IG República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Canelón Laboral Sala de Desmigad« N. 3 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL1237-2022 Radicación n.° 88108 Acta 13 Bogotá, D. C., veinte (20) de abril de dos mil veintidós (2022). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por ANA LUZ RESTREPO GIRALDO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 21 de agosto de 2019, en el proceso que instauró contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES Ana Luz Restrepo Giraldo llamó a juicio a las entidades referenciadas, para que se declarara la ineficacia del traslado del régimen de prima media con prestación definida (RPM) al de ahorro individual con solidaridad (RAIS), surtido el 1 de junio de 1998. Pidió se ordenara a Porvenir S.A. trasladar a Colpensiones «todos los dineros que recibió con motivo de la SCLAPT-10 V.00 Radicación n.° 88108 afiliación, como cotizaciones, bonos pensionales con sus rendimientos, gastos de administración o cualquiera otro que se hubiera generado en aplicación del artículo 963 del Código Civil», debidamente indexados y, se instara a la administradora pública a recibirlos.
También, que se condenara a Porvenir S.A. «en caso de haberse otorgado previamente pensión ( ) a seguir pagando la misma ( )» hasta cuando fuera incluida en la nómina de pensionados Colpensiones. Reclamó condena en costas. Soportó sus aspiraciones en que nació el 28 de septiembre de 1962, se afilió al Instituto de Seguros Sociales (ISS), hoy Colpensiones, el 13 de junio de 1985 y se trasladó a Horizonte Pensiones y Cesantías S.A., hoy Porvenir S.A., el 1 de junio de 1998.
Dijo que al momento de su traslado, la AFP «no le entregó información indicándole que debido a su edad ( ) se encontraba en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con el cual se podía pensionar en condiciones más favorables en el ISS o en el Fondo o Caja en que se encontraba». Tampoco, le informó que el traslado significaría la pérdida de dicho beneficio, ni elaboró una comparación entre los valores que obtendría en cada uno de los sistemas.
Afirmó que la Administradora de Fondos de Pensiones (AFP) tenía la responsabilidad asesorarla objetivamente, en aras de que tomara la decisión más favorable. Por ello, dijo, su consentimiento no fue libre, voluntario e informado. Contó que el reclamo que elevó a Colpensiones para que anulara el traslado, no ha sido respondido (fls. 3 a 37 y 217 a 252).
SCLAJPT-10 V.00 2 Radicación n.° n.° 88108 La Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A. rechazó las peticiones del libelo introductorio. Propuso los medios exceptivos de prescripción de la acción, falta de causa para pedir, ausencia de responsabilidad, inexistencia del perjuicio alegado, compensación, buena fe e inexistencia de la obligación. Aceptó la fecha de vinculación de la actora a esa AFP, pero negó que fuera beneficiaria del régimen de transición y que no le hubiera dispensado debida ilustración al momento del traslado.
Explicó que el acto jurídico era válido, en tanto se hizo de manera libre, espontánea y sin presiones, pues así lo plasmó al rubricar el formulario de inscripción. Fundamentó su defensa en que el desconocimiento de la ley no genera un vicio del consentimiento. Asegura que la declaratoria de nulidad, debe estar precedida de la prueba de «error, fuerza o dolo» al momento de inscribirse al RAIS.
Agregó que, en todo caso, la declaratoria de ineficacia y el posterior retorno al RPM no procedía, pues la interesada se hallaba a menos de 10 arios para cumplir la edad de pensión, y jamás había sido beneficiaria del régimen de transición (fls. 320 a 334). La Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, también se opuso a las peticiones de la demanda.
Planteó las excepciones de prescripción, cobro de lo no debido y buena fe. Aceptó las fechas de afiliación al ISS y de traslado a Horizonte S.A., hoy Porvenir S.A. Dijo que, por ajenos, no le constaban los demás hechos. SCLAJPT-10 V.00 3 Radicación n.° 88108 En su defensa, adujo que no existía razón para declarar la nulidad deprecada, pues no se probó la presencia de un vicio en el consentimiento (fls. 338 a 342).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 6 de mayo de 2019, el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Bogotá D.C., declaró ineficaz la afiliación de Ana Luz Restrepo Giraldo al RAIS, ocurrido el 1 de junio de 1998. Condenó a la AFP Porvenir a trasladar a Colpensiones los valores que hubiese recibido como, «cotizaciones, bonos pensionales, ( ) costos cobrados por administraciones, sumas adicionales ( ), esto es, ( ) los rendimientos que se hubieren causado, así como los dineros que se tomaron para los seguros previsional de invalidez y muerte».
