FERNANDO CASTILLO CADENA Radicación n.° 50960 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente SL12369-2017 Radicación n.° 50960 Acta 29 Bogotá, D. C., dieciséis (16) de agosto de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por EDGAR JOSÉ RUIZ DORANTES, FERNANDO APARICIO PALACIOS WILS y JORGE ANDRÉS HIGUERA IRIARTE contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de noviembre de 2010, dentro del proceso ordinario laboral que los recurrentes promovieron en contra del BANCO DE LA REPÚBLICA.

I.

ANTECEDENTES Los actores instauraron demanda laboral con el propósito de que, una vez se declare que el Banco de la República incumplió lo acordado en el acta de conciliación suscrita con cada uno de ellos, se le «ordene» a dicha entidad incrementarles la mesada pensional «de manera tal, que al efectuar el descuento de retención en la Fuente…reciban el valor conciliado» desde febrero de 2005 «hasta cuando la pensión de mis poderdantes deje de ser gravable, por haber sido reconocida conforme a la ley», junto con los intereses e indexación; «En caso contrario» solicitan «se ordene a la entidad demandada devolver a los demandantes, todos los descuentos realizados sobre la pensión por concepto de retención en la fuente, por el valor neto descontada las retenciones, con intereses y debidamente indexados».

Como fundamento en las anteriores súplicas afirman, de manera sintetizada, haber estado vinculados con la accionada por más de 22 años, aceptado un plan de retiro voluntario propuesto por el Banco a efecto de ajustar su nómina a las funciones impuestas por la Constitución de 1991, el cual fue anunciado en una cartilla informativa difundida por el Departamento de Recursos Humanos, socializado y explicado en distintas charlas, en las que se hizo el ofrecimiento de gozar de una pensión de jubilación especial, para la que se tendría en cuenta una liquidación igualmente especial, que se reajustaría anual y periódicamente en los términos de ley «la cual, no sería gravada por ningún valor, es decir no tendría retención en la fuente y tendría las mismas garantías, condiciones y limitaciones que tienen todas las pensiones de jubilación reconocidas por el Banco de la República» condiciones anunciadas en el sitio web del Banco; y que bajo la convicción de que sobre la suma acordada no se efectuaría ningún descuento tributario, suscribieron sendas conciliaciones, en las que se convino dar por terminado el contrato de trabajo que cada uno había pactado y reconocerles «la pensión especial para estos casos».

Destacan que, desde el momento en que les reconocieron la pensión hasta enero de 2005, la accionada les canceló la prestación en las sumas anotadas en los certificados de ingresos y retenciones, como «renta exenta» sin hacerles ningún tipo de descuento tributario, factor que insisten «fue determinante para que mis poderdantes decidieran acogerse al plan de retiro voluntario ofrecido por la entidad»; pero que, a partir de febrero de ese año, intempestivamente, la entidad les ha aplicado el valor de la retención en la fuente, sin «obedecer a cambios legales» que así lo dispongan, con lo cual se rompe el equilibrio económico pactado en la conciliación que cada uno firmó, lo cual configura un vicio del consentimiento; agregan que de esta forma el banco incumple con el monto acordado; finalmente dicen haber reclamado la devolución de los dineros retenidos y el pago de los perjuicios ocasionados con dicho comportamiento, a lo que se les respondió negativamente (folios 122 – 134).

El Banco de la República, al contestar el libelo, aceptó expresamente la existencia del vínculo laboral con cada uno de los demandantes por más de 22 años, su culminación de mutuo acuerdo a través de sendas conciliaciones, el ofrecimiento del plan de retiro voluntario, el otorgamiento de la pensión, haber recibido la reclamación administrativa y la forma como la respondió; los demás hechos los negó o dijo no aceptarlos tal y como se plantean.

Se opuso al éxito de las pretensiones, en términos generales adujo, como defensa, que los conceptos de la DIAN tienen fuerza vinculante y obligatoria para la administración, que en la conciliación no se pactó la exención tributaria, y que de acuerdo a la sentencia de esta Sala de noviembre 1 de 1994 radicación 6852, al juez del trabajo no le corresponde resolver sobre la controversia por descuentos tributarios; a su favor propuso las excepciones de cosa juzgada, pago, falta de título, carencia del derecho y cobro de lo no debido, buena fe, prescripción, cumplimiento estricto de las conciliaciones laborales suscritas por los demandantes y el Banco de la República, legalidad de la actuación del Banco y la genérica (folios 291 – 310).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. El Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Bogotá con sentencia del 11 de septiembre de 2009, condenó a la demandada a devolver a cada uno de los demandantes los dineros descontados por concepto de retención en la fuente desde febrero de 2005 «y hasta cuando ésta deje de ser gravable para cada uno de ellos, por haber sido reconocida la pensión de conformidad con la Ley 100 de 1993», debidamente indexados, absolvió de las demás pretensiones y gravó a la pasiva con las costas del proceso (folios 494 - 504).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación interpuesta por el Banco, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá, con sentencia del 30 de noviembre de 2010, revocó la decisión de primer grado, en su lugar lo absolvió de las pretensiones y se abstuvo de imponer costas en esa instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario el Tribunal señaló que, en acatamiento al artículo 66 del C.P.T y S.S, contraería su decisión a los argumentos exhibidos en la apelación, es decir, decidiría sobre el hecho de si, por aplicar la retención en la fuente sobre las pensiones de los demandantes, el ente demandado desconoció o no los acuerdos conciliatorios, a los que se remitió; transcribió el firmado con Jorge Andrés Higuera y destacó que la entidad accionada se comprometió a reconocerle «una pensión mensual vitalicia de jubilación especial, a partir del día 29 de noviembre de 2002, en cuantía inicial de $5.152.685, suma que es el resultado de una liquidación especial, que el trabajador declara haber conocido previamente y que libremente acepta.

