Radicación n.° 51174 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente SL12367-2017 Radicación n.°51174 Acta 29 Bogotá, D. C., dieciséis (16) de agosto de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso HELIA DE LA AUXILIADORA CARDONA COSSIO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Medellín el 17 de enero de 2011, en el proceso ordinario que adelanta contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN y la E.S.E. RAFAEL URIBE URIBE.

No se accede a la solicitud visible a folios 55 y 56 del cuaderno de la Corte, por cuanto, de conformidad con el artículo 35 del Decreto 2013 de 2012, no es procedente tener a la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES - como sucesora procesal del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en atención a que en el presente proceso esta entidad fue demandada en su condición de empleadora y no como administradora del régimen de prima media.

Se reconoce personería a Luz Dary Moreno Rodríguez, identificada con cedula de ciudadanía 53.089.041 y tarjeta profesional 168.635 del C.S.J, para representar al Ministerio de Salud y Protección Social, entidad que ejerce la defensa judicial de los procesos en contra de la ESE Rafael Uribe Uribe (folios 70 a 85). I.

ANTECEDENTES Con la demanda inicial, la promotora del proceso solicitó que se condene a las entidades demandadas «en forma separada, conjunta o solidaria», a reajustar su pensión de jubilación con base en el 100% del salario promedio mensual percibido en los últimos 2 años de servicios, conforme a lo estatuido en el artículo 98 de la convención colectiva de trabajo suscrita entre el ISS y Sintraseguridad Social o, en su defecto, con fundamento en el Decreto 1653 de 1977.

Subsidiariamente, pretendió la reliquidación de la prestación pensional, en el 100% del salario promedio mensual percibido durante los últimos 10 años de servicios. Como consecuencia de lo anterior, se ordene el pago de las diferencias pensionales causadas, los intereses moratorios, la indexación de las sumas adeudadas y las costas del proceso.

En lo que estrictamente concierne al recurso extraordinario, fundamentó las súplicas en que nació el 4 de agosto de 1952; que se vinculó a laborar al servicio del I.S.S. inicialmente por medio de 8 contratos desde el 11 de septiembre de 1985 hasta el 8 de noviembre de 1988; que a partir del 9 de noviembre de 1988 continuó laborando por medio de contrato de trabajo a término indefinido como Técnica de Servicios Administrativos; que en virtud de la incorporación laboral dispuesta en el Decreto 1750 de 2003, sin solución de continuidad y en el mismo cargo, prestó sus servicios a la E.S.E. Rafael Uribe Uribe desde el 26 de junio de 2003 y hasta el 16 de enero de 2006; que por medio de la Resolución n.° 00088 del 16 de enero de 2006, modificada por la Resolución n.° 0249 del 27 de enero de 2006 se le reconoció pensión de jubilación con fundamento en la Ley 33 de 1985, la cual fue liquidada en un porcentaje del 75% del promedio mensual de los salarios percibidos durante los últimos 10 años, lo que arrojó una cuantía inicial de $913.127,oo mensual; que la convención colectiva de trabajo establece un régimen pensional especial, en cuanto a que la cuantía de la pensión equivale al 100% del salario promedio mensual percibido durante los 2 últimos años de servicio; que era beneficiaria de tal acuerdo; que la Corte Constitucional en sentencia C-314 de 2004 se pronunció sobre la exequibilidad de algunas normas del Decreto 1750 de 2003; que todos los trabajadores del ISS que fueron incorporados a las empresas sociales del Estado conservaron los derechos que venía disfrutando a la fecha de la escisión, lo que incluye los beneficios de orden convencional; que la E.S.E. demandada le respetó la edad exigida en el acuerdo colectivo para obtener la pensión de jubilación, pero no dio aplicación a la norma extralegal en lo que concierne al porcentaje y el salario promedio base para la liquidación de la prestación; y que agotó la reclamación administrativa.

