SCLAJPT-10 V.00 OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Magistrado ponente SL1238-2021 Radicación n.° 74651 Acta 10 Bogotá, D. C., diecisiete (17) de marzo de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por IVANA CREMASCHI ÁLVAREZ, contra la sentencia proferida por la Sala laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 24 de febrero de 2016, en el proceso que instauró contra ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).
I.
ANTECEDENTES Ivana Cremaschi Álvarez llamó a juicio a la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), con el fin que se declarara que la pensión que le fue reconocida mediante las Resoluciones 001465 de 17 de octubre de 2012, 084376 de 30 de abril de 2013 y 6828 de mayo de 2014, sea reliquidada en los términos del artículo Radicación n.° 74651 SCLAJPT-10 V.00 2 20 de Decreto 758 de 1990, es decir, teniendo como ingreso base de liquidación el de las últimas cien (100) semanas de cotización. En consecuencia, se debe condenar a la reliquidación de su mesada pensional, al pago del retroactivo generado desde el 1 de octubre de 2012, los intereses de mora e indexación de los valores adeudados, las costas del proceso.
Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que: nació en el año de 1957; acumuló 1121 semanas de cotización para cubrir las contingencias de invalidez, vejez y muerte, en calidad de trabajadora dependiente para diferentes empresas y trabajadora independiente; le fue reconocida pensión de vejez a través de la Resolución GNR 001465 de 17 de octubre de 2012; en el reconocimiento pensional se le respetó su calidad de beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el Acto Legislativo 01 de 2005; se le aplicó el IBL establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir el promedio de lo cotizado entre el tiempo que le hiciere falta desde la entra en vigencia del sistema general de pensiones y la fecha de adquisición del derecho a la pensión, o el de todo el tiempo si este fuera superior; solicitó la aplicación del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, lo que fue negado; que interpuso los recursos de reposición y en subsidio el de apelación, los cuales fueron resueltos de manera negativa mediante las Resoluciones GNR 084376 de 30 de abril de 2013 y VPB de 8 de mayo de 2014 respectivamente.
Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó Radicación n.° 74651 SCLAJPT-10 V.00 3 los relacionados con la fecha de nacimiento de la demandante, el reconocimiento del derecho pensional y la expedición de los diferentes actos administrativos. En su defensa propuso las excepciones de prescripción y caducidad, inexistencia del derecho reclamado y de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe, la innominada o genérica (f.°47 a 51).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Doce Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante sentencia de 30 de julio de 2015 (f.° 194), resolvió absolver a la demandada de todas las pretensiones incoadas en su contra. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de fallo de 24 de febrero de 2016 (f.° 204 Cd, 205), confirmó en todas sus partes la sentencia apelada.
En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que a la actora se le reconoció pensión de vejez a partir del 1 de octubre de 2012 en cuantía de $3.221.779, dando aplicación al Acuerdo 049 de 1990, tal como consta en la Resolución GNR 001465 Radicación n.° 74651 SCLAJPT-10 V.00 4 de 17 octubre de 2012 (f°14 a 16), argumentó la demandante que procede la reliquidación de su mesada pensional teniendo en cuenta el IBL obtenido con base en las cotizaciones efectuadas en las últimas 100 semanas, respecto al ingreso base de liquidación que debe tomarse para liquidar pensiones de personas en régimen de transición, la jurisprudencia ha tenido diversas interpretaciones sobre si dicho IBL de la pensión hace parte o no del concepto monto, sin embargo, la Sala acoge la postura planteada por honorable Corte Suprema de Justicia, consisten en que para los afiliados beneficiarios del régimen de transición el ingreso base de liquidación de la pensión debe regirse por lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 artículo 21, esto es calcularse con los últimos 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión o sobre las cotizaciones efectuadas en toda la vida laboral siempre que haya cotizado más de 1250 semanas, así las cosas, en criterio de la Sala no hay lugar a reliquidar la pensión con base en los salarios cotizados en las últimas 100 semanas.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la del a quo y en su lugar reconozca las pretensiones de la Radicación n.° 74651 SCLAJPT-10 V.00 5 demanda.
Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado en su oportunidad. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por violación directa de la ley sustancial en la modalidad de interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y del Decreto 758 de 1990, aprobatorio del Acuerdo 049 de 1990 especialmente el artículo 20, lo que condujo a la violación de los artículo 1°, 3°, 5°, 7°, 8°, 9°, 10, 11, 13, 14, 16, 18, 19, 20, 21, 127, 142 y 340 del CST, 11, 15, 18, 21, 31, 36 y 289 de la Ley 100 de 1993, dentro de los parámetros establecidos en los artículos 1°, 4°, 13, 25, 48, 53, 58 y 336 de la CP.
En la demostración del cargo afirmó, que el Tribunal interpretó erróneamente los artículos 36 de la Ley 100 de 1993 y 20 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990, al darles carácter restrictivo y desfavorable para la demandante. Señaló que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, remite al Acuerdo 049 de 1990, el cual en su artículo 20 establece la forma como deben liquidarse las pensiones que se reconocen con fundamento en el acuerdo antes mencionado, por consiguiente, estas normas resultan interpretadas erróneamente.
Radicación n.° 74651 SCLAJPT-10 V.00 6 Adujo que la interpretación errónea se generó cundo el Tribunal interpretó que para los beneficiarios del régimen de transición que se les aplique el Acuerdo 049 de 1990, el IBL debe ser calculado conforme al artículo 21 de la Ley 100 de 1993, esto es, con los últimos 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión o sobre las cotizaciones efectuadas en toda la vida laboral siempre que haya cotizado más de 1250 semanas.
Afirmó que del anterior razonamiento se deduce que el juez colegiado reconoce la existencia de más de una alternativa jurisprudencial por la cual habría podido optar para resolver la controversia, y a pesar de ello, acogió el pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia menos favorable para la demandante. Consideró que lo anterior es equivocado, al desconocer favorabilidad en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho, establecido en el artículo 53 de la CP, en armonía con lo previsto por el artículo 21 del CST porque, si bien puede admitirse que la aplicación estricta del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, implica para el reconocimiento de la pensión de vejez de las personas, que solo una de las condiciones (es decir, el ingreso base de liquidación) para la liquidación de la pensión de las personas que se encuentran dentro del régimen de transición se aplique con fundamento en lo dicho en la misma ley, existe otra posibilidad normativa, que se desprende del inciso segundo del mismo artículo 36, que permite, en virtud del principio de "inescindibilidad" dar aplicación integral al artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, Radicación n.° 74651 SCLAJPT-10 V.00 7 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en cuanto esta última disposición determina cuales son las condiciones que se deben tener en cuenta para reconocer, liquidar y pagar una pensión de vejez de las personas que son beneficiarias de ese estatuto normativo, aplicable totalmente a las personas que consolidaron los requisitos para ser beneficiarios del régimen de transición, es decir: edad, tiempo de servicio exigido, número de semanas de cotización, de cuyo número total se establece la tasa de reemplazo, promedio que se debe aplicar, que corresponde al de las últimas cien (100) semanas de cotizaciones, fórmula para aplicar el promedio señalado en el literal anterior.
Expresó, que para las personas beneficiarias del régimen de transición permite la aplicación de dos disposiciones distintas, se requiere de la labor interpretativa del juez, con observancia del principio de favorabilidad, consagrado en el artículo 53 de la CP y el artículo 23(sic) del CST, hasta el punto de hacerlo obligatorio para todos los jueces de la república, quienes siempre que haya duda, deben fallar a favor del trabajador.
