SL1236-2024 — Corte Suprema

SL1236-2024Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2024

Magistrado ponente: Cecilia Margarita Durán Ujueta

Decreto 3798 de 2003Decreto 656 de 1994Decreto 663 de 1993Decreto 833 de 2016Ley 100 de 1993Ley 100 de 1994Ley 1328 de 2009Ley 1748 de 2014Ley 527 de 1999

De qué trata

Tema: PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - Error jurídico del ad quem al considerar que los efectos del fallo no podrían extenderse a Protección S. A., puesto que la negación indefinida contenida en la demanda una vez la administradora del fondo de pensiones es vinculada en calidad de litisconsorte al proceso, se extiende a ella y, en consecuencia, le correspondía la carga de demostrar el cumplimiento del deber de información por lo tanto, se casara la decisión del a quem Tesis: «Luego entonces, la defensa de la AFP vinculada en calidad de litisconsorte debió encaminarse a demostrar, bajo los medios probatorios a su alcance, que cumplió con el deber del buen consejo al transmitirle al afiliado toda aquella información que resultaba relevante para que tomara una decisión de tal trascendencia. Lo anterior, evidencia un error del colegiado, puesto que se itera, la negación indefinida contenida en la demanda una vez la administradora del fondo de pensiones Protección S. A. es vinculada en calidad de litisconsorte al proceso, se extiende a ella y, en consecuencia, es a esta entidad a quien le correspondía la carga de demostrar el cumplimiento del deber de información. En virtud de lo expuesto, se encuentra el yerro en que incurrió el colegiado, por lo que se casará la decisión y, debido a tales resultas, no se condenará en costas en esta sede». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Las administradoras de pensiones deben suministrar a sus interesados información completa y comprensible que debe preceder cualquier acto de afiliación o traslado entre regímenes pensionales, dicha obligación no está condicionada pues es una exigencia que se predica frente a la validez del acto jurídico considerado en sí mismo Tesis: «En este orden de ideas, la Sala abordará las impugnaciones presentadas, así como el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, en consonancia con el artículo 69 del CPTSS, de la forma en que se enuncia a continuación: 1. Recursos de apelación de Porvenir S. A., Protección S. A. y Colpensiones. Para resolver los puntos de los reparos presentados por las partes que integran el extremo pasivo de la litis sobre que el petente ratificó su deseo de permanecer en el RAIS ha de indicarse en principio que, el número de semanas cotizadas a este sistema o el hecho de que el demandante revisará los extractos no subsana la falta de deber de información, pues dicha omisión se predica del acto jurídico de traslado considerado en sí mismo, al margen de los aportes del afiliado; tampoco le asiste razón a lo formulado por Porvenir S. A. en cuanto a que el cambio entre administradoras privadas señala la voluntad del recurrente de permanecer en dicho régimen, esta Corporación recuerda que ello no es así, conforme lo plasmado en la providencia CSJ SL1004-2021, reiterando lo manifestado en CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989 y CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, a través de las cuales se dijo: "Se ha de señalar que la actuación viciada de traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual, no se convalida por los traslados de administradoras dentro de este último régimen; ciertamente, la decisión de escoger entre una y otra administradora de ahorro individual, no implica la ratificación de la decisión de cambio de régimen que conlleva modificar sensiblemente el contenido de los derechos prestacionales (subrayado añadido)"». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - Los efectos de la declaratoria de ineficacia de traslado de régimen pensional cobijan a todas las entidades a las cuales estuvo vinculado el accionante en el régimen de ahorro individual con solidaridad, pues la actuación viciada de traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual, no se convalida por los traslados de administradoras dentro de este último régimen PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS » VALIDEZ - El ejercicio o no del derecho de retracto o de retornar al régimen de prima media con prestación definida por parte del afiliado no es requisito para determinar si el traslado de régimen pensional se torna válido, el estudio se debe concretar en definir si se le brindó a aquel, en forma oportuna y suficiente, la información necesaria y transparente que le permitiera sopesar las ventajas y desventajas de uno y otro régimen al momento de adoptar su decisión de trasladarse Tesis: «En este orden, el citado acto no logra convalidarse con circunstancias posteriores como realizar múltiples traslados o con la abstención de ejercer el derecho de retracto, para lo cual oportuno es recordar lo dicho en sentencia CSJ SL2952-2021 cuando expuso: "Del mismo modo, considera la Sala desafortunado que el Tribunal entendiera que la actora convalidó su traslado al RAIS, por abstenerse de ejercer el derecho de retracto y efectuar múltiples traslados entre administradoras, por cuanto ello no contrarresta y mucho menos neutraliza el incumplimiento del deber de información exigible a la administradora privada de pensiones, el cual debe ser oportuno e integral al momento del traslado"». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - El formulario de afiliación con su anexo y el formato de reasesoría no acreditan necesariamente que las administradoras de fondos de pensiones hayan cumplido con su obligación de suministrar información necesaria y transparente Tesis: «Por otro lado, no es de recibo el planteamiento de Porvenir S. A., relativo a que el actor recibió asesorías de cuenta de varios fondos privados, en tanto que la Sala considera que este servicio no tiene aptitud de subsanar el citado deber de información en el que incurrió la AFP al momento del traslado, ya que desde la providencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989 se ha sostenido que: "[…] una vez acreditada la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual, el acto jurídico no se torna en eficaz por los cambios que los afiliados hagan entre administradoras privadas, no hayan expresado inconformidad alguna con el sistema habiendo permanecido en el mismo, realicen aportes voluntarios o sean re asesorados, como aconteció en el presente asunto lo que ha sido reiterado entre otras en las providencias CSJ SL2877-2020, CSJ SL1942-2021 y CSJ SL1949-2021 (CSJ SL1564-2022)" Además, se reitera que el deber de información no puede presumirse ni entenderse satisfecho con la simple firma del formulario de afiliación, en tanto, este hecho solo puede llegar a acreditar el conocimiento del acto jurídico que está suscribiendo, lo que en ningún caso implica que dicha decisión fue tomada de manera ilustrada y libre, mucho menos, da cuenta de un procedimiento en donde la afiliada la hubiera recibido de manera clara, completa, cierta y oportuna (CSJ SL19447-2017). Tampoco se logra extraer confesión del interrogatorio de parte rendido por el señor Enrique Vargas Luna (f.° 43, CD, cuaderno digital del juzgado), como lo afirma la apelante, ya que no efectuaron aseveraciones adversas a sus intereses, de conformidad con el artículo 191 del CGP, aplicable por remisión del 145 del CPTSS, ni admitió que, para el momento en que suscribió el formulario de afiliación a Porvenir S. A. esto es, el 28 de abril de 1998, tuvo un consentimiento informado, en los términos que lo ha requerido la jurisprudencia». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS » VALIDEZ - La firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones es insuficiente para dar por demostrado el deber de información, pues además de ello, la entidad administradora de pensiones tiene el deber ineludible de obtener del afiliado un consentimiento informado -comprensión de haber recibido información clara, cierta y oportuna- PROCEDIMIENTO LABORAL » PRUEBAS » CONFESIÓN » REQUISITOS - La confesión debe versar sobre hechos que produzcan consecuencias jurídicas adversas al confesante o que favorezcan a la parte contraria PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - La reacción del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado Tesis: «En cuanto a los reparos esgrimidos por Colpensiones, concerniente a que la acción judicial que debía entablar el afiliado era la de “resarcimiento de perjuicios”, lo primero que ha de responderse es que esta Corporación es del criterio que la consecuencia prevista en el ordenamiento jurídico frente al incumplimiento de las AFP respecto del deber de informar que les incumbe corresponde a la ineficacia o la exclusión de todo efecto jurídico del cambio de régimen, la cual está consignada de manera expresa y diáfana en los artículos 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 (CSJ SL1689-2019). Este tema ya ha sido dilucidado por esta Sala, quien, sobre el particular, en decisión CSJ SL3537-2021 explicó: "Claro lo anterior, se tiene que, en el sub lite, la pretensión de la demandante se dirigió a obtener la “nulidad” de su traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad - y la consecuente migración, de Protección S.A. a Colpensiones, de las cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales recibidas con todos sus frutos e intereses y rendimientos causados-, con fundamento en una premisa fáctica primordial: el incumplimiento del deber de información, a cargo de Protección S.A., al momento de su afiliación. Por su parte, el ad quem consideró pertinente apartarse de la jurisprudencia que esta Sala ha elaborado en cuanto a la ineficacia del traslado de régimen pensional, pese a que en ningún momento analizó ese elemento esencial sobre el que se erigió la petición de la accionante, pues se ocupó de un asunto distinto, cual es, la normativa que debe observarse en aras de adelantar una acción de responsabilidad dirigida a obtener la satisfacción de perjuicios por parte de la AFP y las razones que, en su criterio, justifican su pertinencia; aspiración aquella que, si bien puede válidamente proponerse -al amparo del derecho de acción-, no hizo parte del petitum inicial en este asunto. Así, para esta Sala, es evidente que el Tribunal equivocó el entendimiento del problema jurídico que le correspondía analizar, pues estructuró su decisión sobre una cuestión no discutida en el proceso; esto es, el tipo “de acción” que considera deben adelantar los afiliados en aras de obtener el resarcimiento de perjuicios causados por “infracción, error u omisión” de las AFP, tal como lo establece el artículo 10° del Decreto 720 de 1994. Precisamente, por tal circunstancia, el recurrente acierta en el cuestionamiento que propone contra la decisión confutada, pues la Corte Suprema de Justicia es del criterio que la reacción del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado, tal como lo consagra de manera expresa el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, en tanto refiere que cuando “el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral [...] la afiliación respectiva quedará sin efecto”. Ahora, si esto es claro, igualmente resultada equivocado sostener que tal normativa está dirigida únicamente a los empleadores, como lo entiende el Tribunal, pues el derecho a afiliarse o seleccionar el régimen pensional, también se menoscaba cuando las administradoras de pensiones incumplen la obligación de obtener un verdadero consentimiento informado por parte del afiliado (CSJ SL1688-2019, reiterada en CSJ SL3464-2019 y, especialmente, la CSJ SL4360-2019) (Subraya la Sala)"». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Para que proceda la ineficacia del cambio de régimen pensional no se debe centrar el análisis en los periodos definidos en la ley para hacer traslados entre regímenes, o la limitante para realizarlo cuando le falten menos de diez años para alcanzar la edad requerida Tesis: «Respecto al segundo argumento de esta impugnante que atañe a que no se encuentra posibilitada para recibir a la accionante en el RPMPD, por estar inmersa en una prohibición de traslado al faltarle diez años o menos para adquirir la edad de pensión (artículo 2° de la Ley 797 de 2003) , cumple decir que tal disposición no es aplicable al caso en el que se discute la ineficacia del cambio de régimen, porque aquella implica la validez del acto de traslación, lo cual es justamente el punto de debate en el sub examine (CSJ SL3778-2021, recordada en CSJ SL4664-2021). Frente la primera tesis esgrimida en la alzada por parte de Protección S. A. relativo al cumplimiento de su deber de información al momento del traslado y la solicitud relativa a la no devolución de gastos de administración propuesta por ambos los fondos privados, se abordarán en el grado de consulta resuelto a favor de Colpensiones». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Para que proceda la ineficacia del cambio de régimen pensional no se exige que al tiempo del traslado el usuario cuente con un derecho consolidado, un beneficio transicional o que esté próximo a pensionarse, pues ni la legislación ni la jurisprudencia establecen tales condiciones PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditada la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, pues la administradora de pensiones incumplió con el deber inexcusable de información al afiliado de forma suficiente, clara, comprensible y oportuna sobre las características de los dos regímenes, condiciones y las consecuencias reales de abandonar el régimen al que se encontraba vinculado, y si bien el demandante se afilió de forma sucesiva a diferentes administradoras del régimen de ahorro individual, tal circunstancia no convalida por sí misma el traslado Tesis: «Es claro entonces, que el afiliado ignoraba las repercusiones del traslado frente a sus derechos prestacionales y ante la carencia de información no es posible hablar de una decisión consentida, el mismo es ineficaz. Sobre este aspecto, la providencia CSJ SL3047-2021, señaló: "2. La consecuencia de la inobservancia del deber de información: ineficacia del acto jurídico de cambio de régimen. El a quo declaró la “nulidad” de la afiliación del demandante y condenó a Old Mutual Pensiones y Cesantías S.A. a trasladar “a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES todos los valores que recibió con motivo de la afiliación del demandante (…), tales como cotizaciones, bonos pensionales, en el caso de existir, junto con los rendimientos e intereses causados”. De ahí que le corresponda a la Sala precisar si la vía correcta es la nulidad o la ineficacia en sentido estricto. Pues bien, como se advirtió en casación esta Corporación es del criterio que la reacción del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia, o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado. Por consiguiente, el examen del acto del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas (vuelta al status quo ante, art. 1746 CC). Lo anterior, debido a que en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, el legislador consagró de manera expresa que la violación del derecho a la afiliación libre del trabajador es la ineficacia. En efecto, el citado precepto refiere que cuando “el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto”. Si esto es claro, resultada equivocado el análisis de estos asuntos bajo el prisma de las nulidades sustanciales, particularmente, el exigirle al afiliado demostrar la existencia de vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo), pues, el legislador expresamente consagró de qué forma el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada (CSJ SL1688-2019, reiterada en CSJ SL3464-2019, y especialmente la CSJ SL4360-2019)" En ese orden de ideas, la Sala confirmará el numeral segundo del fallo de primer grado». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Si el afiliado desconoce la incidencia que el traslado de régimen pensional puede tener frente a sus derechos prestacionales, no puede argüirse que existe una manifestación libre y voluntaria, y por tanto, es ineficaz PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se confirma la decisión proferida por el a quo, la cual será precisada y adicionada en virtud del grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, con el fin de declarar que, para todos los efectos legales, el accionante nunca se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad y, por tanto, siempre permaneció en el régimen de prima media con prestación definida; que se deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos -al momento de cumplirse la orden, los conceptos objeto de devolución deben discriminarse con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, ingreso base de cotización, aportes y demás información relevante que los justifiquen- Tesis: «2.2. Se evoca que esta Corporación conforme la figura de la ineficacia ha enseñado que procede la devolución de los valores que el fondo ha recibido, lo que comprende las cotizaciones, el bono pensional si fuere del caso. Además de los rendimientos, cuotas de administración, comisiones (CSJ SL4964-2018, CSJ SL1688-2019, CSJ SL2877-2020, CSJ SL4811-2020 y CSJ SL373-2021), los porcentajes destinados a conformar el fondo de garantía de pensión mínima y los valores utilizados en seguros previsionales con cargo a sus propias utilidades (CSJ SJ SL2209-2021 y CSJ SL2207-2021), debidamente indexados (CSJ SL1055-2022). Por lo expuesto, se da respuesta al reparo incoado por las apelantes Porvenir S. A. y Protección S. A., relativo a la devolución de los gastos de administración; indicándoseles que no es procedente, en primera medida, porque es preciso resaltar que el buen empleo de estos dineros hace parte de las asignaciones de la sociedad demandada quienes, conforme al artículo 101 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 52 de la Ley 1328 de 2009, “deberán garantizar a los afiliados una rentabilidad mínima de cada uno de los Fondos de Pensiones, la cual será determinada por el Gobierno Nacional”. Y, en segundo lugar, la consecuencia de la ineficacia, tal cual lo consagra el fallo CSJ SL2877-2020: "[…] el efecto de la declaratoria de ineficacia es retrotraer las cosas al estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato declarado ineficaz, a través de las restituciones mutuas que deban hacer los contratantes, que debe decretar el juez y para lo cual se fijan unas reglas en tal disposición. En otros términos, la sentencia que en tal sentido se dicte, tiene efectos retroactivos y, en virtud de ellos, cada una de las partes debe devolver a la otra lo que recibió con ocasión del negocio jurídico que trasgredió las prescripciones legales, toda vez que este no produce efectos entre ellas y el vínculo que se entendía que había, lo rompió tal providencia (subrayado añadido)" Así las cosas, esta Corte encuentra ajustada a derecho la decisión del juzgado de ordenar a Porvenir S. A., a enviar todos los aportes que reposen en la cuenta de ahorro individual de la parte demandante. Así mismo, no se evidencia desatinada la determinación de decretar que ambas administradoras de fondos de pensiones privadas, trasladen a Colpensiones “los intereses, rendimientos financieros” y restituyan con cargo a sus propios recursos los valores que durante el tiempo de vinculación con los respectivos fondos del demandante se destinó a capitalizar “los gastos de administración, las primas que respaldan la garantía de pensión mínima y las primas de los seguros de invalidez y sobrevivientes, debidamente indexadas”. Ahora, en virtud del grado de consulta que se surte en favor de Colpensiones, advierte la Sala que, aunque con acierto el a quo dispuso la devolución de los conceptos que se derivan de la declaratoria de ineficacia, omitió ordenar el traslado de las comisiones por concepto de administración, respecto a las cuales a de recordarse que en providencias CSJ SL2177-2022; CSJ SL2272-2022; CSJ SL1637-2022 y, CSJ SL2369-2022, se precisó que: "[...] esa declaratoria obliga a las entidades del RAIS a devolver todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual del titular, ya que los mismos serán utilizados para la financiación de la prestación pensional a que tenga derecho el afiliado en el régimen de prima media con prestación definida. Ello, incluye el reintegro a Colpensiones del saldo de la cuenta individual, sus rendimientos y los bonos pensionales, los valores cobrados por los fondos privados a título de gastos de administración y comisiones, incluidos los aportes para el fondo de garantía de pensión mínima y las primas de los seguros previsionales, sumas debidamente indexadas, pues, desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al RPMPD administrado por Colpensiones (CSJ SL2877-2020, CSJ SL5595-2021)" Por lo precedente, se adicionarán los numerales tercero y cuarto de la providencia del juzgado a efectos de incluir el envío de las comisiones por concepto de administración (CSJ SL4964-2018, CSJ SL1688-2019, CSJ SL2877-2020, CSJ SL4811-2020 y CSJ SL373-2021). De igual forma se adicionarán para que al momento de cumplirse estas condenas, los conceptos aparezcan discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle de los IBC, aportes y demás información relevante que los demuestren, según la decisión CSJ SL4062-2021. 2.3. Además, se ratificará el numeral quinto del fallo, concerniente a comunicar a la oficina de bonos pensiónales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la ineficacia declarada; para que, en caso de haber emitido el bono pensional, proceda con la anulación del mismo, considerando que con fundamento en el artículo 113 de la Ley 100 de 1993, para que nazca el derecho a la emisión, liquidación y pago de los bonos pensionales, debe existir efectivamente un traslado de régimen, por lo cual, si no se da o se retrotrae el efectuado en contravía de la ley, deviene inexistente el fundamento del título, como se corrobora con lo previsto en los preceptos 115 y 121 ibidem. 2.4. Siendo la ineficacia la consecuencia en virtud de la cual se retrotrae todo a su estado natural, debe entenderse, como bien lo afirma el juez de primera instancia, que hay lugar a condenar a Colpensiones a activar la afiliación del demandante al RPMPD, actualizar la historia laboral y recibir los valores que reintegre la AFP privada, razón por la cual se confirmarán los incisos sexto y séptimo de la determinación inicial». PROCEDIMIENTO LABORAL » INTERVENCIÓN DE TERCEROS » LITISCONSORCIO NECESARIO - El litisconsorcio necesario se relaciona con la participación de uno o varios sujetos procesales en la composición de un litigio, bien sea como demandante o como demandado, en virtud de una única relación jurídica, lo que impone que forzosamente comparezcan al proceso e integren el contradictorio -al haber sido vinculada Protección S. A. como litisconsorte necesario, la demanda también fue presentada contra esta administradora y, por ende, la negación indefinida en ella consignada se extiende a todas las partes que integran la parte pasiva, surgiéndoles el deber de probar que dieron su información dado el carácter inescindible del vínculo sustancial que los enlaza- Tesis: «iii) Ahora bien, la