El Instituto de Seguros Sociales al dar respuesta, se opuso a la prosperidad de las pretensiones y formuló las excepciones de imposibilidad de condena en costas, buena fe, prescripción inexistencia de la obligación por falta de requisitos legales para el reconocimiento de la pensión y cumplimento del deber legal. Por su parte la E.S.E. Rafael Uribe Uribe también se opuso a la viabilidad de las súplicas y propuso como excepciones la falta de jurisdicción y competencia, inexistencia de las obligaciones, falta de legitimación en la causa por pasiva, buena fe, prescripción, pago y compensación. II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La profirió el Juzgado 17 Laboral Adjunto del Circuito de Medellín, el 17 de julio de 2009, a través de la cual condenó a la E.S.E. RAFAEL URIBE URIBE, EN LIQUIDACIÓN, y al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a reconocer y pagar a la actora la suma de $10.089.224,oo «por concepto de retroactivo causado por el mayor resultante de la reliquidación de la pensión de jubilación a ella reconocida mediante las «resoluciones 00088 del 26 (sic) de enero de 2006 y 0249 del 27 de enero de 2006» y por indexación $1.171.236,oo; fijó la mesada en $1.370.799,oo que debe ser cancelada en un «87.21% a cargo del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y el 12.79% a cargo del MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL»; declaró no probadas las excepciones; y condenó en costas a las vencidas.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al desatar la apelación formulada por la E.S.E. RAFAEL URIBE URIBE, la Sala Laboral de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, mediante la sentencia recurrida en casación, revocó la decisión de primer grado y, en su lugar, absolvió íntegramente a las demandadas. Sin costas en la alzada, en primer grado a cargo de la actora.

El Tribunal centró su atención en tres puntos: (i) reajuste de la pensión; (ii) aplicación del Decreto 1653 de 1977; y (iii) reajuste de la pensión, teniendo en cuenta el 100% del salario promedio mensual percibido en los últimos 10 años de servicios. 1º) Reajuste de la pensión El juzgador, luego de referirse a las resoluciones 00088 del 16 de enero de 2006 y 0249 del 27 de enero de 2006, de copiar el artículo 98 de la convención colectiva de trabajo, asentó que: De conformidad con lo norma extralegal la actora debe tener 20 años de servicios continuos o discontinuo y 50 años de edad para ser pensionado con el 100% de lo devengado en el periodo señalado en la misma norma convencional.

Si observamos la resolución nro. 00088 del 16 de enero de 2006, que obra a fs. 23 a 25, se reconoce que la actora nació el 4 de agosto de 1952, lo que indica que cumplió los 50 años de edad el 4 de agosto de 2002, cumpliendo con ese primer requisito dentro del periodo de vigencia de la convención colectiva de trabajo. Sobre el otro requisito, o sea, el tiempo de servicio continuo o discontinuo, en la misma resolución nro. 00088, señala que el tiempo servido por la actora al Instituto de Seguros Sociales, corresponde, entre, entre el 11 de septiembre de 1985 hasta el 25 de junio de 2003, que corresponden a un total de 17 años y 9 meses y 14 días.

Lo que indica que no alcanza a reunir el requisito del tiempo de servicio para acceder al porcentaje de la pensión establecida en la Convención Colectiva de Trabajo, por lo tanto el monto de la pensión no podía ser del 100%, contrario equivocadamente lo definió la juez de instancia. Añadió que en el artículo 98 de la convención colectiva los protagonistas sociales palmariamente definieron que «se pensionaría bajo las condiciones allí descrita el trabajador oficial "que cumpla veinte (20) años de servicio continuo o discontinuo al Instituto ", texto que no deja duda en cuanto a que la intención de las partes fue la de otorgar dicho beneficio (pensión equivalente al 100% del promedio de lo percibido) exclusivamente a aquellos trabajadores que laboraron durante 20 años exclusivamente al servicio del Instituto de Seguros Sociales, es decir, la norma no deja espacio de interpretación y por ello se debe aplicar en su sentido literal» y sobre la interpretación y aplicación de normas convencionales ha dicho esta Corporación que «debe estarse a la intención de las partes si es claramente conocida».