Seguidamente expresó, 4. Para la liquidación de las pensiones de las personas beneficiarias del Régimen de Transición, sin duda, por disposición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se debe acudir a la norma que regula cada caso en forma específica, dentro de la gama de posibilidades regulatorias que existían con anterioridad a la expedición del Régimen de Seguridad Social; esa exclusión, dentro de una sana interpretación de la ley, debe implicar la aplicación total del anterior estatuto, puesto que no es lógica ni adecuado, que dicha disposición se haya observado, sin justificación, solo en una parte de la regulación que tiene que ver con la liquidación de la pensión, sin tener en cuenta los Radicación n.° 74651 SCLAJPT-10 V.00 8 demos parámetros favorables para el efecto, que corresponden a la norma existente antes de la Ley 100 de 1993. 5.
Aceptar la interpretación restringida que los señores jueces de instancia hicieron de los artículos 36 de la Ley 100 de 1990 y 20 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, es una forma de discriminar a quien aporto el dinero al sistema bajo el convencimiento claro de que su pensión seria reconocida con base en la norma especial que la cobijaba antes de que se expidiera la Ley 100 de 1993 y en relación especialmente, con muchos otros trabajadores hoy pensionados, que han sido beneficiados con una interpretación jurídica distinta y por supuesto más favorable, con la cual, los Señores Jueces se apartan de lo establecido en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para darle paso a la aplicación integral de la norma que regula el reconocimiento y pago de.1a pensión de vejez en el régimen anterior y por expresa remisión del inciso segundo de la misma disposición. 6.
Todos los colombianos, tienen derecho a recibir un tratamiento igual y es desafortunado, dentro del marco de la justicia y equidad humanas propios de nuestro Estado Social de Derecho que la Administración de Justicia opte por alternativas de interpretación desfavorables, que no son válidas, por expreso mandato del artículo 53 de la Constitución. Es desafortunado que en este caso no se haya aplicado la jurisprudencia mayoritaria de todos los órganos judiciales de cierre y que es la que más favorece los intereses del reducido grupo de personas que aún buscan el reconocimiento pensional dentro del régimen de transición. Es por esa razón, que se solicita a la Corte Suprema de Justicia la rectificación de aquella jurisprudencia que se ha expedido en forma reciente para acoger los criterios desarrollados por la Corte Constitucional en la Sentencia SU-230 de 2015.
Consideró que la jurisprudencia de la Sala debe apartarse de las razones expuestas en la sentencia SU-230 de 2015 y, darle prevalencia al principio de favorabilidad e inescindibilidad, que se están vulnerando los principios antes mencionados y además el de igualdad a los beneficiarios del régimen de la transición, por ende, debe modificarse la línea jurisprudencial imperante.
VII. RÉPLICA Radicación n.° 74651 SCLAJPT-10 V.00 9 Manifestó que el ataque formulado por la demandante en casación adolece de errores de orden técnico, los cuales hacen que no cuente con vocación de prosperidad, al omitir especificar en qué consistió la mencionada interpretación errónea, señalar en su criterio como debió proceder el colegiado para no haber cometido el dislate, se limitó a enunciar las supuestas equivocaciones, pero no profundizó en ninguna.
En lo que respecta al fondo del asunto, consideró que el Tribunal dio el entendimiento adecuado a las normas señaladas como infringidas y, para los beneficiarios del régimen de transición que les hiciere falta más de 10 años para adquirir el derecho pensional desde la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, la forma de liquidar el IBL es conforme a lo establecido en el artículo 21 de la mencionada ley, tal como lo expresó el Tribunal.
VIII. CONSIDERACIONES No son de recibo las glosas de técnica que la opositora atribuye a la acusación, a juicio de la Corte, al estar enderezado el ataque por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea se observa del desarrollo del cargo, el ejercicio argumentativo de la censura para tratar de demostrar el dislate del Tribunal en relación a las normas acusadas.
