Radicación n.° 54170 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente SL12368-2017 Radicación n.° 54170 Acta 29 Bogotá, D. C., dieciséis (16) de agosto dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por BALVES DE JESÚS VILLA ZAPATA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de septiembre de 2011, en el proceso que instauró en contra de la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES “CAPRECOM”.
I.
ANTECEDENTES Balves de Jesús Villa Zapata llamó a juicio a la Caja de Previsión Social de Comunicaciones «Caprecom», con el fin de que fuera condenada a la reliquidación de la pensión de jubilación, teniendo en cuenta la totalidad de los factores salariales a partir del 15 de marzo de 2005; el pago de los reajustes anuales a partir de enero de 2006, de las diferencias resultantes entre las mesadas canceladas y el nuevo valor reliquidado, la indexación, los intereses moratorios, y lo ultra y extra petita.
Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que es beneficiario del régimen de transición y la accionada le reconoció la pensión mensual de jubilación mediante la Resolución No. 2266 de octubre 17 de 2006, efectiva a partir del 15 de marzo de 2005, resolución en la cual solo se tuvieron en cuenta factores legales y no los extralegales durante los últimos 10 años; que TELECOM desde el inicio de la relación laboral descontó, por concepto de aportes a CAPRECOM, el 5% del salario ordinario y extraordinario (factores legales y extralegales), y que, convencionalmente, se pactó que a los trabajadores oficiales vinculados TELECOM hasta el 31 de diciembre de 1992, se les continuaría pagando en las mismas condiciones los beneficios convencionales.
Que le fue negada por CAPRECOM y TELECOM, su solicitud de revisión de la pensión en la que solicitó la inclusión en la base de liquidación de factores extralegales, por cuanto se había retirado de la empresa, situación que considera contraria a lo manifestado por la Sala de Consulta y Servicio Civil en junio 5 de 1997 y al oficio sobre deuda por cotizaciones a pensiones por factores extralegales.
Relaciona los nombres de 10 servidores de la demandada a quienes se les reconoció la pensión de jubilación con el promedio tanto de los factores legales, como los extralegales, y que fueron reliquidadas posteriormente. Finalmente, especifica que la pensión de jubilación se debe reliquidar conforme lo ordenado por los artículo 48 y 53 de la Constitución nacional, en consonancia con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el ingreso base de liquidación deberá contener la indexación de los factores salariales legales y extralegales devengados.
La parte convocada a juicio se opuso a las pretensiones y propuso como excepción previa la de falta de integración de la litis consorcio necesario y, de fondo, las de falta de prueba del depósito de la convención colectiva, prescripción, inexistencia del derecho y buena fe. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 29 de noviembre de 2009 (folios 308 a 314), absuelve a la demandada de las pretensiones de la demanda.
Costas a la parte demandante. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló el demandante y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver el recurso, mediante sentencia del 30 de septiembre de 2011, confirmó la de primer grado. Sin costas en alzada. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal, luego de determinar que no fue objeto de discusión el status de pensionado, ni la condición de beneficiario del régimen de transición previsto en el art 36 de la Ley 100 de 1993, calidades reconocidas por la demandada en la Resolución No. 2266 de 2006, señaló que la finalidad de los regímenes de transición, es disminuir el impacto que genera el cambio normativo, están dirigidos a las personas que, sin haber adquirido el derecho, cuentan con una fuerte expectativa que no se les podría desconocer en la función legisladora; con ello explica que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 respeta las condiciones de las disposiciones anteriores en cuanto a edad, tiempo de servicio, o semanas cotizadas y monto de la pensión y « válidamente le era dable imponer reglas de juego distintas como la que presenta en su inciso 3, respecto del ingreso base de liquidación».
Consideró que «la pensión reconocida al actor es la pensión legal por aportes, y que su pago le correspondió a la accionada, por ser esta la última entidad de previsión social a la cual hizo aportes, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 10 de la Ley 71 de 1988. Así mismo, del análisis de la resolución de reconocimiento de pensión se comprueba que la liquidación del monto de la misma se hizo de acuerdo con lo establecido en la Ley 100 de 1993, es decir con un monto del 75% del promedio devengado en los últimos diez años de servicio, actualizado anualmente de acuerdo al índice de precios, de donde se infiere que la pensión reconocida se liquidó según lo dispuesto en las normas legales atinentes a la clase de prestación reconocida y al régimen legal de transición, aspectos determinantes para este evento, por cuanto como lo señalara el A-quo, no se trata de una pensión reconocida convencional, sino de la pensión de jubilación por aportes, contemplada en la Ley 71 de 1988, que según lo reiterado por la normatividad y la jurisprudencia, se somete a lo estatuido en cuanto a edad, tiempo de servicio y el monto de la prestación al régimen anterior, pero en los demás aspectos se aplica íntegramente lo previsto en la Ley 100 de 1993», razones que llevaron al Tribunal a confirmar el fallo de primera instancia. Así, confirmó la providencia de primer grado.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado y en su lugar « ordene a la caja de previsión social de comunicaciones “CAPRECOM” a reliquidar la pensión teniendo en cuenta la totalidad de los factores salariales tanto legales y extralegales devengados por el actor durante el último año de servicios;
Condene a la accionada al pago indexado del mayor valor que arroje la reliquidación con sus ajustes legales e intereses así como al pago indexado de las diferencias pensionales, ultra o extrapetita y se provea en costas como corresponde». Con tal propósito formula dos cargos que no fueron objeto de réplica, los cuales serán estudiados conjuntamente dado que están dirigidos por la misma vía y buscan idéntico fin..
VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar directamente la ley sustancial en la modalidad de « interpretación errónea del artículo 36 de la ley 100 de 1993 en relación con los artículos 7º de la Ley 71 de 1988; Art 1º del Decreto No. 1160 de 1989; artículos 1, 6, 8 y 10 del Decreto 2709 de 1994; 1º, 16, 18,19, y 21 del CST; 1 y 2 de la Ley 33 de 1985; 1º de la Ley 71 de 1988; 8 y 17 de la Ley 153 de 1887; 14,21,36,151 y 264 de la Ley 100 de 1993; 1613, 1614,1626, y 1649 del C.C; 16 de la Ley 446 de 1998; 13,25,46,48,53,230 y 373 de la C.P dentro de la preceptiva del artículo 51 del Decreto 2651 de 1991».
Como sustento al cargo, señala que el Tribunal concluyó en aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que la pensión reconocida corresponde a la establecida en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, denominada pensión por aportes, al ser el actor, beneficiario de régimen de transición y por razones de integralidad lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, en el sentido que el Ingreso base de Liquidación «debe determinarse con el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para el reconocimiento de la pensión, que en ese caso opera para quienes le hiciere falta más de 10 años, para el reconocimiento de la prestación, indexado conforme al IPC» La censura considera desafortunada la interpretación del Tribunal «pues si, como en el presente caso, se está en presencia de una prestación regida por la Ley 71 de 1988, vale decir, una pensión por aportes, y si el actor, es beneficiario del régimen de transición, aplicando las “razones de integralidad” a que alude en su sentencia, el monto de la pensión, por mandato del artículo 8º del Decreto 2709 de 1994 reglamentario del artículo 7º de la Ley 71, es el equivalente al 75% del salario base de liquidación, SBL (Salario Base de Liquidación) que, en voces del artículo 6º del mismo decreto, será el “salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios…”, mas no el 75% del promedio de lo devengado durante los últimos diez años».
Adiciona el recurrente, que, en el caso en estudio, resulta más favorable la aplicación de los artículos 6 y 8 del decreto 2709 de 1994, y que, aunque reglamentarias son especiales. VII. CARGO SEGUNDO La Censura acusada la sentencia por la vía directa y en la modalidad de aplicación indebida del « artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que confluyó a infringir directamente los artículos 6º de Decreto 813 de 1994 y 3º del Decreto 1160 de 1994; 6º del Decreto 2709 de 1994 en la forma como quedó modificado por el artículo 24 del Decreto Nacional 1474 de 1997; 13,28,53,125 y 230 de la Carta Política, dentro de la preceptiva del Artículo 51 del Decreto 2651 de 1991».
El recurrente asevera que « si el artículo 6º del Decreto 2709 de 1994 define cual es el salario base para la liquidación de la pensión de jubilación por aportes, que no es otro que “el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios”. Y los artículos 6º del Dto. 813 de 1994 y 3º del Decreto 1160 regulan el régimen de transición de las pensiones de los servidores públicos, resulta claro que el Tribunal aplicó indebidamente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 con grave quebranto de las normas que regulan la transición y el salario base de liquidación de las pensiones por aportes de los servidores públicos que el a-quo no llamó a operar siendo que regulan en caso sujeto a su decisión».
VIII. CONSIDERACIONES Como quedó asentado cuando se hizo el itinerario procesal, no es objeto de controversia en el recurso extraordinario la condición de pensionado como tampoco que la prestación fue reconocida en aplicación del régimen de transición. Entonces, la inconformidad del actor en el recurso extraordinario radica en torno al Ingreso Base de Liquidación de la pensión que le fue reconocida.
Resalta la Sala que basta la revisión del escrito inaugural del proceso, para evidenciar que el objeto de este tuvo como estribo los factores salariales utilizados por la entidad demandada para el reconocimiento pensional; es así como, partiendo de la reclamación administrativa presentada por el actor, que obra a folio 23, salta a la vista que el recurrente no mostró descontento con el Ingreso Base de Liquidación, sino con el Ingreso Base de Cotización, esto es, por la no inclusión de algunos factores salariales de estirpe extralegal.
Teniendo en consideración lo precedente, toda la defensa de Caprecom apuntó a que el Ingreso Base de Cotización utilizado en la liquidación de la pensión se efectuó de conformidad con la ley, máxime que era una pensión de naturaleza legal y no convencional. Nótese que el Juez de primer grado, al definir el problema jurídico a resolver, precisó «Advierte el despacho que el conflicto suscitado en relación a la reliquidación de la mesada pensional, surge de beneficios de naturaleza extralegal percibidos por el actor cuando era trabajador de Telecom, a los cuales le asigna connotación salarial o factor de él, exigiendo así el reajuste conforme el supuesto verdadero salario percibido».