En apoyo de aserción copió apartes de la sentencia CSJ SL, del 11 de oct. 2001, rad. 16114. Así concluyó que «por no reunir los requisitos convencionales en cuanto tiempo de servicios, se revocará la sentencia de la juez a-quo y en su lugar absolver a las entidades demandadas del reconocimiento y pago de la pensión de jubilación en un 100%». 2º) Aplicación del Decreto 1653 de 1977 El Tribunal sostuvo que para que el monto de la pensión de vejez sea «el 100%, dando aplicación al Decreto 1653 de 1977, se tiene que cumplir con lo previsto en el artículo 19 de la citada normatividad, esto es ostentar la condición de trabajador de la seguridad social durante 20 años al servicio del ISS, antes de la ejecutoria de la sentencia C-579 del 30 de octubre de 1996, que declaró inexequible el artículo 3 o del Decreto 1651 de 1977, requisito que no cumple el actor por haber laborado para el ISS entre el 11 de septiembre de 1985 hasta el 25 de junio de 2003, que corresponden a un total de 17 años, 9 meses y 14 días». 3º) Reajuste de la pensión, teniendo en cuenta el 100% del salario promedio mensual percibido en los últimos 10 años de servicio.

El fallador refiriéndose a la Resolución no. 0249 del 27 de enero de 2006, adujo que al actor se le reliquidó la pensión de vejez en cuantía inicial de $913.127, valor que es equivalente al 75% del promedio de lo percibido en los 10 últimos años (desde el 27 de enero de 1996 al 26 de enero de 2006), teniendo en cuenta que cumplió la edad el 4 de agosto de 2006 y el tiempo de servicios el 25 de junio de 2003, por lo que «no entiende esta Sala en qué consiste la pretensión que dicha pensión sea liquidada con el 100%, ya como se vio no puede optar por la pensión convención (sic) que si establece el 100%, con los requisitos atrás indicados, no siendo procedente entonces la reliquidación pretendida».

IV. EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la accionante que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la decisión del juez de primer grado. Con tal objeto, formula tres cargos por la causal primera de casación que fueron objeto de réplica, y que la Corte resolverá conjuntamente por estar relacionados, valerse de similares argumentos y perseguir el mismo fin.

VI. CARGOS PRIMERO Y SEGUNDO Controvierte la sentencia recurrida de violar por la vía directa, los «artículos 16, 17 y 18 del Decreto 1750 de 2003, en relación con los artículos 467 y 478 del Código Sustantivo del Trabajo», por infracción directa (primer cargo) y por aplicación indebida (segundo cargo). Asevera que el Decreto 1750 de 2003, cuyos efectos fueron ignorados por el Colegiado, reguló la situación de los trabajadores del ISS que se incorporaron a las plantas de cargos de las empresas sociales del Estado, bajo las siguientes reglas: (i) quienes tenían condición de trabajadores oficiales «conservaban tal calidad en tanto desempeñaran actividades de servicios generales; en los demás casos adquirían el estatus de empleados públicos »;

(ii) la incorporación de dichos servidores a las nuevas empresas serían sin solución de continuidad y tampoco perderían antigüedad, de modo que, por ministerio de la ley, se configuró una sustitución patronal; y (iii) que se les preservarían los derechos adquiridos según lo dispuesto en el artículo 18 ibidem. Refiriéndose a la sentencia C.C. C-314 de 2004, aduce que el Tribunal constitucional preservó la aplicación de los derechos convencionales para los servidores que fueron incorporados en las empresas sociales del Estado, con «independencia de que conservaran su estatus de trabajadores oficiales o que pasaran a tener la condición de empleados públicos».