Esta pensión tiene las mismas garantías, condiciones y limitaciones que tienen todas las pensiones de jubilación reconocidas por el Banco de la República y se reajustarán en los términos de ley [ …]» (la línea no corresponde al escrito). Señaló que «Como lo advirtió la entidad accionada en el recurso de alzada, la estipulación resaltada en cursiva (hace referencia a la subrayada) no significa un pacto de excepción tributaria, en el entendido de que la estipulación hace referencia por interpretación lógica a los beneficios inherentes o accesorios al derecho pensional reconocido por el Banco, deducción que se adviene (sic) a la esencia del acuerdo conciliatorio, advirtiendo que por disposición de lo normado en el artículo 533 del Estatuto Tributario, “…Los convenios entre los particulares sobre impuestos no son oponibles al fisco…”».

Citó igualmente los acuerdos pactados con los demás actores, que replicó, y que a decir verdad se extendieron en el mismo sentido al ya transcrito, aunque anotando como cifra por concepto de pensión una diferente, así para el señor Palacios Wills se acordó $5.739.065, a partir del 29 de noviembre de 2002, y para Ruiz Dorantes de $5.414.919 desde el 30 de diciembre de la misma anualidad.

Destacó que, a la fecha de la celebración de las conciliaciones, los demandantes no contaban con la edad para acceder a la pensión legal de jubilación; y que el Banco, según constaba a folios 27, 28, 95, 96, 194 y 195 les había anunciado a cada uno de ellos lo siguiente: Se ha visto en la obligación legal de practicarle retención en la fuente a la pensión que usted recibe.

Esta medida se hará efectiva a partir del mes de febrero sobre los pagos efectuados en el mes de Enero de 2005. La determinación anterior obedece a lo dispuesto por el parágrafo del artículo 206 del Estatuto Tributario, modificado por la Ley 223 de 1995, según el cual las pensiones son exentas cuando se cumplen los requisitos necesarios para acceder a la pensión de acuerdo con la Ley 100 de 1993.

Después de consultar varios expertos en la materia y a la luz de conceptos recientes de las autoridades fiscales, se llegó a la conclusión que las pensiones extralegales reconocidas sin requisito de edad y/o tiempo de servicios, las pensiones reglamentarias y las otorgadas a personas excluidas del campo de aplicación de la convención colectiva, constituyen ingresos gravables y por lo mismo están sujetas a la retención en la fuente, hasta cuando el pensionado cumpla los requisitos exigidos por la Ley 100 de 1993 para acceder a una pensión. De acuerdo con la información que reposa en nuestros archivos, su pensión se encuentra dentro de las establecidas por el parágrafo 3º del artículo 206 del Estatuto Tributario, razón por la cual se encuentra sujeta a gravamen y retención, en la suma que aparecerá en su desprendible de pago.

Agregó que, sin examinar si era procedente o no el impuesto, « por escapar la decisión a la jurisdicción laboral», el hecho de aplicar la retención en la fuente como obligación legal, no configuraba incumplimiento alguno por parte del Banco frente a los deberes pactados en las conciliaciones «en el entendido de que con sujeción a los términos de las estipulaciones contenidas en los acuerdos celebrados entre las partes y, sin desconocer el alcance de los convenios en mención, el Banco accionado aplica la retención en la fuente sobre los valores que viene pagando por concepto de la pensión anticipada en la forma estipulada por las partes, en aplicación de lo normado por el artículo 206 del Estatuto Tributario (folios 322 a 491), de manera que corresponde concluir que en el caso sub júdice los demandantes tienen la facultad de acudir ante las autoridades respectivas con la finalidad de obtener la devolución de las sumas que se hubieren retenido con violación de las normas legales tributarias de acuerdo con la sentencia de fecha 28 de octubre de 1994, radicación 6852 de la Corte Suprema de Justicia que cita el Banco accionado en el recurso de alzada», de la que valga la pena anotar, transcribió un fragmento.

Así concluyó que la súplica impetrada en la demanda era improcedente y se imponía la revocatoria de la sentencia apelada. IV. EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por los actores, concedido por el Tribunal, fue admitido por la Corte, que procede a resolverlo. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Piden los recurrentes se case la sentencia impugnada «revocándola en cuanto absolvió a la demandada de las condenas a pagar a los demandantes los valores descontados por concepto de retención en la fuente y en reemplazo de tal decisión, confirme lo resuelto por el JUZGADO», y que, en sede de instancia, se declare que el Banco incumplió lo acordado en las conciliaciones desde febrero de 2005, condenándosele a pagarle de manera indexada «el equivalente de las sumas que les haya descontado y les descuente de sus pensiones, por concepto de retención en la fuente, desde el mes de febrero de 2005 y hasta cuando las mismas pensiones dejen de ser gravables, de acuerdo con la Ley», y se provea en costas.

