Radicación n.° 50993 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente SL12370-2017 Radicación n.° 50993 Acta 29 Bogotá, D. C., dieciséis (16) de agosto de dos mil diecisiete (2017) Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el BANCO CAFETERO, EN LIQUIDACIÓN, contra la sentencia proferida el 8 de octubre de 2010 por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, en el proceso promovido en su contra por LUIS ALBERTO OCAMPO SÁNCHEZ.
Se reconoce personería al Dr. Ricardo Escudero Torres, con T.P. n.º 69645 del C. S. de la J., como apoderado de la parte recurrente para los efectos del poder que obra a folio 53 del cuaderno de la Corte. I.
ANTECEDENTES El actor demandó la pensión de jubilación oficial, a partir de 12 de noviembre de 2007 y en adelante, en los términos previstos en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, en concordancia con el artículo 1.º de la Ley 33 de 1985, junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre, los intereses moratorios por el pago deficitario, la indexación de la primera mesada pensional, lo ultra y extra petita, costas procesales y agencias en derecho.
Sostuvo que prestó servicios personales a la Registraduría Nacional del Estado Civil del 16 de febrero al 23 de abril de 1976, al Municipio de La Virginia desde el 1.º de noviembre de 1976 hasta el 14 de febrero de 1978, vinculándose finalmente con el Banco Cafetero mediante contrato de trabajo a término indefinido, entre el 16 de febrero de 1978 y el 16 de octubre de 2001, por lo que siempre ostentó la calidad de trabajador oficial; que su último salario básico fue de $992.664, mientras el último salario promedio mensual ascendió a $1.608.115,68 y, además, es beneficiario del régimen de transición pensional, pues cumplió 55 años de edad el 12 de noviembre de 2007 (folios 2 a 8).
El Banco convocado a juicio pidió desestimar la totalidad de las pretensiones; admitió la relación laboral y el último salario básico, los demás hechos los negó; explicó que la calidad de trabajador oficial sólo la ostentó hasta el 4 de julio de 1994, pues a partir de ese momento el Estado quedó con participación accionaria inferior al 90% del total del capital de la entidad y para la fecha de retiro, el actor tenía la calidad de trabajador particular; por tanto, no podía hacerse acreedor a la prestación que reclama.
Propuso como excepción previa la de falta de integración del litis consorcio necesario, la cual fue negada en la oportunidad prevista para ello (folio 337) y, como de fondo: inexistencia de las obligaciones reclamadas, cobro de lo no debido, pérdida del régimen de transición, prescripción y las demás que resulten probadas (folios 50 a 64).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Doce Laboral Adjunto del Circuito de Bogotá, mediante sentencia de 27 de agosto de 2010, declaró la existencia del contrato de trabajo en el periodo comprendido entre el 16 de febrero de 1978 y el 16 de octubre de 2001; así mismo, declaró probadas las excepciones de inexistencia de las obligaciones reclamadas y cobro de lo no debido; en consecuencia, absolvió a la pasiva de las pretensiones condenatorias incoadas por el actor, a quien lo gravó con costas (folios 372 a 382).
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación del demandante la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 8 de octubre de 2010, revocó la determinación del Juzgado y, en tal sentido, condenó al Banco Cafetero en Liquidación a reconocer y pagar la pensión de jubilación a partir de 12 de noviembre de 2007, en cuantía inicial de $865.913, junto a los reajustes legales y mesadas adicionales, así como a los intereses moratorios a partir de 23 de julio de 2009.
En consecuencia, condenó en costas, en ambas instancias, a la parte demandada (folios 8 a 26 cuaderno del Tribunal). Refirió que la controversia giraba en torno a si procedía la pensión de jubilación en cumplimiento de los requisitos exigidos por la Ley 33 de 1985, con fundamento en el régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993; en esa dirección, estableció que para el 1.º de abril de 1994, el actor tenía más de 41 años de edad y 15 años de servicios, lo que lo hacía beneficiario del precitado régimen.
