CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL1238-2023 Radicación n.° 95582 Acta 18 Bogotá D.C., treinta (30) de mayo de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la señora ESTEFANY ECHEVERRY TORO, quien actúa en nombre propio y en representación de VGE, contra la sentencia proferida el 14 de febrero de 2022 por la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, dentro del proceso que le sigue a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. I.

ANTECEDENTES Accionaron las demandantes contra Porvenir S.A., para procurar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes causada por la muerte de Jonathan Estiven González Barón, desde el 26 de agosto de 2019, junto con el retroactivo, la indexación e intereses moratorios. Radicación n.° 95582 SCLAJPT-10 V.00 2 Subsidiariamente solicitaron que la prestación le fuera pagada a VGE, hija del causante, como única beneficiaria, o que le fueren devueltos los saldos de la cuenta de ahorro individual.

En sustento de sus pretensiones sostuvieron que: Jonathan Estiven González Barón falleció el 26 de agosto de 2019, a la edad de 21 años; que al momento de su muerte estaba afiliado a la AFP Porvenir S.A. y cotizó 47 semanas durante toda su vida laboral; que el difunto se casó con Estefany Echeverry Toro el 22 de diciembre de 2018, y de dicha unión nació VGE el 4 de marzo de 2019, quienes dependían económicamente del causante, pues era quien proveía el sustento económico del hogar.

Relataron que el 13 de diciembre de 2019, solicitaron a Porvenir S.A., el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, petición que fue negada mediante el 16 de enero de 2020, porque, no se acreditó el tiempo de convivencia requerido; que el 18 de marzo siguiente, la AFP les informó que el afiliado no cotizó 50 semanas dentro de los tres años anteriores a su muerte, y reconoció la devolución total de saldos a favor de VGE.

Al contestar, la accionada se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la fecha de muerte del afiliado, el total de semanas cotizadas durante su vida laboral, la fecha de nacimiento de su hija, las solicitudes realizadas, las respuestas dadas y el reconocimiento de la devolución de saldos a favor de la hija del causante, la cual no ha sido reclamada.

Precisó que las AFP se encuentran Radicación n.° 95582 SCLAJPT-10 V.00 3 sujetas a la ley y por lo tanto sus acciones y decisiones deben limitarse a lo reglado por las mismas. Dijo que no le constaba nada más. Propuso las excepciones de prescripción; buena fe; compensación; inexistencia de la obligación y de la causa por insuficiente densidad de semanas cotizadas; cobro de lo no adeudado y ausencia del derecho sustantivo respecto de la pensión de sobrevivencia; falta de enunciación en cuanto al origen del riesgo y; exoneración de condena en costas y de intereses de mora.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Pereira, mediante sentencia pronunciada el 28 de mayo de 2021, resolvió:

PRIMERO: Declarar que el señor JONATHAN GONZÁLEZ BARÓN, en su condición de afiliado al sistema de seguridad social en pensiones a través del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, administrado por PORVENIR S.A., no dejó causado el derecho a la pensión de sobrevivientes, por cuanto no alcanzó a acreditar las 50 semanas mínimas que se exigían dentro de los tres años inmediatamente anteriores.

SEGUNDO: Declarar que la señora ESTÉFANY ECHEVERRY TORO en su condición de cónyuge del señor JONATHAN GÓNZALEZ BARÓN, no logró acreditar su condición de beneficiaria de la pensión de sobrevivientes en virtud a que no cumplió con los requisitos establecidos en el artículo 47 de la ley 100 de 1993, modificado por el 13 de la ley 797 de 2003.

TERCERO: Declarar que [VGE], ostenta la condición de beneficiaria del señor JONATHAN GONZÁLEZ BARÓN, como se explicó precedentemente.

CUARTO: Como consecuencia de las declaraciones PRIMERA y SEGUNDA, negar la totalidad de pretensiones calificadas como principales dentro de la presente actuación.

QUINTO: Reconocer a favor de [VGE] la devolución de saldos que por defecto corresponde ante la inexistencia de la pensión de sobrevivientes. Radicación n.° 95582 SCLAJPT-10 V.00 4 SEXTO: Declarar probadas las excepciones de mérito planteadas por la AFP PORVENIR S.A., relacionadas con la inexistencia de la pensión de sobrevivientes.