Sala abordará lo referente a que el fallador fustigado erró al no darle efectos a la vinculación de Protección S. A. en calidad de litisconsorte necesario. En concreto, el juez de alzada consideró que la súplica no estaba llamada a prosperar, pues se encaminó a demostrar las falencias de información de la AFP Porvenir S. A. al momento en el que el promotor de la causa suscribió el formulario de afiliación a esta entidad, cuando la petición inicial debió dirigirse directamente contra Protección S. A. que fue la administradora, a través de la cual se surtió el cambio de régimen del actor y respecto a ella, nada se dijo en el libelo, por lo que, no puede hablarse de una negación indefinida en relación con esta administradora y así, invertir la carga de la prueba en la AFP. Pues bien, para atender el error que se está adjudicando al colegiado, huelga recordar que esta última entidad fue vinculada al proceso en calidad de litisconsorte necesario, mediante providencia del 20 de noviembre de 2020 proferida por el juez de primer grado. En relación con esta figura, se tiene que el artículo 61 del Código General del Proceso aplicable en materia laboral por el principio de integración normativa, establece: […] En este punto se impone recordar que, en sentencia del CSJ SL, 2 nov. 1994, rad. 6810, reiterada en la CSJ SL, 1° feb. 2006, rad. 24954 esta Corte dijo: "Conforme acontece en materia civil de acuerdo con los artículos 51 y 83 del C.P.C, en los procesos laborales puede suceder que sea indispensable la integración de un litisconsorcio necesario, vale decir que las partes en conflicto o una de ellas deban estar obligatoriamente compuestas por una pluralidad de sujetos en razón a que en los términos de la última norma aludida, "... el proceso verse sobre relaciones o actos jurídicos respecto de los cuales por su naturaleza o por disposición legal, no fuere posible resolver de mérito sin la comparecencia de las personas que sean sujetos de tales relaciones o que intervinieron en dichos actos ..." “Desde luego, la razón de ser de esta figura se halla ligada al concepto del debido proceso como derecho fundamental de las personas que les otorga la garantía de no ser vinculadas o afectadas por una decisión judicial, sin haber tenido la oportunidad de exponer su posición en un proceso adelantado de acuerdo con los ritos preestablecidos (C.N art 29) y es que el litisconsorcio necesario se explica porque es imperativo para la justicia decidir uniformemente para todos los que deben ser litisconsortes. “Acorde con lo que establecen los textos mencionados, los cuales son aplicables en los juicios del trabajo a falta de norma específica sobre el tema en el C.P.L, la exigencia de conformar el litisconsorcio obedece en primer término a la naturaleza de la relación jurídica sustancial que da lugar al litigio o, en segundo lugar, a que la ley en forma expresa y en precisos casos imponga su integración. Ahora bien, se hace indispensable la integración de parte plural en atención a la índole de la relación sustancial, cuando ella está conformada por un conjunto de sujetos, bien sea en posición activa o pasiva, en modo tal que no sea "... susceptible de escindirse en tantas relaciones aisladas como sujetos activos o pasivos individualmente considerados existan sino que se presenta como una sola, única e indivisible frente al conjunto de tales sujetos. En tal hipótesis, por consiguiente un pronunciamiento del juez con alcances referidos a la totalidad de la relación no puede proceder con la intervención única de alguno o algunos de los ligados por aquella, sino necesariamente con la de todos. Sólo estando presente en el respectivo juicio la totalidad de los sujetos activos y pasivos de la relación sustancial, queda debida e íntegramente constituida desde el punto de vista subjetivo la relación jurídico-procesal, y por lo tanto sólo cuando las cosas son así podrá el Juez hacer el pronunciamiento de fondo demandado. En caso contrario, deberá limitarse a proferir el fallo inhibitorio..." (G.J., Ts. CXXXIV, pág. 170 y CLXXX, pág 381, recientemente reiteradas en Casación Civil de 16 de mayo de 1.990, aún no publicada). (Ver, extractos de jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, Tercer Trimestre de 1.992, págs 47 a 50, Imprenta Nacional, 1.993)" Luego entonces, se entiende que al haber sido vinculada Protección S. A. como litisconsorte necesario, la demanda también fue presentada contra esta administradora y, por ende, la negación indefinida en ella consignada se extiende a todas las partes que integran la parte pasiva, surgiéndoles el deber de probar que dieron su información dado el carácter inescindible del vínculo sustancial que los enlaza». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Si se discute que la administradora de pensiones omitió brindar información veraz y suficiente en referencia a la afiliación o traslado de régimen pensional, le corresponde a ésta demostrar que cumplió con el deber de asesoría e información, puesto que invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual es un despropósito, cuando son las entidades financieras quienes tienen ventaja frente al afiliado inexperto Tesis: «Conviene memorar que cuando se está frente un caso de ineficacia del traslado lo que realmente tiene importancia es la asimetría de la información. Es decir, la tarea del operador judicial debe centrarse en esclarecer si, al momento de tomar la decisión de cambiarse de sistema pensional, se contaba con todos los elementos suficientes para tomar la que a su juicio le conviniera. Por lo tanto, lo que define que un caso se resuelva declarando o no la ineficacia, depende del ejercicio probatorio que hayan hecho las partes dentro del proceso a fin de desentrañar si la persona estaba o no debidamente informada, pues es un deber legal que le corresponde a