Destacó que aun cuando entre el 5 de julio de 1994 y el 28 de septiembre de 1999, se redujo la participación de capital del Estado en la entidad, de forma tal que en dicho periodo las personas vinculadas como trabajadores oficiales cambiaron su estatus jurídico y quedaron sometidos al régimen de trabajadores particulares, se le debía respetar el régimen de transición y dar aplicación a la Ley 33 de 1985.
Por otra parte, luego de transcribir el artículo 5.º del Decreto 3135 de 1968 y el 1.º del Decreto 1848 de 1969, así como un aparte de una sentencia del Consejo de Estado, concluyó que era posible contabilizar todo el tiempo servido en el sector público para un total de 20 años, 5 meses y 14 días; el cual era suficiente para otorgar la prestación contemplada en la Ley 33 de 1985, a partir del momento en que cumplió los 55 años de edad -12 de noviembre de 2007-, a pesar de que el tiempo de servicio lo completó desde el 16 de octubre de 2001, momento de retiro de la entidad demandada.
Finalmente, concedió los intereses moratorios sobre la totalidad de las mesadas causadas a partir del momento en que agotó la reclamación administrativa, es decir, a partir de 23 de julio de 2009. La entidad accionada solicitó sentencia complementaria, pues nada dijo el Tribunal acerca de i) la pérdida del régimen de transición; ii) condena sobre cuotas partes que deben entrar a cubrir tanto el municipio de la Virginia como la Registraduría Nacional del Estado Civil y, iii) sobre las provisiones del artículo 18 del Decreto 4937 de 2009, conforme con el cual, a partir de su vigencia, es el Instituto de Seguros Sociales el llamado a cubrir la obligación pensional.
El 22 de noviembre de 2010, el Tribunal aclaró el fallo «en lo que respecta a la pérdida del régimen de transición previsto en el art. 36 de la Ley 100 de 1993, sin que modifique la decisión»; en tal sentido, respecto al primer aspecto, precisó que las pruebas aportadas no eran suficientes para establecer que el traslado fue efectivo. Frente a los restantes argumentos sobre los cuales se pidió adicionar la sentencia, explicó que tales asuntos no fueron objeto de debate, aunado a que el reseñado municipio y la Registraduría no habían sido vinculados al juicio.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte «CASE TOTALMENTE la sentencia impugnada, para que una vez constituida en sede de instancia, CONFIRME en su integridad lo dispuesto por el a quo y decida sobre costas, lo que en derecho corresponda»; en subsidio de lo anterior, pidió que se «CASE PARCIALMENTE la sentencia impugnada» única y exclusivamente en cuanto condenó al pago de intereses moratorios y en sede de instancia confirme el fallo del juzgado en cuanto absolvió de tales réditos.
Con tal propósito formula 3 cargos, por la causal primera de casación, que tuvieron réplica. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos «1º de la ley 33 de 1985, 36 y 141 de la Ley 100 de 1993, 1º del decreto 1160 de 1994 que modificó el artículo 4º del decreto 813 de 1994; 61 del C.P.L.S.S., en relación con los artículos 230 de la C. Política, 177 y 305 del C.P.C. y 145 del C.P.L.».
Endilga al Tribunal la comisión de los siguientes errores fácticos: · No dar por demostrado, siendo ello tan evidente, que el señor LUIS ALBERTO OCAMPO SÁNCHEZ, se trasladó del Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por el I.S.S., al Régimen de Ahorro Individual gestionado, para este caso en concreto, por “PROTECCIÓN S.A.”. · Dar por establecido, sin ser ello cierto, que “PROTECCIÓN S.A.” jamás se enteró que el señor LUIS ALBERTO OCAMPO SÁNCHEZ se trasladó del I.S.S. a dicha administradora de fondos de pensiones. · No dar por demostrado, estándolo, que es la propia Coordinadora de Recursos Humanos del Banco Cafetero S.A. en Liquidación, quien certifica que el señor LUIS ALBERTO OCAMPO SÁNCHEZ “…Se trasladó al Fondo de Pensiones Protección el 1º de octubre de 1999 hasta la fecha de retiro…”.