Agrega que la equivocación de la Sala sentenciadora gravitó «al computar para efectos pensionales exclusivamente el tiempo servido por la demandante al ISS y desconocer el tiempo laborado sin solución de continuidad para la ESE RAFAEL URIBE URIBE», pese a que en la sentencia impugnada se reconoce que la actora era beneficiaria de la convención colectiva.

Como conclusión, destaca que la incorporación automática y sin solución de continuidad de la que fue objeto la accionante, en virtud de lo instituido en el Decreto 1750 de 2003, implica necesaria y rigurosamente que existió una sustitución patronal, por tanto una sola relación laboral y para todos los efectos prestaciones, incluido el relativo a la pensión de jubilación de orden convencional, «el tiempo para el ISS y la ESE RAFAEL URIBE URIBE debe tenerse como uno solo».

VII. CARGO TERCERO Ataca la sentencia de violar en forma indirecta de la ley, en la modalidad de aplicación indebida, de los artículos 16, 17 y 18 del Decreto 1750 de 2003, en relación con los artículos 467 y 478 del Código Sustantivo del Trabajo. Señala como errores de hecho: No dar por demostrado estándolo que la demandante laboró por más de veinte (20) años, sin solución de continuidad para el ISS y la ESE RAFAEL URIBE URIBE» No dar por demostrado que tanto el tiempo servido por el demandante a la ESE RAFAEL URIBE URIBE con el servido al ISS debe ser computado para efectos de la aplicación del artículo 98 de la convención colectiva de trabajo celebrado por el ISS con SINTRASEGURIDAD SOCIAL».

Dice que el Tribunal apreció con equivocación la convención colectiva de trabajo celebrada entre el ISS y Sintraseguridad Social con vigencia entre el 1 de noviembre de 2001 y el 31 de octubre de 2004, y las Resoluciones 00088 del 16 de enero de 2006 y 0249 del 27 de enero de 2006, mediante las cuales la ESE Rafael Uribe Uribe le concedió la pensión de jubilación. Para la recurrente el Tribunal no advirtió que a partir del 26 de junio de 2003 y hasta el 27 de enero de enero de 2006 la promotora del proceso laboró «sin solución de continuidad» para E.S.E. Rafael Uribe Uribe y que ese «supuesto de hecho» consta en las Resoluciones 00088 del 16 de enero de 2006 y 0249 del 27 de enero de 2006, a través de las cuales dicha entidad le reconoció pensión de jubilación. Reitera que, como la relación laboral de la demandante con el ISS y la E.S.E. Rafael Uribe Uribe fue una sola y se extendió por más de 20 años, es claro que satisface los requisitos estatuidos en el artículo 98 de la convención colectiva de trabajo.

VIII. RÉPLICA DEL I.S.S. Al confutar los cargos, afirma que la decisión impugnada siguió la jurisprudencia de la Corte y, por ende, no es dable quebrarla «pues si la demandante no completó el tiempo de servicios como trabajadora oficial del Instituto de Seguros Sociales, para que a la luz de la convención colectiva de trabajo (…) tenga derecho a la pensión de jubilación en ella prevista, no puede pretenderse, como lo aduce el recurrente, que con ese fin, se agregue un tiempo de servicio laborado en persona jurídica distinta como lo es la otra codemandada».

IX. CONSIDERACIONES No existe discrepancia alguna en torno a los siguientes fundamentos fácticos: (i) que la actora nació el 4 de agosto de 1952; (ii) que se vinculó a laborar al servicio del I.S.S. inicialmente por medio de 8 contratos desde el 11 de septiembre de 1985 hasta el 8 de noviembre de 1988 y que a partir del 9 de noviembre de 1988 continuó laborando por medio de contrato de trabajo a término indefinido como Técnica de Servicios Administrativos;

(iii) que en virtud de la incorporación laboral dispuesta en el Decreto 1750 de 2003, sin solución de continuidad y en el mismo cargo, prestó sus servicios a la E.S.E. Rafael Uribe Uribe desde el 26 de junio de 2003 y hasta el 16 de enero de 2006; (iv) que por medio de la Resolución n.° 00088 del 16 de enero de 2006, modificada por la Resolución n.° 0249 del 27 de enero de 2006 se le reconoció pensión de jubilación con fundamento en la Ley 33 de 1985, la cual fue liquidada en un porcentaje del 75% del promedio mensual de los salarios percibidos durante los últimos 10 años, lo que arrojó una cuantía inicial de $913.127,oo mensual.