Con fundamento en la causal primera de casación, formulan siete cargos que merecieron réplica y que, por fundarse en argumentos análogos, denunciar similar elenco normativo y buscar el mismo propósito, se resolverán conjuntamente todos, con excepción del cuarto, que se analizará independientemente. VI. CARGO PRIMERO El censor denuncia la sentencia de ser violatoria de la ley por infracción directa del artículo 15 del Código Sustantivo del Trabajo, que prevé la validez de las transacciones en asuntos laborales, en coherencia con el principio contenido en el artículo 53 de la Carta, sobre derechos inciertos y discutibles.

Indica que el Tribunal se dedicó a «elucubrar» sobre cuestiones de derecho tributario y no se ocupó de la validez de los acuerdos suscritos entre las partes, que fue el punto sometido a consideración de la jurisdicción laboral, en razón a que desde febrero de 2005 se «trasladó a los demandados (sic) una obligación tributaria que había asumido» el Banco, utilizando para el efecto el mecanismo del descuento o deducción, sin que previamente se hubiera modificado el acuerdo transaccional.

Señala que, en las actas se acordó que el demandado mantendría las pensiones en igualdad a otras que éste concede y que no pagan retención en la fuente, hasta alcanzar el valor de 50 salarios mínimos o 1000 UVT mensuales; que ello no significó ninguna ilegalidad ni evadir impuestos, «sino que acordaron una asunción del compromiso de pagar, por medio del cual, un deudor sobreviniente se compromete para con el original a pagar su obligación, sin que sea menester obtener el consentimiento del acreedor y sin que el mismo acreedor pierda sus derechos frente al primero o gane alguno frente al segundo», que es la figura denominada por un tratadista, «delegación imperfecta de obligación».

Manifiesta que, a los trabajadores del Banco, se les ofreció una pensión que no sería objeto de retefuente, «al igual que las demás que reconocía y pagaba» la entidad, y que por ello, los «términos de esta transacción fueron elevados a conciliación judicial, aprobados por autoridad competente y levantadas las correspondientes actas»; que después de esto, el Banco unilateralmente descontó el valor de la retención, que consignó ante la DIAN y redujo el valor de las mesadas, aduciendo que no hacerlo significaba una ilegalidad tributaria.

Aduce que, aceptar la argumentación del Banco es tanto como aceptar que una agencia del Estado «se permite el lujo de llegar a acuerdos con particulares para facilitarles la evasión de impuestos. Y luego, como si semejante monstruosidad fuese poca, la misma agencia pueda “arrepentirse” de su proceder, tratar de reingresar a la legalidad por la “puerta de atrás” y aducir que ignoraba la ley tributaria, como si la ignorancia de la ley sirviese de excusa para infringirla».

Pero que, como la ilegalidad no se puede pactar, porque ello es un «absurdo», «no queda otro camino que entender que las transacciones formalizadas por las partes contienen sendas asunciones de deuda, mediante las cuales, ante la obligaciones tributarias existente (sic) entre el Estado, en cabeza de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) como acreedor y los señores HIGUERA, PALACIOS y RUIZ como deudores originales, vino el BANCO DE LA REPÚBLICA, en principio el recaudador o cobrador de la deuda, a asumir la condición de deudor sobreviniente»; que la acreedora de la obligación tributaria es la DIAN, los demandantes los deudores, y el Banco el recaudador, pero que una vez consignado el pago, la DIAN entiende que la obligación fue satisfecha y éstos quedan liberados; que así las cosas la obligación laboral queda entre los trabajadores y el Banco, la DIAN deja de ser parte.

Señala que la libertad contractual implica que cada parte puede contraer deudas directas o indirectas, en suma fija o no, determinar si se involucra una cifra exacta o la combinación de varias, pero que «la obligación asumida sea civil, comercial o tributaria no modifica la condición laboral de la principal ni remite la solución de los conflictos entre las partes al juez civil o al administrativo»; y que por tanto la solución del litigio «implicaba simplemente la aplicación del artículo 15 del Código Sustantivo del Trabajo».

Añade que de manera diferente obró el juzgado, para lo que se remitió al texto de la sentencia de aquel, del que dijo que, aunque no expresara la norma invocada, si la aplicó, porque si los acuerdos son válidos, estos se deben cumplir. Insiste en que el acuerdo habló de la entrega de una suma determinada por concepto de pensión, que fue « diferente a lo que normalmente se hace», pues de ordinario se acuerdan las deducciones; que además el Banco acordó cancelar las pensiones en igualdad con otros ex trabajadores, es decir «han de ser iguales en cuanto a las garantías, condiciones y limitaciones» y que, por tanto, era aquel el obligado a asumir el pago de la retención en la fuente, en los términos del artículo 15 referido.

Afirma que «Bien decía Hegel, el filósofo y gran abogado, que no existe en ningún lugar, ni en el cielo ni en la tierra, algo que no contenga en sí, tanto al ser como a la nada. El artículo 15 del Código Sustantivo del Trabajo, como cualquier norma jurídica es en cuanto contiene un precepto vigente, al cual ajustan su conducta los particulares, es decir mientras los acuerdos entre las partes valgan y consecuentemente sean respetados.