Señala que el juez plural no valoró correctamente las siguientes pruebas: · Formulario de “Protección S.A.”, mediante la cual el señor OCAMPO SÁNCHEZ, libre y voluntariamente decide trasladarse al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad “RAIS” (Folio 87 ibidem). · Comunicación del 31 de agosto de 1999, radicada ante mi representada el 6 de septiembre del mismo año, mediante la cual el actor expresamente solicita efectuar las cotizaciones al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad “Protección S.A.”. · Certificación expedida por la Coordinadora de Recursos Humanos y Pensiones de la entidad que represento, donde certifica que el actor se trasladó [a] “Protección S.A.” desde el 1º de octubre de 1999 hasta la fecha de su retiro (Folio 78 ibídem). · Contestación de la demanda (folios 60 a 64).
Refiere que no es materia de controversia la relación laboral vivida entre las partes y los extremos de la misma, el último cargo desempeñado y su asignación básica mensual; tampoco la fecha en que el actor cumplió los 55 años de edad y, mucho menos que para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 aquel era beneficiario del régimen de transición; empero, censura que el juez de apelaciones no haya dado por demostrado que Ocampo Sánchez se trasladó del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad, con lo cual, perdió el régimen de transición, al paso que realiza una deficiente valoración probatoria de los documentos señalados.
Destacó que aun cuando el actor aseguró que nunca se cambió de régimen, tal afirmación se desvirtuó con las referidas pruebas que gozan de total valor probatorio, lo que demuestra la ilegalidad de la sentencia recurrida. VII. RÉPLICA Adujo el opositor que acorde a las previsiones del artículo 1757 del Código Civil, en concordancia con el 177 del Código de Procedimiento Civil, era a la parte demandada, a quien le correspondía demostrar el traslado a Protección S.A., así como que se efectuaron los aportes a dicha entidad; sin embargo el recurrente guardó silencio al respecto, aunado a que no solicitó la integración del «litis consorcio facultativo» con la citada AFP, por manera que, en su sentir, el cargo no está llamado a prosperar.
VIII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de violar por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida, el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 36 ibidem y el 1.º de la Ley 33 de 1985. Dicha censura la propuso solo si el primer cargo no prospera, evento en el cual, también aceptaría que el promotor tiene derecho a la pensión consagrada en la Ley 33 de 1985; sin embargo, su inconformismo se origina en la aplicación indebida del reseñado artículo 141, pues tales intereses fueron establecidos única y exclusivamente para la mora en el pago de las pensiones sujetas integralmente a la Ley 100 de 1993, que no es el caso bajo estudio.
Al efecto, trae a colación pronunciamiento de la Sala, conforme al cual, cuando la pensión reconocida no está dentro de las previstas en la Ley 100, no puede considerarse incorporada al sistema de seguridad social, que fue la que introdujo el derecho a exigir esos intereses; finalmente, destacó que ese era el criterio jurisprudencial asumido por esta Sala de la Corte.
IX. CARGO TERCERO Denuncia las mismas normas señaladas en el cargo anterior, pero en esta oportunidad bajo la modalidad de interpretación errónea, con similares argumentos a los anteriormente expuestos. X. RÉPLICA CONJUNTA Frente a los dos últimos cargos, el opositor adujo que los cargos adolecen de «proposición jurídica incompleta», pues no se analizó si el fallador lo aplicó como consecuencia del precedente constitucional, el principio de favorabilidad, el principio de equidad o por analogía; de esta manera la censura no confrontó todos los fundamentos del fallo.
XI. CONSIDERACIONES Por razones de método, la Sala abordará el estudio del primer cargo propuesto por el censor, pues de resultar próspero, tornaría inane pronunciamiento alguno frente a los dos restantes. En lo que interesa al recurso interpuesto, es preciso anotar que no es objeto de cuestionamiento en sede de casación que el actor prestó sus servicios a la entidad demandada desde el 16 de febrero de 1978 hasta el 16 de octubre de 2001, que el último cargo ocupado fue el de auxiliar de servicios administrativos, con una asignación básica mensual de $992.664; así como tampoco que nació el 12 de noviembre de 1952, por lo que cumplió los 55 años de edad, el mismo día y mes del año 2007 y que para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, el 1.º de abril de 1994, tenía más de 15 años de servicios y más de 40 años de edad, lo que lo hacía beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la citada norma.