Advertido lo anterior, no fue objeto de discusión los siguientes aspectos que: (i) la demandante es beneficiaria del Radicación n.° 74651 SCLAJPT-10 V.00 10 régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; (ii) que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, le hacía falta más de 10 años para adquirir el derecho pensional;
(iii) el reconocimiento de la pensión a la luz del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990; (iv) que el IBL de su pensión fue calculado de conformidad a los 10 últimos años por tener en su haber 1121 semanas de cotización en toda su vida. La recurrente centra la discusión en determinar si el Tribunal incurrió en error al no haber accedido a la reliquidación de la pensión de vejez en los términos consagrados en el parágrafo 1º del numeral 2º del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual anualidad, no obstante ser beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Es de anotar, que la Sala en múltiples oportunidades se ha ocupado de examinar la temática puesta a su consideración, y al respecto tiene establecido un criterio pacífico, en el sentido de que para los beneficiarios del régimen de transición, como es el caso de la aquí demandante, se conservó la aplicación de las disposiciones anteriores, a efecto de determinar el derecho a la pensión de vejez, en lo concerniente a tres aspectos puntuales: la edad, el tiempo de servicio o semanas cotizadas y el monto de la prestación, entendido este como la tasa de reemplazo, pero no así en lo atinente al ingreso base de liquidación de la primera mesada, pues frente a este aspecto el legislador Radicación n.° 74651 SCLAJPT-10 V.00 11 decidió que se regula por las disposiciones de la Ley 100 de 1993, por lo que no resulta viable acudir a normas anteriores para establecerlo.
Por consiguiente, bajo las anteriores premisas, se insiste, el IBL de los beneficiarios del régimen de transición se rige por lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, aplicable a aquellos que les faltaba menos de 10 años para adquirir el derecho a la entrada en vigencia dicha normativa, caso en el cual, corresponderá al «promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, si este fuere superior»; y para quienes les faltaba más de 10 años para consolidar el derecho a la pensión, calculándose conforme lo establece el artículo 21 ibidem, esto es, con «el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia (…)».
Al respecto, en la sentencia CSJ SL1744-2019, que rememoró la providencia CSJ SL16415-2014, se expuso: Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella.
Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado.
Radicación n.° 74651 SCLAJPT-10 V.00 12 Lo anterior significa que fue el propio legislador quien, al diseñar la forma como estarían estructurados los beneficios del régimen de transición que creó para quienes al momento en que entró a regir el sistema de pensiones les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho prestacional, que es el caso de la actora, dispuso que ese régimen estaría gobernado en parte por la normatividad que, antes de entrar en vigor ese sistema, se aplicaba al beneficiario y, en otra parte, por el propio artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero en uno solo de los elementos que conforman el derecho pensional: el ingreso base de liquidación. De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones.
Y es claro, además, que al ingreso base de liquidación de la pensión se le quiso continuar otorgando una naturaleza jurídica propia, no vinculada al monto, porcentaje o tasa de reemplazo de la prestación, que es otro elemento de ésta, pero diferente e independiente; pues al paso que el ingreso base corresponde a los salarios devengados por el trabajador o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema, según el caso y el régimen aplicable, el monto de la pensión debe entenderse como el porcentaje que se aplica a ese ingreso, para obtener la cuantía de la mesada.
Por manera que no existe ninguna contradicción en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 cuando señaló que el monto o porcentaje de la pensión de los beneficiarios sería el establecido en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados y el ingreso base de liquidación de la prestación, para casos como el de la demandante, el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho, o el cotizado durante todo el tiempo, si este promedio fuese superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor.
(CSJ SL, rad. 43336 de 15 feb. 2011, CSJ SL, rad. 38684 de 6 sep. 2012; CSJ SL16900-2015; CSJ SL 5012-2015, 22 abr 2015 rad.44094 y CSJ SL 8772-2015, 24 jun 2015 rad.49924) (…). En armonía al anterior precedente jurisprudencial, concluye la Sala que el Tribunal no incurrió en el yerro jurídico endilgado, cuando coligió que el ingreso base de liquidación de la pensión de la demandante debía ser calculado con sujeción a lo establecido en el artículo 21 de la Radicación n.° 74651 SCLAJPT-10 V.00 13 Ley 100 de 1993 y no conforme a la legislación anterior a la misma, en la medida en que a la recurrente le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho pensional pretendido al entrar en vigencia el sistema de seguridad social.