ellas y es al fondo de pensiones al que incumbe acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional, temática ampliamente abordada en la sentencia CSJ SL1688-2019 reiterada en CSJ SL4803-2021. Lo previo conlleva a sostener, que se trata de discusiones eminentemente casuísticas que no pueden convertirse en reglas generales de criterio, sino en consideraciones intrínsecamente atadas a lo que se ponga de manifiesto dentro del litigio. En ese orden de ideas, es posible concluir que, aun cuando la demanda inicial se afinó contra un fondo distinto al que originó el cambio de régimen, si en el trascurso del proceso esta última es vinculada al juicio en calidad de litisconsorte necesaria, le asiste el deber como a las demás partes que integran la pasiva, de probar que cumplió con los deberes que le impone la ley y, por tanto, si no se haya certeza de si la persona recibió al momento de su traslado toda la información requerida, los efectos de la decisión se extienden a ella. La jurisprudencia de la Corte ha adoctrinado que cuando un afiliado alega que no recibió la información debida al cambiarse de modelo pensional, como lo hizo el promotor del proceso en la demanda inaugural, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca y, por ende, será la contraparte, en este caso, a la AFP demandada, quien tiene que acreditar que sí brindó la ilustración debida, en tanto es quien está en posición de hacerlo. Así se consagró, en la decisión CSJ SL1452-2019, en la que se dijo: "Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”, de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional" Del mismo modo, en providencia CSJ SL4373-2020 se puntualizó: "Al estar centrado el debate en que la AFP, no suministró la información pertinente que ilustraran a la accionante al momento del traslado, se está en presencia de una negación indefinida que traslada la carga de probar positivamente a la AFP, al respecto en sentencia SL SL1688-2019, así: 3.- De la carga de la prueba - Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez. Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. […] En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”, de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional (Subraya la Sala)" Por tanto, en estos asuntos de ineficacia del traslado, donde se reclama un incumplimiento en el deber de información, opera la inversión en la carga de la prueba a favor del afiliado, pues pedirle a este último que acredite dicho presupuesto resulta un despropósito, en la medida que: i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el Fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo y iii) la AFP es la que tiene la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento, en tanto conforme a lo establecido en el artículo 1604 del CC, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Corresponde a la administradora del fondo de pensiones demostrar la debida diligencia y cuidado en el cumplimiento del deber de información, circunstancia que no se satisface sólo con suscribir formularios con la leyenda impresa de que el acto es libre, voluntario y libre de presiones en cada una de las vinculaciones en que ello ocurra, sino con la evidencia de que la asesoría brindada es clara, comprensible y circunscrita a la situación particular del afiliado PROCEDIMIENTO LABORAL » EXPENSAS Y COSTAS » CONDENA EN COSTAS » PROCEDENCIA - La imposición de las costas procede para la parte vencida en juicio -se revoca el numeral primero de la sentencia de primera instancia y se modifica el inciso octavo, para fijar que las costas en primer grado, así como las de esta sede, estarán a cargo de las accionadas al haber resultado vencidas en juicio- Tesis: «Por último, sobre el reproche de las costas a cargo de Protección S. A., es indispensable acudir al precepto 365 CGP por remisión expresa del canon 145 del CPTSS, el cual estipula que “se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto”. Y como se instruyó por la jurisprudencia en sentencia CSJ SL2770-2021 su causación no corresponde a un juicio subjetivo del actuar correcto de la parte, sino que: "[…] deben entenderse como aquella erogación económica que corresponde efectuar a la parte que resulte vencida judicialmente, que en este caso es Colpensiones, de modo que no es procedente acudir al postulado de la buena fe para su exoneración, pues la fijación de las costas está sustentada en criterios legales y objetivos" Por consiguiente, se deberá revocar el numeral primero del proveído inicial y modificar el inciso octavo, para fijar que las costas en primer grado, así como las de esta sede, estarán a cargo de las accionadas al haber resultado vencidas en juicio, las que se liquidarán de conformidad con lo dispuesto en el artículo 366 del CGP». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Corresponde a la administradora de pensiones proveer a los jueces de todos los medios de convicción que permitan dar certeza de que, al momento de producirse el traslado entre regímenes, el afiliado tenía todos los elementos de juicio suficientes para decidir libre y voluntariamente, circunstancia que no se satisface sólo con base en la suscripción del formulario de traslado Tesis: «En este punto, la Corte encuentra que obran los siguientes documentos: i) el certificado que demuestra que estuvo afiliada a Colpensiones y su estado de traslado (f.° 112 a 116, cuaderno principal), ii) la historia consolidada de Porvenir S. A. (f.° 40 a 47, ibidem), iii) la Simulación Pensional realizada por Porvenir S. A. con fecha de 8 de junio de 2018 (f.° 35 a 37, ibidem), iv) el Formulario de Afiliación y Traslado a Colpensiones del 14 de junio de 2018 (f.° 93, ib.) y su negativa (f.°100, ib.). Además, reposan en el plenario como medios de prueba, los siguientes Formularios de Afiliación y Traslado: [...] También, yacen: i) los Historiales de Afiliaciones certificado por Asofondos -SIAFP del 20 de febrero de 2019 (f.