Para condenar en los términos en que lo hizo, el Tribunal se fundamentó básicamente en que para el momento de entrar en vigencia el régimen de transición, 1.º de abril de 1994, y para la fecha del retiro del banco, 16 de octubre de 2001, el actor ostentaba la calidad de trabajador oficial; y aun cuando entre el 5 de julio de 1994 y el 27 de septiembre de 1999, aquel estuvo sometido al régimen de los trabajadores particulares, debido a la reducción del porcentaje de la participación estatal en la entidad, debía respetársele el régimen de transición. Aunado a lo anterior, el juez de la apelación estableció que no podía desconocerse el tiempo laborado a la Registraduría Nacional del Estado Civil, Delegación Departamental de Risaralda, así como al municipio de La Virginia, periodos que sumados al servicio de la demandada, se itera, en calidad de trabajador oficial, ascienden a un total de 20 años, 5 meses y 14 días, lo que lo hacía acreedor de la prestación establecida en la Ley 33 de 1985, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, advirtiéndose que solo al resolver la solicitud de complementación de la sentencia, el ad quem se pronunció sobre la pérdida del régimen de transición alegada por la pasiva y ahora recurrente.
La aludida pérdida del régimen de transición se erigió sobre la ocurrencia del traslado del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad, aspecto frente al cual, la censura expuso que el Tribunal valoró de manera deficiente las siguientes pruebas: i) certificación expedida por la Coordinación de Recursos Humanos y Pensiones del Banco Cafetero (folio 78), ii) formulario de traslado (folio 87) y, iii) carta presentada por el demandante, a través de la cual comunica el cambio de régimen (folio 88); en su sentir, el ad quem se limitó a señalar que tales documentos no resultaban suficientes para establecer que el traslado hubiere sido efectivo, toda vez que no daban cuenta que dicho formulario haya sido conocido por el fondo privado, sin que tampoco se hayan allegado las planillas de aportes efectuados por BANCAFE a nombre del demandante en pensiones con destino a PROTECCIÓN S.A. La réplica a este cargo se erige frente a la carga de la prueba; para el efecto, arguyó que era a la entidad demandada, a quien le correspondía demostrar la existencia del traslado, así como la realización de los aportes al respectivo fondo.
Sin embargo, lo que se advierte es que, aunque desde la presentación de la acción el demandante sostuvo que nunca se había trasladado de régimen, la parte demandada con la documental visible a folio 87 acreditó la afiliación a Protección, con el consecuente traslado de régimen con efectividad a partir de 1.º de noviembre de 1999, así como su voluntad e intención de hacerlo efectivo, pues nada distinto se desprende de la comunicación suscrita por el propio trabajador obrante a folio 88, obrando igualmente a folio 78 certificación emitida el 16 de abril de 2009 por el banco, la cual ratifica que Ocampo Sánchez «se trasladó al Fondo de Pensiones Protección el 1 de Octubre de 1999, hasta la fecha de retiro».
Planteadas así las cosas, considera la Sala que demostrada como estaba la afiliación y la solicitud personal para hacer efectivo el traslado, así como constancia de que el actor se trasladó a Protección S.A. desde el 1.º de octubre de 1999 hasta la fecha de su retiro, estaba suficientemente acreditado que el actor sí se cambió al régimen de ahorro individual con solidaridad, luego bajo esas probanzas es posible predicar que el traslado se materializó, siendo en este punto oportuno precisar que en el juicio no se cuestionó su validez sino su inexistencia. Sobre el tema resulta oportuno traer a colación la sentencia CSJ SL42787-2013, reiterada en CSJ SL16364-2014, en el que esta Sala de la Corte dijo: «que la afiliación al sistema general de pensiones una vez realizada por el empleador, si la ha hecho con el lleno de los requisitos de ley, produce plenos efectos, sin que se tenga como exigencia adicional para su validez, que vaya acompañada de cotizaciones».