Pero se hará nada en el momento que tales acuerdos dejen de valer, bien porque nuevas leyes establezcan reglas diferentes o bien porque se permita que una de las partes no haga honor a sus compromisos », y que, por ello, la Sala debe corregir la infracción directa de la norma y restablecer la plenitud de su vigencia. VII. CARGO SEGUNDO Por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida del artículo 15 del C.S.T, la censura denuncia la sentencia de haber incurrido en el error de «no dar por demostrado, estándolo que hubo entre las partes una transacción laboral, de acuerdo con la cual el empleador ofreció y se comprometió a pagar a sus trabajadores una pensión en las mismas condiciones de todas las demás a su cargo, lo cual implicaba abstenerse de descontar la retención en la fuente».

Asegura que a dicha falencia se llegó por la falta de apreciación de las actas de conciliación, en las que se acordó que el Banco otorgaba a cada trabajador la pensión en «las mismas garantías, condiciones y limitaciones que tienen todas las pensiones de jubilación reconocidas» por aquel, como rezan las documentales de folios 23 a 25, 79 a 81 y 105 a 107; como también por no apreciar el instructivo sobre pensiones especiales otorgadas por el demandado que obra de folios 108 a 111, en el que se lee que aquellas no serían objeto de retención en la fuente a menos que superaran los 50 salarios mínimos, documental que, por el contrario, sí tuvo en cuenta el juez y con base en ellas condenó. Refiere que el operador jurídico de primer grado analizó la obligatoriedad de la retención, pero la acompasó con las actas de conciliación en las que el Banco se comprometió a garantizar la igualdad con otras pensiones y por ello condenó; que esa actividad fue acertada, pero que el Tribunal inexplicablemente no siguió dicha conducta, sino que estudió otros temas «olvidándose de que la demanda nunca pretendió que la justicia laboral declarara la existencia de una exención de retención en la fuente a favor de los demandantes ni someter a su decisión una controversia de carácter tributario»; que como la entidad había asumido el pago de la retención a cargo de los demandantes y luego se sustrajo de dicha obligación, no había otro camino que condenarla.

Asevera que el problema «no era si había que pagar los impuestos y concretamente la llamada “retención en la fuente”, sino quién debe hacerlo. Porque en este caso concreto, las partes pactaron que el BANCO DE LA REPÚBLICA asumiría el pago de lo que le correspondiese retener en la fuente a sus pensionados». Califica como un acuerdo de todas las partes procesales, el carácter indemnizatorio de las pensiones especiales de jubilación, y que «se encuentran gravadas y que era y es imperativo consignar ante la DIAN los valores correspondientes a la llamada “retención en la fuente” hasta cuando les sea reconocida su pensión, en los términos de la Ley 100 de 1993».

No desconoce que los titulares de las pensiones y los asalariados en general deben asumir el descuento «llamado retención en la fuente », que practica el pagador, para depositar las sumas correspondientes ante la autoridad tributaria, pero aduce que eso «es verdad solo en principio y el yerro de la sentencia de segunda instancia consiste en quedarse en este punto del análisis sin asumir la especialidad del caso, que se establece con las pruebas que deja de analizar y que sí fueron analizadas por la sentencia de primera instancia».

Pues insiste en que el acuerdo para poner fin a la vinculación laboral mediante el pago de una pensión voluntaria de carácter indemnizatorio, se condicionó a la garantía de que «sería igual a las demás a cargo del mismo BANCO. Y lo igual no es lo diferente». Reitera que las actas no fueron apreciadas, que el artículo 15 del C.S.T les da validez a las transacciones y que, según la posición de un tratadista, se debe aplicar la teoría de la delegación imperfecta de la obligación; y repite las demás argumentaciones esgrimidas en el primer cargo.

VIII. CARGO TERCERO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley, por infracción directa del artículo 15 del C.S.T concordante con los artículos 19 y 480 del C.S.T y 868 y 1060, incisos 1, 2, y 3 del C. de Comercio. Nuevamente, afirma que el sentenciador se dedicó a temas que no correspondía, desconoció la validez de las actas, pues la ley permite que los trabajadores lleguen a acuerdos con sus empleadores, los cuales pueden ser revisados en caso de «sobrevenir circunstancias imprevistas, que los hagan a tal punto onerosos que, de haberse producido tales circunstancias antes del acuerdo de voluntades, tales trabajadores se hubiesen abstenido de suscribirlo», como por ejemplo dice, ha sucedido en el tema de la indexación, hasta que la jurisprudencia la ha aplicado indistintamente, para lo que hace algunas referencias sobre el particular; luego señala que «lo acordado se cumple», pero que pueden sobrevenir cosas inesperadas; y lo que en principio era beneficio mutuo puede tornarse leonino y «Surge entonces, para los jueces la obligación de decidir sobre la seriedad de las nuevas circunstancias, su influencia en el cumplimiento de las obligaciones y los eventuales ajustes al contrato inicial», teoría que dice, se analizó en la sentencia C – 009 – 1994 de la que copia un aparte.