A esta entidad le ordenó admitir nuevamente a la actora y recibir, debidamente ajustados, los valores que reposaban en la cuenta de ahorro individual. Gravó con costas a Porvenir S.A. y declaró no probada la excepción de prescripción (fi. 360 Cd). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Se surtió en grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones.
El Tribunal revocó la decisión de primer grado y absolvió a las encausadas de las pretensiones. Dejó las costas de primera instancia a cargo de la demandante y no las impuso por la alzada. SCLAPT-10 V.00 4 Radicación n.° 88108 De entrada, coligió que Ana Luz Restrepo no era beneficiaria del régimen de transición, toda vez que según la su cédula ciudadanía (fi. 79) nació el 28 septiembre de 1962, al 1 de abril de 1994 contaba 31 arios de edad y459 semanas cotizadas al sistema general de pensiones.
Dijo que del formulario de afiliación (fi. 305), se desprendía que solicitó el traslado a la AFP Horizonte, hoy Porvenir, el 1 de junio de 1998, que se hizo efectivo a partir del 1 de agosto siguiente, cuando acreditaba 661 semanas cotizadas en prima media. Estimó que, aunque hubiera alegado falta de asesoría, era claro que la decisión de cambiarse de régimen, estuvo «motivada por los rendimientos que recibiría», y solo se ocupó de wenficar su futuro pensional cuando ya contaba con 54 años de edad» (fi. 63).
Arguyó que siendo evidente que el cambio de régimen estuvo inspirado en la diferencia en el monto de la mesada pensional, no se había presentado engaño, pues el valor de la pensión en el RAIS para la época de la suscripción del formulario, obedecía a múltiples variables como el capital acumulado, el bono pensional, el saldo de la cuenta de ahorro individual, entre otras, lo que tornaba imposible tasar su monto; de ahí que no podía estimarse causado un perjuicio.
Adicionalmente, dijo, la no pertenencia al régimen de transición y la carencia de una expectativa próxima de pensionarse, impedían el regreso al RPM en cualquier momento (CC SU-1024-2004). Argumentó que la obligación de la doble asesoría a los SCLAPT-10 V.00 5 Radicación n.° 88108 afiliados y hacer proyecciones pensionales, surgió con la expedición de la Ley 1748 de 2014.
Por ello, se apartaba de los pronunciamientos de la Corte, en tanto se trataba de fundamentos fácticos distintos y, en todo caso, «los jueces en sus providencias solo están sometidos al imperio de la ley y la jurisprudencia es un criterio auxiliar». Se relevó de resolver el recurso de apelación interpuesto por Porvenir S.A. (fi. 369 Cd). IV.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. Se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN En cuatro cargos, oportunamente replicados, pretende que la Corte case la sentencia gravada, para que, en sede de instancia, confirme la de primer grado. Aunque los ataques se dirigen por distintas vías, se estudiarán en conjunto, pues se sirven de argumentos similares y persiguen idéntica finalidad.
VI. CARGO PRIMERO Por la vía directa, denuncia interpretación errónea del artículo 230 de la Constitución Política, 7 y 42, numeral 6, del Código General del Proceso, 10 y 103 del Código Contencioso Administrativo, en concordancia, con las reglas SCLAPT-10 V.00 6 11 Radicación n.° 88108 145 del Código Procesal del Trabajo, 164, 165, 167, 176, 196 del general del proceso.
Asegura que el precedente jurisprudencial es de obligatorio cumplimiento, en aras de mantener la uniformidad en las decisiones de los jueces, la confianza legítima, la seguridad jurídica, la buena fe, el acceso a la administración de justicia y la igualdad de los ciudadanos. Trascribe el artículo 230 de la Constitución Política y apartes de la sentencia CC SU-053-2015.