SÉPTIMO: Abstenernos de imponer condena en costas procesales en el presente asunto. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Mediante fallo del 14 de febrero de 2022, la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, confirmó la providencia de primer grado, apelada por la parte demandante. Sostuvo que era improcedente la aplicación analógica de las normas previstas para la pensión de invalidez, en concreto, el parágrafo 1º del artículo 1º de la Ley 860 de 2003, toda vez que, conforme a lo adoctrinado por esta Corporación en la sentencia CSJ SL2538-2021, la pensión de sobrevivientes se encuentra regulada íntegramente en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003.

Así, sostuvo que con arreglo a dicha normativa, y en concordancia con la jurisprudencia de esta Corte, la accionante debía acreditar que el afiliado cotizó al menos 50 semanas dentro de los tres años anteriores a la fecha de fallecimiento, pero este solo aportó 47 en ese interregno. Explicó que si en gracia de discusión se aplicara de forma analógica la disposición que regula el derecho a la pensión de invalidez para los jóvenes entre de 20 y 26 años, tampoco habría condena alguna, puesto que la actora no logró comprobar que convivió con su cónyuge en sus últimos cinco años de vida.

Precisó que, si bien esta Corte no exige el cumplimiento del mencionado presupuesto para el caso de Radicación n.° 95582 SCLAJPT-10 V.00 5 los afiliados, la Corte Constitucional en sentencia CC SU149- 2021, reafirmó que la convivencia mínima para ostentar la calidad de beneficiario de la pensión de sobrevivientes es de cinco años, independientemente de si el causante era pensionado o afiliado.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte activa, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la de la a quo y acceda a las pretensiones formuladas en el libelo inicial. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, objeto de réplica.

VI. CARGO ÚNICO Por la vía del derecho, acusa la interpretación errónea de los siguientes preceptos: […] parágrafo 1 del artículo 1 de la Ley 860 de 2003, los artículos 1, 2, 3, 4, 6, 7, 10, 13 (modificado por el artículo 2 de la ley 797 de 2003) literal h, de la Ley 100 de 1993, artículo 12 y 13 de la ley 797 de 2003 que modificó en su orden el artículo 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, los artículos 1, 2, 13, 42, 45, 47, 48, 53, 54, 68 y 230 de la Constitución Política, artículo 5 de la Ley Estatutaria 1618 de 2013, los artículos 19 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo, artículo 8 de la Ley 153 de 1887, los artículos 22 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, 9 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales aprobado por la Ley 74 de 1968 y el artículo 19 del Protocolo de San Salvador aprobado por la Ley 319 de 1997; y las sentencias C-020 de 2015, T-138 de 2013, T-915 de 2014, T 235 de 2015 y T-503 de 2017 de la Honorable Corte Constitucional.

Radicación n.° 95582 SCLAJPT-10 V.00 6 En la demostración del cargo, expone que el fallador plural erró en la hermenéutica otorgada a los preceptos citados, por cuanto supuso imposible la aplicación analógica de parágrafo 1º de la Ley 860 de 2003 en el evento de la muerte de un joven, y que, en todo caso, tampoco se logró acreditar la convivencia por cinco años antes del óbito del afiliado.

Resalta que en la sentencia CC C1094-2003, la Corte Constitucional recordó que nuestra Carta Política consagra la seguridad social como un derecho y servicio público obligatorio, que conlleva el reconocimiento y pago de prestaciones sociales como lo es la pensión de sobrevivientes, cuyo propósito principal consiste en la protección de la familia como núcleo fundamental de la sociedad, procurando que quienes dependían económicamente del fallecido puedan subsistir sin alteraciones en su situación social y económica, concepto que implica que los operadores jurídicos deban interpretar las normas legales en armonía con las normas constitucionales.

Expone que el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 presenta un vacío normativo, en cuanto no protege a la población joven ante el riesgo de muerte, omisión de regulación que debió ser solucionada por el Tribunal a través de la aplicación analógica del parágrafo 1º del artículo 1º de la norma citada, que requiere solo 26 semanas de cotizaciones en el año inmediatamente anterior al deceso del causante, tal como lo enseñaron los salvamentos de voto de la sentencia CSJ SL2538-2021.