Precisa que, «en el caso en estudio, resulta pertinente insistir en la evidencia del derecho de los demandantes a celebrar acuerdos laborales válidos dentro de los términos de la equidad y revisables cuando sobreviniesen circunstancias imprevistas que alteren el equilibrio que, como principio general, debe regir los contratos laborales. Y ante tales circunstancias excepcionales e imprevistas, la sentencia ha debido ordenar la revisión de las conciliaciones de los demandantes, disponiendo incrementar, como se pidió en la demanda, el monto de la pensión de manera tal que al efectuar el descuento de retención en la fuente, recibiesen el valor conciliado», y que por el contrario el tribunal se «perdió» en disquisiciones que no venían al caso.

Recaba en que, cuando se hizo el plan de retiro voluntario, era claro que el banco no practicaría la retención; que la obligación sobrevino en 2005 con lo que se alteró el equilibrio contractual, y que como tal circunstancia no se prevé en la parte individual del ordenamiento laboral, era preciso acudir al artículo 480 de la misma normativa que consigna que, ante circunstancias sobrevinientes, imprevisibles y graves, a falta de acuerdo entre las partes, se solicite a la justicia del trabajo la revisión de lo convenido.

Agrega que, el proceder del banco «cerró las puertas a la posibilidad de una revisión por mutuo acuerdo, de modo que no quedaba más remedio que acudir a la justicia para que la ordenase. Felizmente, el debate probatorio no fue tan debate, por cuanto las partes están de acuerdo con la ocurrencia de los hechos, de modo que la verdadera discrepancia se reduce al punto de puro derecho, esto es, la procedencia de la revisión judicial del acuerdo» y que, por ello, en términos de equidad, como lo fija el artículo 868 o el 1060 del C. de Co, aplicables por analogía ante «la ocurrencia de circunstancias que hagan inequitativa la prima, la justicia puede ocuparse de corregirla».

IX. CARGO QUINTO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley por «infracción directa, consistente en no haber aplicado el artículo 15 del C.S.T concordante con el artículo 19 del mismo código y los artículos 1604 y 63 inciso 2º del Código Civil, como era del caso hacerlo». Copia las normas denunciadas y al igual que en los cargos precedentes, asegura que el sentenciador se ocupó de un tema que no correspondía, esto es, el de índole tributario, con lo cual desconoció el verdadero asunto planteado en la demanda, es decir la validez de los acuerdos a que llegaron las partes y su incumplimiento por parte del Banco demandado; recaba en que los trabajadores suscribieron las conciliaciones bajo el convencimiento de que no se les haría retención en la fuente, compromiso que era ineludible; añade que en términos de Oscar Wilde la entidad bancaria «Bumburyzó», faltó a la verdad, o la distorsionó, creyendo imprudentemente que así obtendría el consentimiento de sus trabajadores».

X. CARGO SEXTO Por la vía indirecta «proveniente de aplicación indebida del (sic) artículos 15 del Código Sustantivo del Trabajo, concordante con el artículo 19 del mismo Código, el artículo 480 del Código Sustantivo del Trabajo y los artículos 868 y 1060, incisos 1,2, y 3 del Código de Comercio, por errores de hecho, manifiestos y evidentes en los autos».

Luego de transcribir las normas acusadas, afirma que los errores fueron «no dar por demostrado, estándolo, que hubo entre las partes una transacción laboral, posterior a la cual, sobrevinieron circunstancias que modificaron la situación de una de las partes, los ex trabajadores, dando lugar a la revisión por imprevisión, por ser un contrato válido», y que ello ocurrió porque el Tribunal no analizó las actas de conciliación, que suscribieron cada uno de los demandantes con el banco accionado, que obran de folios 23 a 25, 79 a 81 y 105 a 107, como tampoco el instructivo que reposa de folios 108 a 111.

De nuevo, argumenta que el juez de primer grado sí tuvo en cuenta las pruebas antes mencionadas y con base en ellas condenó, comportamiento que el tribunal no hizo inexplicablemente; que si las partes hubieran avizorado que el banco no asumiría el pago de la retención en la fuente, no habrían suscrito los acuerdos, a los que podían acceder por ser uno de los derechos de los trabajadores; añade que las pensiones se han reducido en un 19.53 % y 20.09%; que «los contratos se desarrollan bajo la norma de que lo acordado se cumple, encomiable por su certeza pero a veces reñido con la equidad», que cuando los acuerdos se hacen para durar, pueden resultar onerosos o insuficientemente rentables para alguna de las partes, y que puede por tanto ser revisados.

Repite que, en este caso, se dieron «circunstancias excepcionales e imprevistas, que de haberlas apreciado correctamente en las probanzas, la sentencia ha debido ordenar la revisión de las conciliaciones de los demandantes, disponiendo incrementar, como se pidió en la demanda, el monto de la pensión de manera tal que al efectuar el descuento de retención en la fuente, recibiesen el valor conciliado»; se remite al igual que en cargos anteriores, a la sentencia C – 009 de 1994, afirmando que el tema allí tratado es de derecho colectivo pero como lo indica la Corte Constitucional, «es de recibo en todas las ramas del Derecho», y que por tanto, si se hubiera analizado el caudal probatorio se hubiera ordenado, en equidad, revisar los acuerdos aplicando la teoría de la imprevisión. XI.