Afirma que el error jurídico del Tribunal, consistió en separarse de los reiterados pronunciamientos de la Corte para decidir los casos de ineficacia del traslado de régimen, los cuales enlista, así: 1. Frente al deber de informar. Dijo la H. Corte Suprema de Justicia que los fondos de pensiones deben suministrar al afiliado de una manera objetiva al momento de la afiliación y traslado y antes de dar su consentimiento, información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de las consecuencias del cambio de régimen pensional, so pena de ser ineficaz el mismo;
(CSJ SL 31989-2008, CSJ 5L31314- 2008, CSJ SL33083-2011, CSJ 5L12136-2014, CSJ SL19447- 2017, CSJ SL19447-2017, CSJ SL49642018, CSJ SL4989- 2018, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1452-2019.) 2. Frente a la firma del formulario. Dijo también la H. Corte Suprema de Justicia que la suscripción del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas similares, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. (CSJ 5L31989-2008 reiterada en CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, 5L19447-2017 y 5L4964-2018;
CSJ SL12136-2014, reiterada en SL19447-2017 y SL4964-2018; 5L194472017). SCLA3PT-10 V.00 7 Radicación n.° 88108 3. Frente a la prueba del consentimiento informado. Ha dicho la H. Corte Suprema de Justicia, que en los procesos de traslado de régimen, opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado, es decir, corresponde al Fondo pensional acreditar de manera objetiva y clara, el consentimiento informado.
(CSJ SL1452-2019, CSJ SL16882019, CSJ SL1689-2019) 4. Frente a las consecuencias de la falta de información. Dijo también la H. Corte Suprema de Justicia que no debe acreditarse ningún vicio del consentimiento (error, fuerza o dolo) por parte del afiliado, va que la consecuencia de la afiliación desinformada es la ineficacia, o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado, volviendo las cosas a su estatus anterior como si nunca se hubiera trasladado (art. 1746 C.C.), dejando a salvo las sumas de dinero recibidas por el trabajador o afiliado de buena fe, ya que la ineficacia de la afiliación por falta de información es insaneable, en cuanto no es posible sanear aquello que nunca produjo efectos.
(5L1452 de 2019, CSJ SL1688-2019). 5. Frente al conocimiento de los regímenes pensionales por parte del afiliado. Ha dicho la H. Corte que el afiliado no tiene la obligación de conocer las diferencias entre los regímenes pensionales y, en general, de sus aspectos, sin poderse argumentar en contra del afiliado que la ignorancia de la ley no sirve de excusa, toda vez que el deber de información recae de manera estricta en la AFP o Fondo Pensional y no en el afiliado.
CSJ SL CSJ SL1452-2019 6. Frente a quien aplica el traslado de régimen. Ha dicho también la H. Corte Suprema de Justicia, que las reglas jurisprudenciales sobre ineficacia del traslado aplica a todos los afiliados, y no están condicionadas a que el afiliado pertenezca al régimen de transición o tenga un derecho consolidado, es decir que esté pensionado o no, siendo esos hechos irrelevantes, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, en sí mismo considerado;
(CSJ SL1452-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL4426-2019.). Estima que el ad quem no dio razones serias y contundentes para separarse de los precedentes de la Sala de Casación Laboral. SCLA.1PT-10 V.00 8 70 Radicación n.° 88108 VII. CARGO SEGUNDO Por idéntica vía, acusa infracción directa de los artículos 271 de la Ley 100 de 1993, 4, 5 literal d), 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, en concordancia con el 10 del Decreto 720 de 1994, 97 numeral 1 del Decreto 663 de 1993, 13 literal b), 106 y 272 de la Ley 100 de 1993, 53 constitucional y 4 de la Ley 169 de 1896.
Recaba que, dado que la entrega de información de las administradoras de pensiones al momento de la inscripción debe ser clara y verificable, el Tribunal erró en sus consideraciones, pues debió indagar si la encausada cumplió con la carga de demostrar su acompañamiento desde el día de la afiliación hasta el momento de que pudiera obtener el derecho a la prestación económica.
Aduce que la ley de seguridad social integral, impuso una serie de obligaciones a las AFP con características y requisitos especiales (artículos 90 y 91), en tanto su objetivo es proteger a los interesados de los posibles abusos de esas entidades, quienes deben responder hasta por la culpa leve. Añade que el deber informativo, no se agota con la firma de un formato pre elaborado, dado que de allí no se desprende un acto voluntario, objetivamente verificable.
