esta ajustada al ordenamiento legal, confrontándola con la ley, en el entendido que el recurso extraordinario es una herramienta «de control de validez de las decisiones judiciales y, por tanto, sirven para unificar las decisiones y evitar providencias manifiestamente contrarias al orden constitucional y legal, lo que incluye la verificación del respeto de los derechos fundamentales» (CC C372-2011).
Por ello, teniendo en cuenta que en el caso de autos la prerrogativa reclamada es el reajuste de la pensión de vejez cuya omisión en su reconocimiento u otorgamiento ajustado a la ley, puede llegar a afectar otras constitucionalmente protegidas, verbigracia, la vida, el mínimo vital y móvil, la Corte debe revisar la legalidad de la determinación de Radicación n.° 93976 SCLAJPT-10 V.00 15 segundo grado, sí se logra colegir cuál es la amonestación, como se instruyó en sentencia CSJ SL9114-2014 en la que se dijo que el desarrollo histórico que le precede al recurso extraordinario ha permitido que se adecue a: […] cada uno de los estadios del Derecho, pues ha sido necesario sintonizarlo, no solo desde la ley, sino desde la jurisprudencia, consiguiendo la superación de conceptos como el de la proposición jurídica completa y la posibilidad de la integración de las acusaciones, además de escollos como las deficiencias en el alcance de la impugnación de la demanda, entre otros, bajo el derrotero de que es viable que en algunos eventos pueda entenderse el querer del recurrente, eliminando el exceso de ritual manifiesto.
Así, superados tales dislates, la Sala observa un conflicto bien definido contra la decisión de segundo grado, referente a si el colegiado interpretó erróneamente el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, así como el 53 de la Constitución Política, al considerar que la Federación Nacional de Cafeteros no debía cancelar el cálculo actuarial por el lapso en que el recurrente trabajó a su favor sin cotización al sistema pensional por falta de cobertura, pese a que, en palabras del censor, aquella entidad «tenía la obligación de pagar los respectivos aportes a seguridad social […] [por] el periodo omitido […] desde el 1° de septiembre de 1970 hasta el 15 de octubre de 1971», pues no se pueden desconocer y compete «computar […] todo el tiempo laborado con entidades de orden público y privado».
Pues bien, recuérdese que mediante la Ley 90 de 1946 se creó el ISS, hoy Colpensiones y se estableció el seguro obligatorio, para lo cual surgió un sistema gradual de cobertura, quedando a cargo de los dadores de empleo la Radicación n.° 93976 SCLAJPT-10 V.00 16 responsabilidad pensional de los trabajadores que no ingresaran al sistema, como lo dispusieron los artículos 72 y 76 de la misma ley, pero la subrogación se daba en el momento que se hiciera el llamado a la afiliación, pues el ISS asumiría la administración de tales cargas.
Esto significa que los cánones referidos de la Ley 90 de 1946 previeron un deber patronal de realizar la provisión proporcional al tiempo en que el operario laboró y la falta de cobertura del ISS no liberó de compromiso ipso facto los dadores de empleo, pues estos «continuaron a su cargo en vigencia de los artículos 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo» (CSJ SL4222-2021).
En cuanto a la interpretación del mandato 76 de la Ley 90 denunciada, en providencia CSJ SL3606-2021 se aseveró que: […] la jurisprudencia de esta Corporación ha venido sosteniendo que el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 previó para los empleadores la obligación de efectuar los aprovisionamientos de capital necesarios para garantizar el acceso al derecho pensional de sus trabajadores, por lo que están llamados a financiar la pensión respecto de los tiempos en los que incluso no hubo cobertura del riesgo por parte del ISS, puesto que el sistema de seguridad social brinda una protección integral y debe tener en cuenta el trabajo efectivamente realizado para el reconocimiento de las prestaciones económicas.
Y en la sentencia CSJ SL2341-2021 se indicó, también sobre tal preceptiva, junto con el 72 de la misma norma, que: […] de tiempo atrás la jurisprudencia de la Corte tiene adoctrinado que desde la expedición de la Ley 90 de 1946 a los empleadores les correspondía aprovisionar los recursos Radicación n.° 93976 SCLAJPT-10 V.00 17 necesarios para cuando el seguro social fuera asumiendo, gradualmente, la cobertura de los riesgos de invalidez, vejez y muerte.