Cumple precisar que, en casos como el presente, en que el demandante es beneficiario del régimen de transición por haber cotizado o prestado el servicio más de 15 años antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y, tal como aquí ocurrió, se trasladó al régimen de ahorro individual, ese traslado se considera inane, pues por mandato legal de los incisos 4.º y 5.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en consonancia con la sentencia CC C-789 de 2002 y C-1024 de 2004, el afiliado tiene la posibilidad de regresar al régimen de prima media con prestación definida en cualquier tiempo y por lo mismo, el reconocimiento del régimen de transición se encuentra sometido al cumplimiento de esa condición. En tal sentido se pronunció la Sala en providencia SL9804-2015: […] la regla es la de que, en el caso de que el trabajador tenga más de 15 años de servicio o de cotizaciones a la vigencia de la nueva normativa de seguridad social, el traslado al sistema de ahorro individual con solidaridad es inocuo respecto de los beneficios del régimen de transición, pues, en definitiva, este no se pierde, y, en consecuencia, el afiliado tiene derecho a que le sea reconocido dicho régimen; pero, precisa esta vez la Sala que así será siempre y cuando se regrese al régimen de prima media con prestación definida, es decir que, en el caso como el del sublite, el reconocimiento del régimen de transición se encuentra sometido al cumplimiento de esta condición. Así las cosas, sin perjuicio de que sea posible predicar que Ocampo Sánchez es beneficiario del régimen de transición y a él puede retornar en cualquier tiempo, toda vez que acreditó el cumplimiento de 15 años de servicios y más de 40 años de edad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, lo cierto es que no es dable conceder la prestación que reclama, se itera, conforme a las previsiones de la Ley 33 de 1985, en tanto no hay prueba que acredite que cumplió tal exigencia, esto es, que regresó al régimen de prima media con prestación definida.
En razón a lo anotado, resulta oportuno clarificar que no es posible reconocer una pensión propia de prima media, si el afiliado pertenece al régimen de ahorro individual con solidaridad, pues aquellos son modelos excluyentes, aunque coexistan, en los términos que describe el artículo 12 de la Ley 100 de 1993; en otras palabras, el afiliado no puede beneficiarse del régimen de transición y quedarse en el RAIS.
En consecuencia, el cargo prospera y, como antes se anunció, no resulta necesario abordar el análisis de los restantes cargos, siguiéndose como consecuencia que se case la sentencia. Sin costas en el recurso extraordinario, por cuanto el recurso prosperó. Previamente a proferir la sentencia de instancia, se dicta un auto para mejor proveer, mediante el cual, de oficio, la Sala dispone solicitar a Colpensiones y a Protección S.A. que, en el término de 15 días, certifiquen todo lo relacionado con la afiliación del actor a cada entidad, así como la relación de todas las cotizaciones realizadas y cualquier otro pago a nombre del demandante; en especial, deberá precisar cuál es el estado actual de su afiliación. Igualmente, se debe oficiar a la demandada para que allegue, en el mismo término, certificación de los salarios devengados por el actor durante toda su vida laboral en el banco, mes a mes, individualizando los factores salariales que lo componen.
XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 8 de octubre de 2010, por Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá – Sala Laboral, dentro del proceso ordinario laboral seguido por LUIS ALBERTO OCAMPO SÁNCHEZ contra el BANCO CAFETERO EN LIQUIDACIÓN. Previamente a proferir la sentencia de instancia, mediante auto para mejor proveer, a) de oficio, la Sala dispone solicitar a Colpensiones y a Protección S.A. que, en el término de 15 días, certifiquen todo lo relacionado con la afiliación del actor a cada entidad, así como la relación de todas las cotizaciones realizadas y cualquier otro pago a nombre del demandante; en especial, deberá precisar cuál es el estado actual de su afiliación.; y b) que la demandada, en el término máximo de 15 días hábiles, allegue certificación de los salarios devengados por el actor durante toda su vida laboral en el banco, mes a mes, individualizando los factores salariales que lo componen.