De otro lado, la Sala ha precisado que el criterio antes expuesto no vulnera los principios de favorabilidad e inescindibilidad tal como lo acotó en la sentencia CSJ SL5082-2020 que memoró la CSJ SL39155, 21 jun. 2011, CSJ SL15810-2017, CSJ SL21492-2017 y CSJ SL2010- 2018, en la última providencia en mención, la Sala expuso: De otra parte, tampoco le asiste la razón al recurrente, en cuanto a que con la interpretación que califica de errónea, se trasgrede[n] los principios de inescindibilidad y favorabilidad, pues fue el legislador el que, en ejercicio de su facultad reguladora, decidió al establecer y regular el régimen de transición, efectuar una mixtura normativa y establecer cuáles eran los requisitos para configurar el derecho a la pensión de jubilación o de vejez de los beneficiarios del mismo, y cómo se debía determinar el IBL de una pensión reconocida con dicho régimen; la Corte, igualmente se ha pronunciado sobre el argumento fundado en el mencionado principio, por lo que es pertinente recordar lo que se expresó en sentencia CSJ SL4236-2017, en la que se reiteró el fallo CSJ SL, del 17 octubre de 2008, radicación 33343, a saber [ ].
De igual forma, en lo tocante con la aplicación del principio de favorabilidad, es pertinente recordar lo expuesto en la sentencia CSJ SL1049-2015 reiterado entre otras en la CSJ SL4370-2020, CSJ SL19439-2017, que la primera de las mencionadas se expresó en los siguientes términos: […] Tampoco se da transgresión de la favorabilidad, puesto que no se trata de un conflicto normativo en los términos del artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo que se refiere a normas vigentes, pues ha de entenderse que en el aspecto del IBL para los beneficiarios de la transición salvo norma especial, quedaron derogados los preceptos anteriores.
Radicación n.° 74651 SCLAJPT-10 V.00 14 Asimismo, se descarta la transgresión del derecho a la igualdad cuando se pretende comparar las situaciones y supuestos normativos previstos para los que consolidaron su derecho a la luz de normatividades pretéritas a la Ley 100 de 1993, con aquellos amparados en el contenido del artículo 36 de la mencionada ley, puesto que no puede considerarse que en la regulación del régimen de transición hubo discriminación; por el contrario, preservó los requisitos para obtener el derecho pensional bajo las normativas anteriores, más favorables que las disposiciones de la Ley 100 de 1993.
Así las cosas, el Tribunal no incurrió en el desatino jurídico que le endilga el recurrente. Por lo expuesto el cargo no prospera. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de $4.400.000, que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veinticuatro (24) de febrero de dos mil dieciséis (2016) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial Radicación n.° 74651 SCLAJPT-10 V.00 15 de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por IVANA CREMASCHI ÁLVAREZ contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).
Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Presidente de la Sala Radicación n.° 74651 SCLAJPT-10 V.00 16 No firma por ausencia justificada CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO SCLAJPT-05 V.00 ACLARACIÓN DE VOTO OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Magistrado ponente Radicación n.° 74651 IVANA CREMASCHI ÁLVAREZ vs. ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).
Aunque comparto la decisión adoptada en sede de instancia, debo manifestar mi aclaración respecto de un punto específico de la sentencia, y es el relacionado con mi convicción de que contrario a lo manifestado allí, derivado de lo decidido en sede casacional, ocasión ésta para la cual aún no integraba la Sala, es mi convicción de que el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, encuentra su regulación íntegra en él, incluido el IBL.