° 167, ibidem) y del 27 de julio de 2021 (f.° 335, ib.); ii) la propuesta de Porvenir S. A. al Departamento de Santander denominado “Plan de asesorías 11 años” rad. 0200272006239200 del 29 de octubre de 2010 (f.° 168 al 169, ib.) ; iii) la historia laboral y consulta de bonos (f.° 170a 173, ibidem) ; iv) el reporte de semanas en Colpensiones (f.° 111 a 116, ibídem); v) constancia de traslado de aportes de Protección S. A. del 16 de junio de 2021 (f.° 336, ibidem); vi) reporte del estado de cuenta expedido por Protección S. A. de fecha 16 de junio de 2021(f.° 337 al 340, ibidem); vii) comunicado de prensa (f.° 41 al 42, ib.). Finalmente, reside el interrogatorio de parte de la demandante, (f.° 437, CD ibidem), a través del cual declaró que el asesor de Santander ING hoy Protección S. A de forma breve le explicó que el fondo público iba a desaparecer, que en dicha entidad la mesada que iba a recibir sería más alta, que si llegaba a fallecer la pensión seguiría siendo entregada a sus herederos y que podía jubilarse en cualquier tiempo, razones que lo motivaron a realizar el cambio de sistema pensional. En cuanto a los traslados horizontales, expuso que la transferencia entre fondos atendió a los cambios de administraciones del ente gubernamental donde laboraba y no, porque una u otra administradora le suministra información distinta. Lo anteriormente revelado, se traduce también en una negación indefinida sobre que el señor Enrique Vargas Luna no recibió la orientación pertinente por parte de los asesores de Protección S. A. lo que conlleva a la aplicación del principio de inversión de la carga probatoria de esta administradora. Es menester advertir que, si bien el actor en su interrogatorio admitió conocer la propuesta de los fondos privados, también lo es que no basta con sobredimensionar los beneficios del RAIS, sino que lo exigible es formular un paralelo integral de los dos sistemas que lleven a una resolución motivada. De esa manera, los elementos de convicción no reflejan que se cumplió con la completa asesoría, la exposición de las diferencias entre regímenes, la explicación de los efectos jurídicos y monetarios del traslado como se pregonaban para 1996, ya que como, se ha reiterado a lo largo del estudio, el cambio de sistema debe estar precedido por una decisión libre y voluntaria que no se demuestra con la firma de un formato de afiliación o leyendas genéricas de aceptación, porque, si bien estas pueden llegar a mostrar un consentimiento, el mismo no sería informado (Ver sentencias CSJ SL12136-2014 y CSJ SL587-2021)». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIONES PENSIONALES - La declaración de ineficacia del traslado de régimen pensional es imprescriptible, en tanto se trata de una pretensión meramente declarativa y por tanto los derechos que nacen de aquella tienen igual connotación, pues forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social -la prescripción no es de aplicación automática- Tesis: «2.5. Memórese que en la presente acción no es posible anteponer las reglas de prescripción previstas en el artículo 488 del CST, en concordancia con el 151 del CPTSS, debido a la estrecha relación con el derecho a la seguridad social, por lo que no resulta factible justificar dicha excepción, así lo pone de presente la providencia CSJ SL1689-2019: "En conclusión: la declaración de ineficacia del traslado de régimen pensional es imprescriptible, en tanto se trata de una pretensión meramente declarativa y por cuanto los derechos que nacen de aquella tienen igual connotación, pues, se reitera, forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social, calidad que implica al menos dos cosas: (i) no puede ser parcial o totalmente objeto de dimisión o disposición por parte de su titular (inalienable e indisponible), (ii) como tampoco puede extinguirse por el paso del tiempo (imprescriptible) o por imposición de las autoridades sin título legal (irrevocable)" Los demás medios exceptivos propuestos por Colpensiones, a favor de quién se surte la consulta, también se tendrán como no probados, dado el resultado del proceso y lo señalado anteriormente, luego entonces se confirma el numeral primero de la decisión del A quo. Costas de la segunda instancia a cargo de Porvenir S. A., Protección S. A., Colpensiones y a favor de la reclamante». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA DIRECTA - En el recurso de casación cuando el cargo se dirige por la senda de puro derecho la Corte puede asumir su examen de fondo prescindiendo de los aspectos de hecho indebidamente introducidos y estudiar únicamente los temas jurídicos -flexibilización- Tesis: «Sea lo primero advertir que el defecto técnico apuntado por Porvenir S. A. resulta superable, en tanto que, si bien el cargo presenta inconsistencias, se dirige por la senda de puro derecho y la censura platea cuestionamientos de orden fáctico, la Sala puede asumir su examen de fondo prescindiendo de los aspectos de hecho indebidamente introducidos y estudiar únicamente los temas jurídicos, puesto que, al tenor de lo esbozado, entre otras, en la decisión CSJ SL10453-2016, la Corte realiza su labor en perspectiva del conflicto de legalidad que devela la embestida, esto es, según su esquema argumentativo». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » INFRACCIÓN DIRECTA - En el recurso de casación se presenta la modalidad de infracción directa cuando el juez ignora la existencia de una norma, se rebela contra su mandato, o le niega validez en el tiempo o en el espacio Tesis: «i) En primer lugar, el impugnante alega la “infracción directa del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, literal B) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993”. Respecto a esta modalidad debe recordarse que de tiempo atrás, esta Sala ha proclamado que se configura cuando “el sentenciador ignora paladinamente la existencia de una norma, se rebela contra su mandato, o le niega validez, en el tiempo o en el espacio” (CSJ SL, 23 mar. 2007, rad. n.