CARGO SÉPTIMO Denuncia la violación indirecta, proveniente de la aplicación indebida, del artículo 15 del C.S.T concordante con el artículo 19 del mismo código y los artículos 1604 y 63 inciso 2º del Código Civil, por errores manifiestos y evidentes. Al igual que en los cargos anteriores, la censura transcribe las disposiciones acusadas y precisa que el error en que incurrió el Tribunal fue «no dar por demostrado, estándolo, que hubo entre las partes una transacción laboral viciada por un error de hecho en que incurrieron los demandantes, inducido por la demandada».

Alega que el error se fundó en la falta de apreciación de las actas de conciliación, que obran de folios 23 a 25, 79 a 81 y 105 a 107, y del instructivo que reposa de folios 108 a 111, documentos que resalta sí fueron apreciados por el juez de primer grado e inexplicablemente dejados de analizar por el de segundo; resalta que si los trabajadores hubieran previsto que el banco no asumiría la retención en la fuente, no habrían firmado los acuerdos; que recibieron una suma indemnizatoria mensual la cual no incluía el descuento de la suma por retención, lo cual hizo que aquellas se redujeren considerablemente; que lo que se tipificó fue un error en los demandantes, y que como retrotraer las cosas a lo que sucedió 8 años atrás es de gran dificultad, por ello decidieron exigir la responsabilidad del deudor.

Dice que, los acuerdos conciliatorios implicaron beneficios recíprocos y por ello el deudor es decir el banco, debe responder hasta la culpa leve por los perjuicios ocasionados a los acreedores; agrega que, aunque no se puede afirmar que por parte del empleador hubo la «intención positiva de causar daño ni de grave imprudencia, pero por lo menos si hubo ligereza, falta de cuidado que pondría en sus negocios un buen padre de familia » y que «Semejante negligencia se manifestó inicialmente en no haber dado cumplimiento a la Ley Tributaria, respecto de las pensiones de los demandantes y de muchos otros destinatarios de los planes de retiro, con pensión voluntaria e indemnizatoria, a quienes no efectuaba la retención, pese a que la norma que la imponía estuvo vigente desde varios años antes de llegar al acuerdo laboral», y que así los actores creyeron que el valor neto de sus mesadas sería mayor al que luego recibieron, pues el banco «alegremente» los condujo a ese error.

Admite que, desde el punto de vista tributario, es legal que la DIAN reclame la retención, pero que el asunto planteado ante la jurisdicción del trabajo no fue de esa índole; que el banco faltó a la verdad y creyó «imprudentemente» que así obtendría el consentimiento de los trabajadores. XII. RÉPLICA CONJUNTA Señala la oposición que la demanda incurre en deficiencias de orden técnico, tales como ser insuficiente la proposición jurídica en prácticamente todos los 7 cargos, pero que, de una parte el Tribunal sí aplicó el artículo 15 del C.S.T, porque hizo repetidas alusiones al acuerdo contenido en la conciliación que se celebró con cada actor, y porque esa no es la norma que contempla los derechos que reclaman aquellos, ni se menciona ninguna de las que consagran la conciliación o la pensión; que los artículos 19 y 480 del C.S.T no tienen nada que ver con lo debatido; que en el cargo cuarto se hace un planteamiento totalmente contradictorio por cuanto se afirma que la violación se produjo por la infracción directa «consistente en haber aplicado, no siendo del caso hacerlo…»; que la explicación del primer cargo no guarda relación con la denuncia en él contenida, sino que se centra en la explicación del contenido de las actas de conciliación, lo cual no es viable en un ataque por la vía de los hechos; que en el segundo se alega la falta de apreciación de las actas, lo cual no es cierto, se alega no haber dado por probado una transacción figura que dista de la conciliación, lo que hace imposible el estudio de la acusación; en el tercero no se desarrolla la acusación, y en realidad se pierde el recurrente en divagaciones que pueden ser aceptables en un alegato de instancia; en el cuarto, nada se dice de la utilización por el Tribunal del artículo 553 del estatuto tributario, además se esgrimen explicaciones incoherentes; que en los tres últimos cargos se repiten las acusaciones de los primeros solo que complementado con unas normas del código de comercio y código civil, y se relacionan las mismas pruebas cuestionadas en el segundo cargo mezclando consideraciones jurídicas; que, por todas esas inconsistencias, no es posible estudiar el cargo; pero que si la Sala lo asumiera, debe advertir que la sentencia no incurrió en ningún error con la condición de ostensible, pues en las conciliaciones no se definió quien asumiría la carga tributaria, por lo que hay que ubicarse en las reglas que lo gobiernan, sin que se pueda discutir que ello es en cabeza de quienes reciben los ingresos; que el banco ha pagado la totalidad de la pensión, una parte la entrega directamente a los pensionados directamente y otra la consigna por cuenta de ellos a los impuestos; que en definitiva lo que buscan los demandantes es incrementar impropiamente su pensión, lo que carece de fundamento; por último alega no haber actuado arbitrariamente, sino sometiéndose al ordenamiento proveniente del ejecutivo, que le impone cumplir con disposiciones fiscales; y que el argumento de que los actores pueden acudir a las autoridades respectivas, no fue atacado por lo que le da sostén a la sentencia XIII.