Y al definir la primera instancia, consideró i) que la pensión era de naturaleza legal, aspecto al que no se opuso el actor, a diferencia del relacionado con los factores para liquidar la pensión jubilatoria; y ii) en cuanto a los factores convencionales determinó que aun cuando se aportó copia simple de la convención colectiva lo efectuó sin la respectiva constancia de depósito y, por tanto, no podía realizar la revisión tendiente a verificar las afirmaciones del demandante.
Por su parte, el Tribunal centró su atención en determinar «si el juez de primer grado erró al negar la reliquidación de la pensión de jubilación reconocida al actor, con fundamento en factores salariales no reconocidos como lo afirma el recurrente; o si por el contrario la decisión se ajustó a derecho, por no haberse demostrado por la parte accionante los conceptos alegados» (negrillas fuera de texto).
Puesta la mirada en lo precedente, el juez plural confirmó la decisión de primera instancia, previo el análisis de la pensión por aportes y todas las condiciones del régimen de transición, como quiera que en el caso concreto «tal como lo señala el A quo, no se trata de una pensión convencional, sino de la pensión de jubilación por aportes, contemplada en la Ley 71 de 1988»; y por tanto la misma se rige en cuanto a edad, tiempo de servicio y monto con el régimen anterior y, en todo lo demás, por la Ley 100 de 1993.
Advierte esta Sala que el ataque con el que se procura el quebrantamiento de una sentencia de segunda instancia, debe dirigirse certeramente contra los pilares de la decisión, en tanto son ellos los que lo sostienen, de manera que si permanecen libres de cuestionamiento, la presunción de acierto y legalidad con que viene amparado el fallo se mantiene, sin ninguna posibilidad de prosperidad del recurso extraordinario, pues la competencia funcional de la Corte está delimitada por la sustentación de la impugnación. Ahora bien, en este asunto en el que en sede de casación se pretende el debate sobre el ingreso base de liquidación, se resalta que es un aspecto ante el cual el Tribunal guardó silencio, ya que el mismo se ocupó de determinar que la naturaleza de la pensión era legal, de transición y no de estirpe convencional.
Lo cierto es que no es el recurso de casación el medio apto para su controversia, pues correspondía, al interior del proceso obtener un pronunciamiento específico acerca de la determinación de la base salarial para la liquidación de la pensión – IBL, así que ante esa circunstancia, el recurrente, apoyado en el remedio procesal establecido en el artículo 311 del Código de Procedimiento Civil, vigente para la data de la providencia, aplicable a los juicios del trabajo a la luz de lo contemplado en el 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, debió solicitar la adición del acto jurisdiccional a la misma Corporación que lo profirió. Sobre el tema asentó esta Corporación en sentencia CSJ SL, 24 may. 2011, rad. 41142: Ante dicha circunstancia, la sociedad recurrente, apoyada en el remedio procesal establecido en el artículo 311 del Código de Procedimiento Civil, aplicable a los juicios del trabajo a la luz de lo contemplado en el 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, debió solicitar la adición de la sentencia ante la misma Corporación que la profirió, precepto que dispone que ‘cuando la sentencia omita la resolución de cualquiera de los extremos de la litis, o de cualquier otro punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento, deberá adicionarse por medio de sentencia complementaria, dentro del término de ejecutoria, de oficio o a solicitud de parte presentada dentro del mismo término (…)’.
A este propósito la Sala en sentencia de 29 de junio de 2001, radicación 15.456, razonó: ‘ En reiteradas oportunidades ha sostenido la Corte que el recurso de casación, dada su propia naturaleza de ser extraordinario, no está instituido como sucedáneo para corregir yerros que pueden ser subsanados en las instancias mediante otros mecanismos jurídicos especialmente previstos para el caso, como son la aclaración, corrección y adición de las sentencias, consagrados en los artículos 309, 310 y 311 del Código de Procedimiento Civil, aplicables en lo laboral por la remisión expresa del artículo 145 del C. de P. L’.
De suerte que, itérese, la esfera casacional no es la propicia para ventilar la disconformidad sobre el Ingreso Base de Liquidación, pues este tema no fue parte del problema jurídico resuelto por el Tribunal. Con todo, la Sala reitera que el IBL aplicable a las pensiones reconocidas con venero en el régimen de transición, es el definido expresamente en la Ley 100 de 1993, y no el estipulado en la regulación precedente.
Razón por la cual, si la Corte pasara por alto las carencias del recurso, los ataques no hubieran tenido la suficiente fuerza para salir victoriosos. Siendo coherente con lo discurrido, los cargos se rechazan. Sin costas, dado que no hubo oposición. VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de septiembre de 2011, en el proceso que instauró BALVES DE JESÚS VILLA ZAPATA contra el CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES “CAPRECOM”.
Sin costas. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Impedido LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 14 SCLAJPT-10 V.00