Cumplido lo anterior, el expediente regresará para disponer lo pertinente. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN ACLARACIÓN DE VOTO Demandante: Magnolia Eugenia Pérez Moreno Demandado: ISS hoy Colpensiones Radicación: 48382 Magistrado Ponente: Gerardo Botero Zuluaga Como lo manifesté en la sesión en la que se debatió el asunto, si bien comparto la decisión de no casar la sentencia porque no es posible la aplicación plusultractiva de la ley, disiento de la consideración conforme a la cual es posible aplicar el principio de la condición más beneficiosa en el tránsito de la Ley 100 de 1993 a la Ley 797 de 2003, por las siguientes razones: 1.
Los desacuerdos verbales en torno al principio de la condición más beneficiosa De entrada, la condición más beneficiosa es un principio que suscita una enorme dificultad, puesto que ni la Constitución Política ni la ley definen qué debe entenderse por tal. Por ello, cualquier teorización sobre este principio es necesariamente convencional, en tanto que no existe un significado único o verdadero de la condición más beneficiosa, solo puede haber un acuerdo sobre su contenido.
Y, desde ahí, viene la primera dificultad: el significado que la mayoría o algunos de los magistrados atribuye a la condición más beneficiosa es distinto al que le asigna la minoría o algunos de ese grupo. Entonces, a primera vista, estamos en una controversia insoluble porque no existe acuerdo previo sobre lo qué es la condición más beneficiosa y, al final, cada cual define según sus percepciones lo que cree que debería ser ese concepto.
Genaro Carrió[footnoteRef:1] denomina este tipo de desacuerdos «Seudo-Disputas originadas en equívocos verbales», caracterizadas por la creencia de que cada palabra o frase tiene un significado intrínseco o propio, que no puede ni debe confundirse con las extensiones que la licencia lingüística pretende añadirle. Esto, desde luego, tiene graves consecuencias, pues empezamos por indagar el significado de la condición más beneficiosa, luego por su esencia o naturaleza –como si fuese una entidad real- y finalmente presuponemos que es posible describir las características verdaderas de esa entidad. [1: CARRIÓ, Genaro: Notas sobre derecho y lenguaje.
Editorial Abeledo-Perrot. Págs. 95-97] Para solucionar esto -añade Carrió- y evitar que nos embarquemos en una discusión monumentalmente estéril, debemos ponernos de acuerdo previamente sobre cuál de los sentidos de una multívoca frase o palabra vamos a usar. De lo contrario, el debate será totalmente infructuoso. 1. Los puntos de consenso.
La libertad de configuración legislativa y el carácter dinámico de la legislación social: un límite al principio de la condición más beneficiosa Este escollo derivado de la necesidad y dificultad de estipular una definición convencional de la condición más beneficiosa, como presupuesto de un debate constructivo, no es en lo absoluto una cuestión insuperable.
Considero que una buena manera de empezar el estudio del tema hubiese sido identificar los aspectos que teníamos en común o en los que había algún grado de consenso. Y me parece que un punto de encuentro tiene que ver con que la condición más favorable no es un postulado absoluto o irrestricto, capaz de petrificar la legislación e impedir la puesta en marcha de reformas sociales de interés general.
Ahora, esta aproximación inicial al problema de la condición más beneficiosa es, a mi modo de ver, saludable, porque desde ese punto de partida se podía construir un diálogo entre este principio y el de la prevalencia del interés general; ambos debían armonizarse, no desplazarse. El planteamiento anterior, a su vez, nos conduce a preguntarnos: ¿cuáles son los límites al principio de la condición más beneficiosa en función de ese interés general?, ¿aplica frente a todo tipo de reformas pensionales? Mi respuesta, es la siguiente: el principio de la condición más favorable, si bien existe, no debe ser interpretado de modo tal que obstaculice o dilate la ejecución de reformas legislativas necesarias para dar respuesta inmediata a problemas sociales y económicos.