CONSIDERACIONES El Tribunal, sin ocuparse de la procedencia de la retención en la fuente, por ser un tema que dijo no era de su competencia, amparado en el texto de las conciliaciones que suscribió cada uno de los demandantes con el banco demandado, infirió que este último no las desconoció al aplicar a las pensiones concedidas la mencionada deducción, en razón a que en los escritos rubricados por los actores no se había pactado que tal obligación recayera en cabeza del ente financiero.

Por su parte la censura afirma, en los cargos primero, tercero y quinto, que el acuerdo de asunción de la retefuente por parte del empleador además de haber sido un motivo decisivo en la suscripción de las conciliaciones, quedó plasmado en ellas cuando se dijo que las pensiones se otorgarían en igualdad a las restantes que concede el banco, y que dada la validez de tales pactos, el Tribunal se equivocó al no condenar a la devolución de los dineros deducidos por ese concepto; así mismo aduce que, desde el punto de vista fáctico, el juez plural erró al no apreciar los documentos que respaldan su posición por cuanto de ellos se extrae que el demandado asumiría el gravamen.

El opositor advierte que, si se desatienden las falencias técnicas de la demanda de casación, los cargos no pueden prosperar en la medida en que en los acuerdos extralegales pactados con los demandantes, no se dijo nada sobre la asunción del impuesto ya mencionado, de donde se debe aplicar la regla general, es decir, que estos deben ser asumidos por quien recibe los dineros.

Aun cuando la demanda no resulta ser ningún modelo a seguir, es preciso señalar que la razón está de parte de la oposición, tanto desde el punto de vista jurídico como fáctico. Conviene, como primera medida, destacar que las partes no presentaron como acto jurídico que las atara, una transacción contrato definido en el artículo 2469 del Código Civil, como lo plantea de manera confusa el censor, sino una conciliación, que tal y como lo propone el opositor, difiere sustancialmente por la presencia de funcionario competente que lo apruebe; de allí que la infracción directa del artículo 15 del C.S.T, no puede tener cabida en el presente caso.

En efecto, en el plenario no obra el contrato transaccional al que alude el censor, ni se puede deducir la existencia de éste de las documentales allegadas que tan solo exhiben una oferta; en cambio, si reposan en el expediente los acuerdos a los que arribaron las partes ante la autoridad judicial. Pero si se entendiera que el reproche jurídico se hace respecto de las conciliaciones, debe señalarse que el juzgador de la alzada en momento alguno desconoció, como equivocadamente lo señala la censura en los cargos primero, tercero y quinto, la validez de los pactos en los que las partes, con la aquiescencia de la autoridad competente decidieron poner punto final a la relación laboral que las unía, y concederle a los ex trabajadores pensiones que superaban el requisito legal de tiempo de servicios, pues la edad estatuida en esa fuente de derecho, no la satisfacían aquellos.

La errada posición del recurrente ocurre por el desconocimiento de la mención expresa, que sobre el texto de los acuerdos extralegales hizo el sentenciador, al punto que los transcribió no para desconocerlos o restarles fuerza vinculante, sino justamente para todo lo contrario, anclarse en su exacto contenido y de él desprender la improcedencia de las súplicas del libelista.

Por ello, desde el punto de vista de puro derecho, no hay reproche que formularle al juzgador colectivo, pues se reitera, no desconoció ni le restó validez a las conciliaciones sobre las que se funda el ataque. Tampoco, desde la óptica fáctica, puede predicarse desatino judicial pues el sentenciador analizó los documentos que contienen los acuerdos pactados entre las partes, y destacó que el tema tributario frente a la pensión que se otorgaba, no fue aludido por aquellas, y que por ende, al aplicar el banco la retención en la fuente, no los desconocía; inferencia lógica que se acompasa con el escrito que copió el fallador y en el que en realidad, no se plasma de manera clara y contundente la obligación por parte del empleador de asumir el pago de los impuestos referidos.

Recuérdese que el documento en controversia es del siguiente tenor: « Esta pensión tiene las mismas garantías, condiciones y limitaciones que tienen todas las pensiones de jubilación reconocidas por el Banco de la República y se reajustarán en los términos de ley …», del cual el tribunal concluyó que aquello « no significa un pacto de excepción tributaria, en el entendido de que la estipulación hace referencia por interpretación lógica a los beneficios inherentes o accesorios al derecho pensional reconocido por el Banco», precisión totalmente razonable, por cuanto las disposiciones de orden tributario son de imperioso acatamiento, por lo que no se puede pregonar la tipificación de un error, con la calidad de ostensible, que es el exigido para poder derrumbar la sentencia judicial que se encuentra adosada de la doble presunción de legalidad y acierto.

De otra parte, si se atiende el texto del instructivo que la censura denuncia como inapreciado y que, en efecto, no fue auscultado por el sentenciador, que reposa a folio109, de él tampoco pude desprenderse el desacato a lo acordado extralegalmente, pues allí se indica como respuesta a la pregunta «que descuentos no me hacen», que « actualmente, no se descuenta por retención en la fuente, dado que es un pago exento hasta 50 salarios mínimos legales», vale decir que, a la fecha de la presentación del plan de retiro voluntario las normativas vigentes permitían esa exención, para pensiones menores a 50 salarios mínimos legales; pero en el ofrecimiento no se dijo que de manera permanente y a futuro las pensiones estarían cobijadas por ese beneficio, como pudieron entenderlo los demandantes.