Radicación n.° 95582 SCLAJPT-10 V.00 7 A su vez, aduce que el fallador erró al exigir cinco años de convivencia antes de la muerte del causante, en vista a que la Corte ha sido clara en señalar que dicho requisito solo es exigible en caso de la muerte de un pensionado, que no para la situación de los afiliados. Para respaldar su afirmación, invoca las sentencias CSJ SL1730-2020 y SL5260-2021, donde se apartó de lo expuesto en la CC SU149 -2021.

Esgrime que, aunque el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 exige el cumplimiento de 50 semanas de cotización en los últimos tres años inmediatamente anteriores al fallecimiento, la Corte Constitucional ha explicado en su jurisprudencia que dicha exigencia debe ser flexibilizada cuando el afiliado se encontrara muy cerca de acreditar la densidad de semanas requeridas, en virtud de los principios de solidaridad, protección de la familia y los niños, equidad y aplicación de la justicia material.

En este punto invoca las sentencias CC T138-2012, T915-2014, T235-2015 y T-503- 2017. Señala que le correspondía al Tribunal realizar un juicio de proporcionalidad ante la colisión de principios, analizando «La finalidad de la medida y la idoneidad de los medios elegidos para alcanzarla», «la necesidad de la limitación» y «la proporcionalidad de la medida».

De donde, arguye, la medida busca garantizar la sostenibilidad del sistema, resulta desproporcionada, dado que les impide, acceder a la prestación deprecada, lo que trae como consecuencia que carezcan de ingresos que les permitan garantizar su mínimo vital, por lo que se contraría la finalidad de la pensión de Radicación n.° 95582 SCLAJPT-10 V.00 8 sobrevivencia y del mismo sistema de seguridad social, pues el fallecido logró cotizar 47 semanas en los tres años anteriores a su muerte.

Refiere que el fallo impugnado, vulneró sus derechos fundamentales, en especial, el artículo 19 del Protocolo de San Salvador, donde fue reconocido el derecho a la seguridad social, y la obligación del Estado de adoptar las medidas pertinentes para proteger y promoverlo. Finalmente, resalta que la hermenéutica mecánica realizada por el Tribunal lo llevó a aplicar de forma irreflexiva la exigencia de semanas necesarias para causar la prestación, lo que igualmente implicó la lesión de sus derechos fundamentales.

VII. RÉPLICA Porvenir S.A. cita las sentencias CSJ SL4788-2021 y SL4127-2022 de esta Sala para indicar que lo pretendido por la recurrente no está llamado a prosperar, sumado a que el afiliado murió en 2019, y comenzó a cotizar durante la vigencia de la Ley 797 de 2003, por lo que no le es aplicable el principio de la condición más beneficiosa, y no posee siquiera una mera expectativa de pensión al amparo de una norma diferente.

Esgrime que la Corte, en sentencia CSJ SL, 15 mar. 2011, rad. 42625 expuso la relevancia del principio constitucional de prevalencia del interés general sobre el particular, toda vez que, en temas referentes a la seguridad social, es el Estado el responsable de garantizar la Radicación n.° 95582 SCLAJPT-10 V.00 9 sostenibilidad financiera del Sistema General de Pensiones, que se ve afectado en su solidez por el reconocimiento de pensiones en virtud de normas no vigentes en su momento, pues no se tienen los recursos necesarios para concederlas.

VIII. CONSIDERACIONES Dada la vía directa seleccionada por la censura, pertinente es significar que no es materia de discusión, que: i) Jonathan Estiven González murió el 26 de agosto de 2019, con 21 años de edad; ii) contrajo matrimonio con la señora Estefany Echeverry el 22 de diciembre de 2018, y procrearon a VGE, quien nació el 4 de marzo de 2019; iii) Porvenir S.A. negó la pensión de sobrevivientes a la actora, en consideración a que no estaban acreditados los requisitos previstos por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 y; iv) el afiliado cotizó un total de 47 semanas en toda su vida.

Le corresponde a la Sala definir si el Tribunal se equivocó al concluir que el afiliado fallecido no dejó causada la pensión de sobrevivientes a favor de sus beneficiarios. Desde ya se advierte que las conclusiones a las que arribó el ad quem no son equivocadas, puesto que al constatar que Jonathan Estiven González cotizó 47 semanas en sus últimos tres años de vida, evidentemente no se daban las condiciones para causar la pensión de sobrevivientes en favor de sus beneficiarios al tenor del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, normatividad aplicable por ser la vigente al momento de la muerte del afiliado.