La sentencia CSJ SL2584-2020 precisó: Al respecto, vale recordar que la obligación del pago de las pensiones de jubilación estaba en cabeza de los empleadores antes de la creación del Instituto de Seguros Sociales. Por ello, cuando la Ley 90 de 1946 estatuyó el seguro social obligatorio, dispuso, en sus artículos 72 y 76, que esa entidad asumiría gradualmente el riesgo de vejez en aquellos sitios en los que iniciara su cobertura, para lo cual los empleadores debían realizar la provisión proporcional al tiempo que el trabajador había laborado y entregársela al instituto en tal momento, para efectos del reconocimiento del derecho pensional.
De modo que la carga pensional de jubilación continuó bajo la responsabilidad de los empleadores aun cuando no hubiera presencia del ISS en algunas zonas geográficas o frente a algunos sectores de industria; deber que se mantuvo con la expedición del Código Sustantivo del Trabajo, toda vez que así se contempló en los artículos 259 y 260 de dicho estatuto.
El marco trazado pretende reconocer que «la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388- 2015)» y que «desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones» (CSJ SL2138-2016, citada en CSJ SL2341-2021).
Al armonizar los mandatos aludidos con el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, se ha sostenido que este último estipuló la situación de aquellos trabajadores que prestaron servicios a un empleador y que no fueron afiliados al régimen pensional, para lo cual previó que, a efectos del reconocimiento de la prestación de vejez, se tendría en Radicación n.° 93976 SCLAJPT-10 V.00 18 cuenta dicho tiempo de servicio y que aquel debía asumir el título pensional correspondiente.
En proveído CSJ SL3476-2022, en el que se atendió un caso de similares supuestos fácticos contra las mismas accionadas, analizando igual elenco normativo, se sostuvo que: En torno al deber de asumir en forma total el pago del correspondiente cálculo actuarial, con lo que puntualmente discrepa la censura, de tiempo atrás se ha indicado que el empleador que no afilie a sus trabajadores al sistema de seguridad social por cualquier causa, incluida la falta de cobertura del ISS, tiene a su cargo el pago de las obligaciones pensionales frente a aquellos periodos, toda vez que en esos momentos estaban bajo su responsabilidad (CSJ SL2000-2022).
La jurisprudencia de la Sala también ha precisado, que en estos eventos, el cálculo incluye todo el período laborado por el trabajador, porque mientras el ISS no subrogara al empleador en sus obligaciones, en tal interregno el compromiso estuvo a su cargo y debe asumir íntegramente el valor del cálculo actuarial. Así mismo, el parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, consagra que es el empleador o la caja quien debe trasladar, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente, representada en un bono o título pensional, sin que el trabajador esté llamado a contribuir de alguna manera en el pago de tales sumas, como se explicó en la sentencia CSJ SL673-2021, donde se dijo: La razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo.
De ahí que no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende la recurrente. […] Además, el parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la dicha ley tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión debe tenerse en Radicación n.° 93976 SCLAJPT-10 V.00 19 cuenta para efectos de la misma, para lo cual «el empleador o la caja» deberán trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, sin que en modo alguno la norma establezca la contribución por parte del trabajador.
En efecto, la referida disposición dispone «En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional».
Así las cosas, el criterio imperante sobre la materia es que el subordinante que no afilie a su trabajador al sistema de seguridad social por cualquier causa, incluso debido a la falta de cobertura del ISS como sucedió en el examine, debe responder por las obligaciones de seguridad social frente a sus dependientes, con independencia que sea para consolidar o reliquidar el derecho; máxime cuando se trata de períodos en que aquellas estaban a su cargo y, por tanto, le compete asumir el título pensional correspondiente, lo cual interpretó equivocadamente el colegiado.
Esta Corporación, en sentencia CSJ SL3284-2019, que fue citada recientemente en la CSJ SL5437-2021, última en la que se dirimió un conflicto de idénticas circunstancias al examine contra las mismas demandadas, se dispuso que el dador de empleo debía cubrir «los aportes correspondientes a los tiempos laborados a través de la cancelación del título pensional, a entera satisfacción de la entidad de seguridad social a la cual se encuentra afiliado el demandante», con la finalidad de que tal valor se «compute con la convalidación de tiempos o con las cotizaciones realizadas al ISS y se garantice Radicación n.° 93976 SCLAJPT-10 V.00 20 el reconocimiento de la pensión de vejez o su reliquidación (CSJ SL9586-2014, CSJ SL17300-2014, CSJ SL4072-2017, CSJ SL10122-2017 y CSJ SL5541-2018)» (subrayado añadido).