Así mismo, resulta relevante acotar que la posición de la entidad financiera cambió a raíz de las averiguaciones y conceptos emitidos por la DIAN, como claramente se los manifestó a los actores, en documento cuyo tenor literal fue transcrito por el sentenciador para destacar de esta forma el acoplamiento del Banco a las directrices legales que desde el punto de vista fiscal resultan imperiosas, por lo que el fallo del Tribunal no pudo manifestar el incumplimiento que el recurrente alega.

Así mismo, ha de señalarse que los planteamientos formulados en los cargos tercero y sexto, se fundan en un hecho nuevo, pues de manera contradictoria al bosquejo del libelo, se hace alarde de modificaciones sobrevinientes a la conciliación y la configuración de un desequilibrio contractual, para suplicar que se imparta la orden judicial de revisarlos, argumentación que no se propuso expresamente en la demanda inaugural y con la cual, sin lugar a duda, se admite que en las citadas conciliaciones no hubo la precisión de quién asumiría el pago de la retención en la fuente.

Se ha de puntualizar igualmente, que la Sala no puede fallar en equidad y bajo las directrices legales que regulan situaciones de derecho colectivo, como lo pide el censor en los mencionados cargos, por cuanto ello es a todas luces improcedente e impropio del recurso extraordinario al que hoy se acude. Finalmente, debe señalarse que el Tribunal, apoyado en la sentencia emitida lustros atrás por esta Sala, dijo que no era competencia de la especialidad definir la pertinencia de la retención en la fuente, razón por la que dejó en libertad a los actores para concurrir a las «autoridades respectivas», tesis que no rebate el censor y que por ende deja indemne la providencia recurrida.

Por lo anterior, los cargos no prosperan. XIV. CARGO CUARTO La censura denuncia la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial «por infracción directa, consistente en haber aplicado, no siendo del caso hacerlo, los artículos 383 y 206 del Estatuto Tributario». En el desarrollo del cargo afirma que no era del caso aplicar las normas denunciadas, ya que en ningún momento se buscó la declaratoria de improcedencia de la retención en la fuente que el Banco practica a las pensiones, y que la sentencia desde su primer párrafo alude a esos temas, que no venían al caso.

Después de replicar el texto normativo, señala que lo que buscaba la demanda era la declaratoria de incumplimiento de la obligación que había asumido el demandado y que trasladó a los demandantes mediante el mecanismo de la deducción, sin que antes se hubiera modificado el acuerdo transaccional contenido en las actas suscritas ante funcionarios competentes, en las que insiste, se acordó que se les otorgaría la pensión en igualdad a las demás pensiones a cargo del empleador; repite la argumentación de los 3 primeros cargos sobre la delegación imperfecta de la obligación, la tesis de que la administración no puede arrepentirse de su proceder, porque no se pudo pactar ninguna ilegalidad o absurdo y demás precisiones ya mencionadas puntos atrás, incluyendo la referencia al acierto de la juez a la hora de definir el asunto.

XV. CONSIDERACIONES. Como lo avizoró la oposición, es evidente la incoherencia a la hora de formular el cargo, puesto que la infracción directa implica el desconocimiento de la norma, y el recurrente a renglón seguido de aducir tal modo de transgresión legal, aduce que ello obedeció a que los artículos 383 y 206 del Estatuto Tributario fueron aplicados por el Tribunal, sin que así correspondiera, lo cual por lo menos es una contradicción de orden conceptual.

No obstante lo anterior, si se pasara por alto la deficiencia anotada, habría que decir que el sentenciador se abstuvo por completo de definir el tema tributario, al punto que señaló «Conviene mencionar que la obligación legal de aplicar retención en la fuente al valor de la pensión que vienen percibiendo los demandantes, sin entrar a examinar la procedencia o improcedencia del impuesto por escapar la decisión a la jurisdicción laboral, no configura el incumplimiento del Banco frente a la obligación estipulada en los acuerdos conciliatorios»; por ello, decidió expresamente dejar en libertad a las partes para acudir a la autoridad competente, para «obtener la devolución de las sumas que se hubieren retenido con violación de las normas legales tributarias»; de tal suerte que la premisa desde la que parte el recurrente es completamente equivocada.

Ahora bien, sí el Tribunal citó tanto el artículo 206 como el 533 del Estatuto Tributario fue justamente para decir que el banco los aplicaba, pero no se inmiscuyó en determinar si tal proceder se ajustaba a la ley o no. De igual forma, es preciso señalar que la Corporación sí se pronunció sobre el tema del incumplimiento a los acuerdos conciliatorios, lo que ocurre es que no lo halló probado, por lo que la posición del recurrente no atinó en definir cuál había sido el pilar del fallo para atacarlo como correspondía. Por lo anterior, el cargo se desestima.

Las costas correrán a cargo de los recurrentes, toda vez que hubo oposición; para tal efecto, el juez de primer grado liquidará la suma de $3.500.000 como agencias en derecho, según lo dispone el artículo 366 del C.G.P. XVI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 30 de noviembre de 2010, proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso instaurado por EDGAR JOSÉ RUIZ DORANTES, FERNANDO APARICIO PALACIOS WILS y JORGE ANDRÉS HIGUERA IRIARTE contra el BANCO DE LA REPÚBLICA.

Costas como se dijo. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 33 SCLAJPT-10 V.00