Como se recuerda, el descontento de la recurrente con el acto jurisdiccional atacado gravita en torno a que dada la incorporación automática y sin solución de continuidad de la que fue objeto, en virtud de lo instituido en el Decreto 1750 de 2003, esta implica necesaria y rigurosamente que existió una sustitución patronal, por tanto una sola relación laboral, y para todos los efectos prestacionales, incluido el relativo a la pensión de jubilación del artículo 98 convencional, «el tiempo para el ISS y la ESE RAFAEL URIBE URIBE debe tenerse como uno solo».

De antaño, tiene adoctrinado esta Corte que los trabajadores del Instituto de Seguros Sociales que, en virtud del Decreto 1750 de 2003, pasaron a las empresas sociales del Estado, cambiaron su condición a la de empleados públicos, salvo quienes ejercían labores propias de mantenimiento de la planta física hospitalaria o de servicios generales, quienes no mutaron su régimen contractual por el legal y reglamentario, excepción dentro de la cual no se encuentra el actor.

Así mismo, constituye línea de pensamiento de esta Sala que a la luz del artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo, las convenciones colectivas de trabajo tienen como finalidad «fijar las condiciones que regirán los contratos de trabajo», de modo que los empleados públicos cuya relación laboral es legal y reglamentaria, no son destinatarios de sus beneficios, ni siquiera bajo los supuestos jurídicos y fácticos que expone la censura.

Esta Corporación, en sentencia CSJ SL6895, del 10 de may. 2017, rad. 51034, recordó lo asentado en múltiples oportunidades, entre otras, en fallo CSJ SL35399, 23 jul. 2009, reiterado en CSJ SL468-2013, CSJ SL644-2013, CSJ SL12348-2014, CSJ SL16267-2014, CSJ SL13641-2014, CSJ SL4929-2015, CSJ SL5527-2016 y CSJ SL5602-2016, CSJ SL6401-2016 y CSJ SL-8158-2016, en la que además se hizo alusión a la sentencia C-314-2004, a la que se refiere la censura.

Así se razonó: De conformidad con el tenor literal del artículo trascrito, los servidores que pasaron a ser empleados públicos de las [empresas sociales del Estado], se regirán por el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de la rama ejecutiva del nivel nacional, lo que excluye la posibilidad de aplicar a estos servidores el régimen propio de los trabajadores oficiales que tenían antes de la escisión del Instituto de Seguros Sociales.

La Corte Constitucional para declarar inexequible la expresión o definición concerniente a lo que se debería entender por que contenía el citado artículo 18, según la sentencia de constitucionalidad C-314 de 2004, en lo que interesa al recurso de casación, en esencia se fundó en lo siguiente: “(….) Ya que la convención colectiva de trabajo es un sistema jurídico que rige contratos de trabajo determinados, es posible afirmar que, en lo que respecta a los trabajadores cobijados por ella, aquella es fuente de derechos adquiridos por lo menos durante el tiempo en que dicha convención conserva su vigencia. Por lo mismo, dado que la definición prevista en el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003 deja por fuera los derechos derivados de las convenciones colectivas de trabajo por el tiempo en que fueron pactadas, aquella resulta restrictiva del ámbito de protección de tales derechos de conformidad con el contexto constitucional y, por tanto, debe ser retirada del ordenamiento jurídico.