Por último, memora que el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero dispone que el suministro de información clara es responsabilidad de las AFP, por manera que de allí se deriva el derecho de los consumidores «a recibir SCLAJPT-10 V.00 9 Radicación n.° 88108 información adecuada y completa, transparente, vertficable, suficiente y en forma responsable, en un lenguaje claro, conciso, comprensible sobre los productos financieros o servicios que ofrezcan y, consecuentemente, adquieran».
VIII. CARGO TERCERO Por la misma vía, denuncia aplicación indebida del artículo 1509 del Código Civil e infracción directa del 897 del Código de Comercio, en concordancia con el 271 de la Ley 100 de 1993. Igual que en los cargos anteriores, se duele de que el juez de apelaciones le hubiera impuesto la carga de probar la satisfacción del deber de información, que no a la AFP.
Copia fragmentos de la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989 y el artículo 1509 del Código Civil y aduce que, contrario a lo entendido por el Tribunal, la obligación de informar existe desde la creación de las administradoras de pensiones. Repite que las AFP deben brindar toda la información posible al afiliado para que cuente con un consentimiento libre de presiones al momento de cambiarse de esquema.
Además, dice, la ineficacia no depende de la pertenencia al régimen de transición, ni de la concurrencia de una expectativa legítima. Para cerrar, aduce que la falta de información de la AFP «genera que dicho acto jurídico no produzca efectos a la luz del artículo 897 del Código de Comercio, retrotrayendo las cosas SCLAPT-10 V.00 10 Zi Radicación n.° 88108 a su estado anterior como si nunca hubiera existido afiliación al RAIS».
IX. CARGO CUARTO Por la vía indirecta, acusa aplicación indebida de los artículos 113 y 114 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, 8 de la Ley 153 de 1887, 15 y 1494 del Código Civil, 167 del Código General del Proceso, 61 del Código Procesal del Trabajo, en concordancia con las reglas 4, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994 y 3 literal a), 5 literales a) y c) y 11 de la Ley 1328 de 2009.
Como errores de hecho, enlista: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandada probó la entrega de información suficiente, veraz y cierta sobre las ventajas y desventajas, así como las consecuencias del traslado de régimen al demandante. 2. No dar por demostrado, estándolo, que le correspondía al fondo de pensiones de acuerdo con la inversión de la carga de la prueba y debido a su posición dominante, haber probado objetivamente que brindó la información necesaria al demandante para tomar el cambio de régimen pensional. 3.
Dar por demostrado, sin estarlo, que a pesar de que el asesor del fondo de pensiones no le realizó al demandante un comparativo de las ventajas y desventajas de cada régimen pensional, dicha actuación no generaba falta de información. 4. No dar por demostrado estándolo, que con la inducción a engaño para que se cambiara de régimen, el Fondo privado por medio de su asesor comercial, estaba llevando al actor a renunciar a su beneficio pensional, generándole un valor de la pensión inferior en el RAIS que en el RPM.
SCLAPT-10 V.00 1 1 Radicación n.° 88108 5. Dar por demostrado sin estarlo, que el acto jurídico de traslado del Régimen de prima media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad no es ineficaz, presumiendo que lo que había ocurrido era un error de derecho por parte del actor, habiéndose evidenciado la falta de consentimiento informado. 6.
No dar por demostrado estándolo, que la AFP generó perjuicios al actor con el traslado de régimen, al punto que de continuar en él y de acuerdo con la fecha del estudio actuarial aportado al proceso, en el RAIS recibiría una pensión por $737.716 mientras que de haberse quedado en el RPM recibiría una pensión por $1.623.094,00, lo que le genera una pérdida de ingreso pensional mensual por valor de $885.378,00 como diferencia en el ingreso.
Como pruebas no valoradas, acusa la contestación a la demanda, el interrogatorio de parte y el derecho de petición mediante el cual pidió a la AFP que «entregara las pruebas que demostraran que habían dado información objetivamente venficable al demandante, sobre las ventajas y desventajas de tomar la decisión tan importante como es la de traslado de régimen, de donde manifestó no tener las mismas».