Radicación n.° 95582 SCLAJPT-10 V.00 10 El planteamiento que hace la censura carece de fundamentación normativa, pues no existe en el ordenamiento jurídico ninguna disposición especial que prevea el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes con una densidad de cotización menor a las 50 semanas, en aquellos casos en los que el afiliado ha fallecido con menos de 26 años de edad.

Así, aunque el parágrafo 1° del artículo 1º de la Ley 860 de 2003 sí contiene una previsión en tal sentido, ella solo hace referencia a la pensión de invalidez, sin que por analogía pueda extenderse a la asignación por muerte, ya que, lejos de avizorarse algún vacío normativo, esta última prestación se encuentra expresamente regulada en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, además de que no es de recibo la aplicación analógica de normas excluyentes.

Así lo sostuvo la Sala en la sentencia CSJ SL2538-2021, en la que adoctrinó: […] Aquí se advierte que, como lo adujo la oposición, no existe la aducida deficiencia normativa, vacío legislativo o laguna axiomática, de cara al supuesto fáctico puesto en consideración, en la disposición que prevé los requisitos para la causación de la pensión de sobrevivientes, los que se encuentran regulados por el legislador, dentro de su facultad de configuración legislativa, que le permite establecer las exigencias que deben cumplir los afiliados al sistema pensional, para la causación de las prestaciones previstas para cada uno de los riesgos que aquel ampara, de vejez, invalidez y muerte; contingencias que difieren sustancialmente en el hecho que las origina y las distintas consecuencias y necesidades de protección, bien del núcleo familiar, o del afiliado mismo, por lo que no son equiparables, como lo pretende la recurrente, respecto a la pensión de invalidez y sobrevivencia. […] Para la Sala no resulta proporcional ni ponderado, menos aún racional, justificado o ajustado a los fines de la seguridad social, el desconocer el derecho a prestaciones que exigen menor número de semanas, como la de invalidez o sobrevivientes, Radicación n.° 95582 SCLAJPT-10 V.00 11 porque el periodo en el que se efectuaron los aportes no coincide con aquel que se encuentra específicamente previsto por la legislación para esas contingencias, pero la densidad de cotizaciones con las que cuenta el afiliado supera la exigida para la pensión de vejez, que requiere mayor número de aportes al sistema pensional.

Pero difiere sustancialmente ese planteamiento del que efectúa la censura en esta oportunidad, puesto que no es posible extraer regla jurídica con soporte siquiera similar, del parágrafo 1º del art. 1º de la Ley 860 de 2003, en tanto que lo pretendido es la disminución de la exigencia prevista por el legislador, en términos de densidad de cotizaciones, a la consagrada por excepción, en el caso de la pensión de invalidez, para un segmento reducido de destinatarios, los afiliados menores de 20 años de edad, que por efectos de la declaratoria de exequibilidad condicionada mediante la sentencia CC C-020-2015, es aplicable a toda población joven, esto es, hasta los 26 años de edad.

Y no es posible hacer surtir efectos a la norma de pensión de invalidez, por analogía, como se pretende, incluyendo su exequibilidad condicionada, a esta controversia de pensión de sobrevivientes, por cuanto ello supone la inexistencia de una ley exactamente aplicable al asunto, lo que aquí no ocurre, puesto que la prestación se encuentra regulada en el art. 12 de la Ley 797 de 2003, de manera general, sin restricciones que impidan su aplicación al caso concreto, y, además, por cuanto no es posible la aplicación analógica de disposiciones exceptivas, como es lo previsto en el parágrafo 1º del art. 1º de la Ley 860 de 2003.

Finalmente, en reciente pronunciamiento, sentencia CSJ SL1889-2020, en asunto en el que también se pretendía hacer extensiva la referida norma, para establecer el cumplimiento de los requisitos para la causación de la pensión de sobrevivientes, la Sala precisó: Por último, la sentencia C-020 del 2015, que condicionó la exequibilidad del parágrafo 1 del artículo 1 de la Ley 860 de 2003, en la que se reformaron algunas disposiciones del Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993, en el entendido de que la prestación de invalidez allí contemplada se aplique, en cuanto sea más favorable, a toda la población joven –la cual puede entonces acceder a la pensión si además de cumplir los restantes requisitos tiene 26 semanas de cotización en el año inmediatamente anterior a la estructuración de la invalidez o a su declaratoria–, aplica únicamente en tratándose de pensiones de invalidez como acertadamente lo estableció el Tribunal, por manera que no puede ser sostén de la pretensión pensional de la actora con el simple pretexto de que la norma invocada hubiere previsto el reconocimiento del derecho con la exigencia, entre otras, de contar con 26 semanas de cotización, pues de verse así fácilmente se llegaría a la conclusión de que siempre procede, pues no hay norma alguna que de manera similar hubiere facilitado el derecho pensional con tan reducido número de semanas de cotización en toda la vida del trabajador.