“De conformidad con lo dicho, esta Corporación estima que la expresión ( ) es inconstitucional por restringir el ámbito constitucional de protección de los derechos adquiridos, el cual, como se vio, trasciende la simple definición contenida en el artículo 18.” De lo anterior se sigue, que la Corte Constitucional consideró que dentro de los que se debían respetar a quienes pasaran a ser empleados públicos de las Empresas Sociales del Estado, por razón de la escisión del Instituto de Seguros Sociales, estaban también comprendidos aquellos que se derivaran de la convención colectiva de trabajo, pero lógicamente que se tratara de situaciones jurídicas consolidadas antes de la entrada en vigencia del Decreto 1750 de 2003, los cuales debían cubrirse hasta por el tiempo en que fueron pactados.

Además, nótese que la mencionada motivación, cuando se refiere a quienes están cobijados por la convención colectiva, alude exclusivamente a los para el caso oficiales, y por consiguiente lo resuelto por esa alta Corporación no puede conllevar a que se entienda que dichos servidores o empleados públicos de las [empresas sociales del Estado] se puedan beneficiar de ahí en adelante indistintamente de prerrogativas convencionales y menos sobre derechos que no se causaron cuando éstos ostentaban la condición de trabajadores oficiales.

Bajo esta órbita, la vigencia del convenio colectivo de trabajo en relación a quienes por mandato legal se les cambió la naturaleza del vínculo laboral, y frente a derechos no adquiridos ni consolidados, no va más allá del momento en que mutaron de trabajadores oficiales a empleados públicos. Adicionalmente, es pertinente precisar, que como no es factible jurídicamente aplicarle a un empleado público una norma convencional, máxime que la fuente legal de esta clase de derechos que lo es el artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo, se refiere expresamente a que las condiciones a fijar regirán son los; se colige que los empleados públicos de la Empresa Social del Estado Rafael Uribe Uribe, que a partir de la escisión del ISS que se produjo el 26 de junio de 2003 dejaron de estar vinculados por una relación contractual laboral, como ocurrió con la demandante, no pueden beneficiarse de la convención colectiva de trabajo; salvo que de conformidad con el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003, se trate de un derecho adquirido ya sea legal o convencional que se hubiera consolidado con antelación a la escisión del Instituto de Seguros Sociales y bajo la condición de trabajadora oficial; que no sería el caso del reconocimiento o reliquidación de la pensión de jubilación implorada en esta litis en los términos del artículo 98 convencional, por haberse causado el derecho como atrás se dijo el 16 de Diciembre de 2004 siendo la accionante empleada pública.

Por consiguiente, tratándose de un empleado público de las ESE, los derechos consolidados o causados después de la entrada en vigencia del tantas veces mencionado Decreto 1750 de 2003, no es dable otorgarlos teniendo como fuente la convención colectiva de trabajo. Finalmente, en lo que incumbe a la sentencia de exequibilidad C- 349 del 20 de abril de 2004, cabe decir que por virtud de que la misma se remite a lo expuesto en la sentencia C-314 de 2004, sirven las mismas consideraciones para estimar que el respeto de los derechos adquiridos que allí se mencionan, se concibe en los términos antes expresados.

(Negrillas fuera del texto original). Entonces, trasladado los argumentos jurídicos expuestos en precedencia al asunto bajo escrutinio, la Corte observa que la conclusión del juez de apelación se ajusta al criterio jurisprudencial referido, por lo que los cargos no salen victoriosos. Las costas estarán a cargo de la recurrente y a favor de las demandadas; para ello se fijan como agencias en derecho la suma de tres millones quinientos mil pesos ($3.500.000.oo.) M/cte, que el juez de primera instancia incluirá en la liquidación que para tal efecto practique, según lo impone el artículo 366 del Código General del Proceso.

XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Medellín el 17 de enero de 2011, en el proceso ordinario que adelanta HELIA DE LA AUXILIADORA CARDONA COSSIO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN y la E.S.E. RAFAEL URIBE URIBE.

Costas como se dijo. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 SCLAJPT-10 V.00 16