En ese orden, como los argumentos expuestos resultan aplicables al sub lite, el cargo resulta próspero únicamente en cuanto a la obligación del empleador accionado de cancelar, mediante un cálculo actuarial, el tiempo no cotizado por falta de cobertura del ISS del «1° de septiembre de 1970 [al] 15 de octubre de 1971» aun cuando el mismo tenga como objetivo el reajuste de la prestación, por lo que, además de quedar en vigor aquellas conclusiones del ad quem en cuanto a la cosa juzgada, por sustracción de materia es innecesario abordar las restantes acusaciones.
Dadas las resultas del proceso, no se condena en costas. En sede de instancia, la Sala no tiene total certeza del monto definitivo en que, a la fecha, se le han cancelado las mesadas que permitan calcular una diferencia pensional por reajuste, ya que la prestación ha sido objeto de reforma en repetidas ocasiones, entre ellas, por: a) Resolución n.° 2834 de 2008 en cumplimiento de la sentencia del 11 de julio de 2008 emitida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Pereira (f.° 41 y 42, cuaderno del juzgado);
Radicación n.° 93976 SCLAJPT-10 V.00 21 b) «Auto» n.° 1965 del 29 de julio de 2010, en acatamiento de providencia del 5 de febrero del 2010 del Juzgado Cuarto Laboral del Circuito Judicial aludido que dispuso un incremento, como se narró en Decisión SUB304025 del 5 de noviembre del 2019 (f.° 60 a 66, ibidem) y, c) Decisión n.° DPE 2214 del 7 de febrero de 2020 que al atender el recurso de apelación del demandante revocó la n.° SUB 304025 del 5 de noviembre de 2019 y adujo que otorgó una tasa de reemplazo del 78 % con 1067 semanas, sin que se incorporara el lapso del 1° de septiembre de 1970 al 16 de octubre de 1971, como Colpensiones también lo admitió al contestar la demanda (f.° 79 a 87, ibidem).
Por tanto, para mejor proveer, se dispondrá que por Secretaría se oficie a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, para que, dentro del término de 10 días, certifique de forma detallada y organizada, adjuntando los soportes respectivos, las mesadas que ha venido cancelado al demandante Atanasio Martínez Marín, desde la fecha en que se reconoció el derecho hasta la actualidad.
A su vez, se requerirá a la Federación Nacional de Cafeteros para que constate los salarios que devengó el señor Atanasio Martínez Marín del 1° de septiembre de 1970 al 15 de octubre de 1971. Una vez se reciban los documentos, la Secretaría los pondrá a disposición de las partes por el término de tres (3) Radicación n.° 93976 SCLAJPT-10 V.00 22 días, a partir de la fecha de su recibo.
Cumplido lo anterior, pasará el expediente al Despacho para dictar el respectivo fallo. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, el diecisiete (17) de noviembre de dos mil veintiuno (2021), dentro del proceso ordinario laboral seguido por ATANASIO MARTÍNEZ MARÍN contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES y la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, únicamente en cuanto a la obligación del empleador de cancelar mediante un cálculo actuarial el tiempo no cotizado por falta de cobertura del ISS.
NO SE CASA en lo demás. En sede de instancia, para mejor proveer se dispondrá que por Secretaría se oficie a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, para que, dentro del término de 10 días, certifique de forma detallada y organizada, adjuntando con los soportes respectivos, las mesadas que ha venido cancelado al demandante Atanasio Martínez Marín, desde la fecha en que se reconoció el derecho hasta la actualidad.
Radicación n.° 93976 SCLAJPT-10 V.00 23 A su vez, se requerirá a la Federación Nacional de Cafeteros para que constate los salarios que devengó el señor Atanasio Martínez Marín del 1° de septiembre de 1970 al 15 de octubre de 1971. Una vez se reciban los documentos, la Secretaría los pondrá a disposición de las partes por el término de tres (3) días, a partir de la fecha de su recibo.
Cumplido lo anterior, pasará el expediente al Despacho para dictar el respectivo fallo. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Radicación n.° 93976 SCLAJPT-10 V.00 24