Asevera que en el expediente no existen documentos que permitan verificar que la AFP asesoró a la actora en el traslado. Ello obedeció, dice, a que el juez de apelaciones le impuso dicha carga probatoria, en contra del criterio jurisprudencial imperante. Dice que no obstante lo anterior, el sentenciador de alzada también dejó de analizar su interrogatorio de parte, donde explicó que la asesoría giró en torno a la eliminación del ISS y a la posibilidad de pensionarse anticipadamente; que nunca le explicaron las ventajas o desventajas de su paso al RAIS, pues luego de la charla solo se firmó el SCLAJPT-10 V.00 12 ji.
Radicación n.° 88108 formulario preimpreso, de donde no puede desprenderse el acto voluntario que encontró demostrado el Tribunal. Reitera que según la jurisprudencia de la Corte, no requiere ser beneficiaria del régimen de transición o tener una expectativa legítima de pensionarse, pues la ineficacia del acto proviene de la falta de información necesaria.
X. RÉPLICA Colpensiones defiende la sentencia gravada. Manifiesta que el formulario de inscripción firmado por la demandante, es suficiente para acreditar la validez del acto jurídico, en la medida en que allí se plasmó la voluntad de la interesada de mudarse de esquema pensional. Añade que no es razonable, ni jurídicamente válido, imponer a las administradora obligaciones como la de informar, no previstas en el ordenamiento jurídico en ese momento.
Porvenir S. A. agrega que no se equivocó el juez de apelaciones al concluir que como la actora no era beneficiaria del régimen de transición, ni tenía una expectativa legítima, según lo adoctrinado en el fallo CC SU-1024-2004, la actora no podía retornar al RPM en cualquier tiempo. XI. CONSIDERACIONES No es controversial que Ana Luz Restrepo Giraldo nació el 28 de septiembre de 1962, se inscribió al ISS el 13 de junio de 1985 y se trasladó a Horizonte, hoy Porvenir S. A., el 1 de SCLAJPT-10 V.00 13 Radicación n.° 88108 junio de 1998; tampoco que no es beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ni tiene expectativa de pensionarse con alguna norma anterior.
En esencia, la censura sostiene que, en perspectiva de resolver sobre la validez del acto de afiliación y traslado, el Tribunal debió exigir a Porvenir S.A. que demostrara la diligencia que observó al momento en que se surtió aquel trámite; principalmente, el suministro de información adecuada, completa y oportuna sobre el cambio de régimen.
Añade que, de ninguna manera, le era exigible probar algún vicio en su consentimiento u otra circunstancia que afectara la validez del acto mencionado porque, de acuerdo con el pacífico criterio de esta Sala de Casación, la carga de la prueba reside en la AFP, que está en condiciones de demostrar la forma en que se surtió el cambio de régimen.
También, arguye que la firma impuesta en el formulario de afiliación no prueba suficientemente que la voluntad expresada fue libre y voluntaria, si no va acompañada de suficiente ilustración sobre los efectos de la decisión. Además, no estaba obligada a acreditar una expectativa pensional en particular, para obtener la declaratoria de ineficacia. La Sala se apresta a resolver, entonces, si el Tribunal incurrió en los desafueros endilgados, al exigir la demostración de un vicio en el consentimiento, en lugar de examinar la actuación de la AFP al momento del traslado, a fin de verificar si dispensó asesoría necesaria para que el SCLAPT-10 V.00 14 23 Radicación n.° 88108 afiliado tomara una decisión informada.
Así mismo, si erró al estimar que el formulario suscrito por la actora, hacía evidente la libertad y voluntariedad con las que optó por el régimen de ahorro individual con solidaridad. Y tiene razón la censura. Para empezar, la Sala no estima razonable que el juez colegiado condicionara la existencia de una expectativa pensional concreta, para considerar una eventual ineficacia del traslado de la demandante.
Contrario a lo reflexionado por el Tribunal, esta Corporación ha enseñado que para que se imponga la consecuencia aludida no es necesario que, al momento del cambio de régimen, el afiliado cuente con un derecho adquirido o expectativa legítima para ser amparado por el ordenamiento jurídico. Lo relevante para ello, se ha insistido, es la falta de información y asesoría sobre las consecuencias del cambio de régimen pensional.