En esta dirección, esta Sala en sentencia CSJ SL, 4 dic. 1995, rad. 7964 indicó que este postulado « no es absoluto y en manera alguna conduce al anquilosamiento de la normatividad laboral, pues de lo que se trata es de proteger al trabajador que construye su vida y la de su familia alrededor de unas expectativas económicas y jurídicas generadas en su propia labor, de manera que un cambio desfavorable de esas expectativas sólo es humana y jurídicamente admisible, cuando en cada caso concreto medien serias circunstancias justificantes, verbigracia el interés general reconocido […]».
En idéntico sentido, la Corte Constitucional en sentencia C-177 de 2005, al referirse a la teoría de la irreversibilidad en virtud de la cual los estándares normativos de protección son inmodificables, señaló que «de aplicarse el criterio del actor, se llegaría al absurdo de que las normas laborales se volverían inmodificables y toda la legislación laboral estática, a pesar de los grandes cambios que en esta materia es necesario introducir, en atención al dinamismo de las relaciones laborales y las políticas sociales y económicas, que en defensa del interés social o general debe prevalecer sobre el particular, y las cuales finalmente redundan en el mejoramiento de la clase trabajadora».
Desde este punto de vista, la aplicación del principio de la condición más beneficiosa y la teoría de la irreversibilidad de los estándares normativos, así se aplique temporalmente, no puede suspender ni mucho menos paralizar la puesta en marcha de importantes adecuaciones a las políticas laborales, sociales y económicas. La justicia, oportunidad y conveniencia de la ejecución en el tiempo de las leyes debe juzgarse por el órgano legislativo, y ello solo podría ser objetado –por los jueces- por motivos de inconstitucionalidad o cuando perturbe expectativas legitimas tutelables por el derecho, lo cual tendría lugar frente a alteraciones sustanciales o estructurales en la legislación, no cuando se trate de simples ajustes institucionales.
En este orden de ideas, el acento debe ponerse en si la reforma es un ajuste legislativo necesario para dar respuesta inmediata a una problemática socioeconómica, caso en el que los jueces no podrían prorrogar la vigencia en el tiempo de las leyes; si, por el contrario, la reforma genera un cambio relevante en el statu quo o en las condiciones esenciales preestablecidas, en detrimento de la confianza de los ciudadanos, la condición más beneficiosa cobra todo su esplendor.
Por lo demás, esta diferencia corresponde a lo que son las simples expectativas y lo que son las expectativas legítimas tutelables por el derecho, cuya diferencia es bastante sutil cuando se trata de identificar una y otra, pero absolutamente imprescindible. 1. Mi conclusión: No aplica la condición más beneficiosa en el tránsito de la Ley 100 de 1993 y sus reformas pensionales Si lo anterior es claro, me parece que en el tránsito de la Ley 100 de 1993 a las leyes 797 de 2003 y 860 de 2003, no cabe la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, toda vez que estas reformas estaban diseñadas para oxigenar de forma inmediata la insuficiencia financiera que desde hace años afronta el sistema.
No hubo, pues, un cambio de régimen o sistema pensional, cuya alteración exagerada trastoque las expectativas legitimas de los afiliados al sistema. De hecho, el sistema es el mismo y la reforma no es aguda, como en su momento lo fue el cambio del Acuerdo 049 de 1990 por la Ley 100 de 1993. Por lo demás, una modificación de 26 semanas en cualquier tiempo o en el año anterior a la muerte o invalidez –según sea cotizante activo o inactivo- a 50 semanas en los tres años anteriores, no comporta una alteración sustancial tal que amerite la suspensión temporal de la legislación actual para proteger las expectativas legítimas de ciertas personas.
Me parece que este ajuste era de aplicación inmediata, independientemente de que cada uno de los magistrados piense que no era conveniente políticamente. Debo agregar que la creación de reglas jurisprudenciales encaminadas a prorrogar la vigencia inmediata de reformas sociales indispensables y urgentes, a través de la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, es una actividad que corre el riesgo de usurpar competencias propias del órgano legislativo.
En este escenario, los límites entre la interpretación jurídica y la creación legal son difusos. En los anteriores términos aclaro el voto. Fecha ut supra. Fecha ut supra. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada SCLAJPT-10 V.00 22 SCLAJPT-10 V.00