La providencia, en su fundamento señala que: Aclaración de voto n.° 74651 SCLAJPT-05 V.00 2 Es de anotar, que la Sala en múltiples oportunidades se ha ocupado de examinar la temática puesta a su consideración, y al respecto tiene establecido un criterio pacífico, en el sentido de que para los beneficiarios del régimen de transición, como es el caso de la aquí demandante, se conservó la aplicación de las disposiciones anteriores, a efecto de determinar el derecho a la pensión de vejez, en lo concerniente a tres aspectos puntuales: la edad, el tiempo de servicio o semanas cotizadas y el monto de la prestación, entendido este como la tasa de reemplazo, pero no así en lo atinente al ingreso base de liquidación de la primera mesada, pues frente a este aspecto el legislador decidió que se regula por las disposiciones de la Ley 100 de 1993, por lo que no resulta viable acudir a normas anteriores para establecerlo.
Por consiguiente, bajo las anteriores premisas, se insiste, el IBL de los beneficiarios del régimen de transición se rige por lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, aplicable a aquellos que les faltaba menos de 10 años para adquirir el derecho a la entrada en vigencia dicha normativa, caso en el cual, corresponderá al «promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, si este fuere superior»; y para quienes les faltaba más de 10 años para consolidar el derecho a la pensión, calculándose conforme lo establece el artículo 21 ibidem, esto es, con «el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia (…)» […] En armonía al anterior precedente jurisprudencial, concluye la Sala que el Tribunal no incurrió en el yerro jurídico endilgado, cuando coligió que el ingreso base de liquidación de la pensión de la demandante debía ser calculado con sujeción a lo establecido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y no conforme a la legislación anterior a la misma, en la medida en que a la recurrente le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho pensional pretendido al entrar en vigencia el sistema de seguridad social.
Me explico, la Sala ha sido de la opinión, que el régimen de transición sólo protege la edad, tiempo de servicios o cotizaciones y el monto consagrado en el régimen anterior y de la misma manera, se ha considerado que la expresión Aclaración de voto n.° 74651 SCLAJPT-05 V.00 3 monto, se refiere a la tasa de reemplazo o porcentaje sobre el ingreso de base que determina la cuantía de la pensión. Dispone la norma en comento, en lo que interesa a este escrito:
ARTÍCULO
36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014*, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o mas (sic) años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. En lo que se refiere a la interpretación y alcance del inciso tercero, es decir el que define el IBL, pese a que, como lo recuerda la sentencia, ha habido un entendimiento, de que dicho precepto no comprende a quienes les faltaba más de 10 años para adquirir el derecho, allí es donde creo, reside el núcleo de mi aclaración, pues a mi juicio, esa lectura no es correcta y la misma fue propiciada, entre otros motivos, por virtud de la declaratoria de inexequibilidad del apartado que figuraba a renglón seguido y que redondeaba, de manera precisa, la explicación sobre la aplicación del IBL, en el artículo 36: El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) Aclaración de voto n.° 74651 SCLAJPT-05 V.00 4 años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Indice (sic) de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuere igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente Ley., el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado, y de un (1) año para los servidores públicos. (Subrayas propias.
El texto subrayado fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en sentencia CC C-168 de 1995) Así las cosas, aceptando como supuesto que en efecto el artículo 36 regula integralmente el tema y que el IBL que allí se dispone es especial, diferente al general contemplado en la Ley 100, la consecuencia que de ello se deriva es que había tres grupos diferenciados, según la proximidad de cada uno de ellos al momento de la pensión: i) quienes les faltaban 1 ó 2 años, dependiendo de si eran servidores públicos o trabajadores del sector privado; ii) quienes les faltaba menos de diez años y, iii) quienes teniendo el derecho de la transición, les faltaban más de diez años.
Para cada uno de ellos, el inciso ofrecía una solución gradual y progresiva atendiendo la mayor o menor proximidad al momento de pensionarse. Lo que ocurrió, fue que la declaratoria de inexequibilidad desquició la arquitectura propia del artículo y, a partir de allí, ha sido difícil encontrar una solución que satisfaga a todos, propiciando toda suerte de interpretaciones, en veces contradictorias.