En sentencia CSJ 5L2611- 2020, se señaló: [ ] erró el juzgador de alzada en la conclusión a la que arribó en cuanto a que por el hecho de que la asegurada no tenía una expectativa legitima de alcanzar la pensión en los términos previstos en el Acuerdo 049/90, no se generaba la nulidad pretendida, pues esta solo tendría ocurrencia, según lo dijo, en el evento de habérsele cercenado su derecho a la pensión, conforme al régimen al que venía afiliada, y que por esa razón no se evidenciaba el engaño, o la ocurrencia de vicios del consentimiento.
Contrario a lo inferido por el juzgador de segunda instancia en su fallo, el engaño o vicios del consentimiento no pueden estar atados en estos casos, al hecho de que la asegurada esté próxima a pensionarse, tenga alguna expectativa legitima de acceder a ese derecho prestacional, o haya cumplido uno de los requisitos para ello, como erradamente lo sostuvo, sino que se deriva, de la falta de la debida información y asesoría sobre las consecuencias del cambio de régimen pensional.
SCLAJPT-10 V.00 15 Radicación n.° 88108 Importa no olvidar que con independencia del tiempo o la fecha en que solicitó el traslado la actora o su pertenencia al régimen de transición, la administradora debió brindar una verdadera orientación sobre las implicaciones del cambio de régimen, acorde con el compromiso que tenía para ese momento.
Se han identificado distintas etapas, según las normas que orientan la materia, que corresponden a los siguientes periodos: el primero, desde 1993 hasta 2009, el segundo, del 2009 al 2014 y, el último, de 2014 en adelante. Tal como lo ilustró la sentencia CSJ 5L1452-2019, la evolución normativa del deber de información a cargo de las administradoras, ha evolucionado así: Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de Información Deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1 del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Ilustración de las características, condiciones, acceso,c efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales Deber de información, asesoría y buen consejo Artículo 3, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a -, fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle SCLAPT-10 V.00 16 2g Radicación n.° 88108 Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Ley 1748 de 2014 Artículo 3 del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa n. 016 de 2016 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales.
En ese orden, de acuerdo con la fecha en que la demandante pasó del RPM al RAIS, en junio de 1998, la obligación de la AFP Protección S.A., se enmarcaba en el primer período. Ese deber consistía en brindar al interesado información clara y transparente acerca de los dos regímenes pensionales (CSJ SL1688-2019). Esta Corporación ha insistido en que la elección del régimen pensional debe ser libre y voluntaria, en tanto precedida de orientación clara y veraz sobre las ventajas o desventajas del cambio de régimen.
Así lo asentó Sala en proveído CSJ SL373-2021: En efecto, en sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada entre otras, en CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, la Corte puntualizó que la obligación de dar información necesaria en los términos del numeral 1.0 del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, hace referencia «a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones.
Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado». En cuanto a la transparencia, la Corte especificó que dicha obligación consistente en el deber de dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, «los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios».
Según esta Sala, «la transparencia impone la obligación de SCLAPT-10 V.00 17 Radicación n.° 88108 dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro» (CSJ SL1452-2019). De esta suerte, le correspondía verificar al ad quem la configuración de un consentimiento informado para el traslado de régimen: De la carga de la prueba - Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.
Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.
En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. (CSJ SL1688-2019) En línea con lo anterior, tampoco acertó el Tribunal al SCLA3PT-10 V.00 18 75 Radicación n.° 88108 inferir que la firma impuesta en el formulario de vinculación, era suficiente para entender que el usuario había tomado la decisión en forma libre y voluntaria.
Como también lo ha explicado esta Sala, no es viable entender que la simple rúbrica impuesta en el formulario, como serial de asentimiento, pueda sustituir la entrega de información que solo compete a las administradoras. Sobre el punto, resulta útil traer a colación las reflexiones vertidas en la sentencia que acaba de citarse: El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente - Necesidad de un consentimiento informado.
Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado.
Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.
Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna (negrilla del texto). Sin discutir el contenido del documento de afiliación, queda claro que las expresiones allí vertidas, en el sentido de SCLAJPT-10 V.00 19 Radicación n.° 88108 que la vinculación era libre y voluntaria, no podían generar al fallador de segundo nivel una convicción acerca del cumplimiento del deber de información que correspondía exclusivamente a la AFP accionada.