Radicación n.° 95582 SCLAJPT-10 V.00 12 Resulta también relevante advertir que los art. 12 de la Ley 797 de 2003 y 1º de la Ley 860 de 2003, que reformaron los requisitos previstos en los art. 46 y 39 de la Ley 100 de 1993, respectivamente, para la causación de la pensión de sobrevivientes y la de invalidez, en su orden, fueron sometidos a control de constitucionalidad, mediante las sentencias CC C- 556-2009 y CC C-428-2009, como consecuencia de lo cual se declaró inexequible el requisito de fidelidad al sistema, tras ser considerado regresivo, pero se mantuvo vigente lo relativo a la exigencia de 50 semanas de cotización en los 3 años inmediatamente anteriores a la muerte del afiliado o a la estructuración del estado de invalidez, sin que para la pensión de sobrevivientes se condicionara el cumplimiento de tal requisito a la edad del afiliado, para establecer uno menor, en términos de densidad de cotizaciones.

Así las cosas, no le asiste razón a la censura, pues está demostrado que el afiliado no cotizó la densidad de semanas requeridas para causar la pensión de sobrevivientes. Ahora bien, la recurrente invoca cuatro providencias de la Corte Constitucional para aducir que cuando el afiliado no cumple las 50 semanas, pero está muy cerca de ello, debe flexibilizarse el requisito.

Pues bien, lo primero que cabe decir es que en ninguna de ellas se analizó concretamente el derecho a la pensión de sobrevivientes de los beneficiarios de un afiliado que hubiera cotizado menos de 50 semanas en los últimos 3 años anteriores a la muerte, sino el de la pensión de invalidez, es decir, son cuestiones diferentes al caso acá debatido.

De todas maneras, haciendo abstracción de esa consideración, cabe anotar también que las dos primeras sentencias (CC T-138-2012 y T-915-2014) se refirieron a casos de afiliados que padecían una enfermedad progresiva (VIH), y justamente fue esa particular consideración la que tuvo en cuenta la Corte Constitucional para adjudicar el Radicación n.° 95582 SCLAJPT-10 V.00 13 derecho a favor de los accionantes, la que no se avizora en el sub judice.

Las otras dos sentencias (CC T-235-2015 y T-503- 2017), también sobre pensión de invalidez, consideran que en los denominados casos límite, caracterizados porque al afiliado le faltan pocas semanas para cumplir el presupuesto legal exigido, el juez no puede realizar una aplicación mecánica de la ley, sino que debe «valorar los elementos particulares del caso, tales como: la situación económica del accionante, su estado de salud, si tiene personas a su cargo, entre otros».

Entonces, aun en caso de que se llegara a aplicar el criterio vertido en las sentencias aludidas por la censura, no sería posible casar el fallo impugnado, pues al enderezarse el cargo por la vía directa, no cuenta la Corte con elementos de juicio suficientes para valorar la situación económica de la demandante y de su hija, su estado de salud y demás condiciones particulares que eventualmente podrían conducir a una solución jurídica diferente.

Por último, es verdad que el ad quem interpretó con error el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003 al exigirle a la cónyuge supérstite de un afiliado al sistema que probara haber convivido con él al menos durante los últimos cinco años de vida, puesto que tal exigencia solo se predica cuando quien fallece ostenta la calidad de pensional (CSJ SL1730-2020).

Con todo, tal yerro es intrascendente, pues en todo caso, la pensión de sobrevivientes no quedó causada, tal como ya se explicó. Radicación n.° 95582 SCLAJPT-10 V.00 14 Por lo expuesto, el cargo no prospera, sin embargo, no habrá lugar a costas en el recurso extraordinario, pues se avistó un error del Tribunal. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el catorce (14) de febrero de dos mil veintidós (2022) por la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ESTEFANY ECHEVERRY TORO en nombre propio y en representación de la menor V.G.E. contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. Sin costas.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