A guisa de ejemplo, el Consejo de Estado, mediante providencia CE SPL, 28 ag. 2018, exp. 52001-23-33-000- Aclaración de voto n.° 74651 SCLAJPT-05 V.00 5 2012-00143-01(IJ), llegó a las siguientes conclusiones, que difieren en algunos aspectos de las que tradicionalmente ha sostenido la Sala de Casación Laboral: Fijación de la Regla Jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición 92.
De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: 'El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985'. 93.
Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 95.
La Sala Plena considera importante precisar que la regla establecida en esta providencia, así como la primera subregla, no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su régimen (sic) pensional está previsto en la Ley 91 de 1989[30].
Por esta razón, estos servidores no están cobijados por el régimen de transición. 96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos Aclaración de voto n.° 74651 SCLAJPT-05 V.00 6 sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. [ ] La lectura que en esta aclaración de voto se propone, en mi modo de ver, armoniza con el hecho de considerar que el régimen de transición tiene por objeto aminorar el impacto que supone el cambio abrupto del sistema, y que se preservan las condiciones más favorables del régimen anterior, en la medida en que un nuevo sistema pensional se diseña con el propósito de endurecer, de alguna manera, los requisitos de acceso a la prestación. En síntesis, el régimen de transición reconoce las condiciones más benéficas del régimen anterior al cual se encontraba afiliado el trabajador, en aplicación del principio de favorabilidad del régimen pensional, pues esa es su razón de ser.
Sobre el particular, en ejercicio de la acción de constitucionalidad, la Corte Constitucional, al revisar el contenido del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 expresó en sentencia CC C-168-1995 que: En punto a la aplicación del principio de favorabilidad en materia de régimen pensional, considera la Corte que esta es labor que incumbe al juez en cada caso concreto, pues es imposible, en juicios de constitucionalidad, confrontar la norma acusada que es genérica, con cada una de las distintas normas contempladas en los diferentes regímenes pensionales que antes de la vigencia de la ley 100 de 1993 existían en el sector privado y en el público, para establecer cuál resulta más favorable a determinado trabajador.
(subrayas propias). Aclaración de voto n.° 74651 SCLAJPT-05 V.00 7 Así las cosas, la solución que más se aviene con lo hasta aquí planteado, es mi opinión, consiste en considerar que la norma contrasta los dos grupos que subsistieron después de la declaratoria de inexequibilidad de la última parte del inciso, y el resultado final que se obtiene es que: i) para el grupo de los que le faltan menos de diez años para adquirir el derecho el IBL «será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello», es decir, para tener el estatus de pensionado; ii) en tanto que, cuando la norma señala «si éste fuere superior» se está refiriendo, precisamente, al tiempo «que les hiciere falta para ello» de la frase anterior, con lo cual es claro que se refiere, por contraste y oposición, a «los que les falte menos de diez años para adquirir el derecho», quedando claro entonces que, como se señala a continuación; iii) a los que les faltaban más de diez años, la regla que aplica en materia de IBL, será la del promedio cotizado durante todo el tiempo de la vida laboral.
Bajo esa óptica interpretativa, contraria a la que ha venido sosteniendo mayoritariamente la Sala, en mi sentir, resultaría problemático concluir que por virtud de lo dispuesto en el artículo 36 de la ley 100, hay una especie de remisión directa al artículo 21 de la misma normativa, pues en este análisis, ello no es consecuencia inmediata de que al trabajador le falten más de diez años para pensionarse, cuando dicha disposición comenzó a regir y porque, en suma, Aclaración de voto n.° 74651 SCLAJPT-05 V.00 8 considero que el artículo 36 contiene, en principio, todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez.
Habrá, por supuesto, algunos casos especiales que escapen a esta regla general y, excepcionalmente, podrá acudirse a otras normas, en aplicación de los principios de favorabilidad y equidad para resolverlos, si a ello hubiere lugar. Por la brevedad debida, dejó así consignada mi aclaración frente a la decisión adoptada. Fecha ut supra,