Así las cosas, emerge evidente que el Tribunal se equivocó de la manera indicada por la censura, en la medida en que: i) dedujo obligatoria la existencia de una expectativa pensional concreta y específica, como condición para ocuparse de la ineficacia del cambio de régimen pensional; ii) impuso al demandante la carga de demostrar un vicio del consentimiento, sin reparar en la carga de asesoría imputable a la AFP accionada; y iii) le bastó la firma del formulario para entender satisfecho el suministro de información que debió perfeccionarse al momento del traslado.
Sin costas, dada la prosperidad de la acusación. XII. SENTENCIA DE INSTANCIA El juzgado señaló que esta Sala de la Corte ha fijado ciertas reglas en litigios como el estudiado; por ejemplo, que sobre la AFP gravita la carga de probar que brindó al potencial afiliado información clara y precisa sobre las consecuencias, modalidades y características del régimen al que se va a trasladar; que es obligación de esas entidades informar las implicaciones del cambio de modalidad pensional y que, para efectos de la ineficacia, no resultaban SCLAPT-10 V.00 20 76 Radicación n.° 88108 de recibo los argumentos de las demandadas sobre la falta de una expectativa legítima, toda vez que lo discutido era la entrega de una asesoría adecuada por parte de la entidad.
Concluyó que Porvenir S.A., debía trasferir la totalidad de aportes pensionales, cotizaciones o bonos pensionales, con todos sus frutos e intereses, así como los rubros para cubrir los seguros de previsión por invalidez o muerte. Halló no probada la excepción de prescripción. Para resolver la apelación de Porvenir S.A. y el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, cumple reiterar que la AFP privada estaba obligada a entregar información clara, suficiente, comprensible y oportuna sobre las particularidades del RAIS y el RPM y las consecuencias de migrar del segundo al primero y que sobre ella gravitaba la carga de demostrar que asesoró de manera oportuna y veraz al actor; además, que no se requiere la existencia de un derecho adquirido o expectativa legítima para que proceda la declaratoria de ineficacia. En punto al principio de sostenibilidad financiera del sistema, cabe recordar que el efecto lógico de la multicitada declaratoria es que las cosas se retrotraen al estado en que se encontraban; esto es, como si el traslado nunca hubiera ocurrido, de allí la subsecuente orden de reintegrar a Colpensiones todos los recursos, para el reconocimiento de la pensión conforme las reglas del régimen de prima media con prestación definida (CSJ SL2877-2020).
SCLAJPT-10 V.00 21 Radicación n.° 88108 Lo mismo ocurre con la excepción de prescripción, en la medida en que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales no se extingue por este modo. A diferencia de los derechos de crédito y obligaciones, los hechos o estados jurídicos no están sujetos a prescripción. Por ello, puede solicitarse en cualquier tiempo, en tanto esta declaración tiene como objetivo comprobar o constatar un estado de cosas -carencia de efectos jurídicos del acto desde su nacimiento-, surgido con anterioridad al inicio de la /itis (CSJ SL1688-2019, reiterada en la CSJ SL1421-2019, CSJ SL4426-2019, CSJ SL4360-2019 y CSJ SL373-2021).
Se impone memorar que en criterio de esta Sala, lo que se deriva del incumplimiento del deber de información, es la ineficacia; es decir, la exclusión de todos los efectos jurídicos del acto de traslado, por manera que el estudio «debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas (art. 1746 CC)» (CSJ SL3199-2021).
Así las cosas, para confirmar el pronunciamiento que puso fin a la instancia inicial, basta lo dicho en sede extraordinaria para entender que del documento pre impreso no es dable extraer el verdadero querer de la accionante, de suerte que le asistía a la AFP acreditar que en suministró la información clara y eficaz a la cual estaba obligada, lo cual no hizo.
Costas en la alzada a cargo de Porvenir S.A. En primera a cargo de las demandadas. SCLAPT-10 V.00 22 Radicación n.° 88108 XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 21 de agosto de 2019, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso ordinario laboral seguido por ANA LUZ RESTREPO GIRALDO contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES, en cuanto revocó la decisión de primer grado.
En sede de instancia, confirma el fallo de 6 de mayo de 2019, proferido por el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Bogotá D. C. Costas, como se dijo. Cópiese, notifiquese, publíquese, cúmplase devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PON EFZ JIMENA IhABEL GODOY FAJARDO Y SCLAWT-10 V.00 23