º 37547). Se memora lo anterior porque en el sub examine, la Corte observa que el colegiado sí tuvo en cuenta esas disposiciones, al manifestar que: "Según la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia y a partir de la interpretación que realiza de los artículos 13 literal b) y 271 inciso 1o de la Ley 100 de 1993, cuando un trabajador se traslada de régimen pensional, con ocasión a la indebida información suministrada por parte de la AFP, entonces procede la acción de ineficacia con el propósito de que el trabajador recobre su vinculación al régimen anterior (f.° 72 a 73, sentencia, cuaderno del Tribunal)" Por tanto, no le asiste razón a la crítica sobre este puntual aspecto, por lo que de considerase infringidos estos preceptos debía entonces, solicitarse que se estudiara si procedía su cuestionamiento por la interpretación errónea o aplicación indebida; reflexión que no se hizo». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » INFRACCIÓN DIRECTA - En el recurso de casación la norma que se acusa por infracción directa debe ser la que verdaderamente regula la controversia, no puede alegarse respecto de preceptos que no son aplicables Tesis: «Así mismo, en la demostración del cargo se denuncia que el juez de apelaciones “no se percató” de las obligaciones contempladas en los cánones 4°, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, relativas al deber de información, esto es, que a su juicio incurrió en una infracción directa de estos preceptos normativos. Frente a ello, debe indicarse que, si bien el ad quem no aplicó las normas denunciadas, lo cierto es que tal inobservancia a nada conllevaría como quiera que la figura relativa al deber de información que le asiste a las administradoras se abordó ampliamente desde lo proscrito en la Ley 100 de 1994, la Ley 1748 de 2014, el Decreto 2071 de 2015, la Circular Externa n.° 016 de 2016 y pronunciamientos de esta Corporación, motivo por el que resulta desacertado aquél error adjudicando en cuanto a que el Tribunal “no se percató” de las obligaciones de las AFP frente al deber de información». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » APLICACIÓN INDEBIDA - En el recurso de casación no se incurre en la modalidad de aplicación indebida si el ad quem aplica la norma que regula el derecho cuestionado Tesis: «ii) El recurrente atribuye al juez de apelaciones de haber aplicado indebidamente los artículos 63, 1502, 1508, 1603, 1604 del Código Civil para resolver el asunto, modalidad que supone “que las disposiciones acusadas fueron utilizadas por el juez plural y parte del cimiento de su decisión” (CSJ SL2233-2021); no obstante, estos preceptos no fueron en manera alguna el fundamento del fallo. En este orden, el operador de segundo grado no incurrió en este yerro jurídico, puesto que las normas que tuvo en cuenta para resolver la controversia son las que gobiernan el caso bajo examen».

SCLAJPT-10 V.00 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL1236-2024 Radicación n.° 98270 Acta 11 Bogotá, D. C., veintidós (22) de abril de dos mil veinticuatro (2024). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ENRIQUE VARGAS LUNA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, el tres (03) de agosto de dos mil veintidós (2022), en el proceso que le instauró a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, trámite al cual fue vinculada en calidad de litisconsorte necesario a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCION S. A. I.

ANTECEDENTES Radicación n.° 98270 SCLAJPT-10 V.00 2 Enrique Vargas Luna llamó a juicio a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A. y a la Administradora Colombiana de Pensiones- Colpensiones, con el fin de que se declarara la «nulidad» de su vinculación al régimen de ahorro individual administrado por la primera y se determinara la validez y vigencia de su afiliación con el ISS hoy Colpensiones.

Igualmente, solicitó se condenara a esta última entidad a recibirlo nuevamente como cotizante y a Porvenir S. A. a liberarlo de su base de datos, devolver los valores recibidos por concepto de cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales y rendimientos causados a aquella, a las costas, a lo extra y ultra petita, más lo que se probara en el proceso.

En respaldo de sus pretensiones, refirió que i) inició labores en la Contraloría General de la República el 5 de febrero de 1985, entidad que lo afilió al «régimen solidario de prima media con prestación indefinida administrado en ese entonces por el Instituto de Seguros Sociales- ISS»; ii) el 28 de abril de «1988» (sic), mientras trabajaba en la gobernación de Santander, fue visitado por un agente comercial de Porvenir S. A. quien le indicó que debía trasladarse al RAIS, dado que en el que se encontraba estaba próximo a desaparecer, también le aseguró que de surtirse esa trasferencia se pensionaría en edad más próxima y en cuanto al monto, le especificó que sería «mucho más alto que la que le otorgaría el [RPMPD]».

Radicación n.° 98270 SCLAJPT-10 V.00 3 Agregó que iii) el asesor le afirmó que su prestación no se perdería, sino que la podrían heredar sus familiares hasta el quinto grado de consanguinidad si estaba en la modalidad de retiro programado, pero, que si no quería optar por su pensión podría solicitar la devolución de saldos y su bono pensional; iv) omitió suministrarle «el debido consentimiento informado, en lo relacionado al comparativo de las proyecciones pensionales y los beneficios y consecuencias del traslado» y v) no le advirtió que el plazo para retomar al régimen solidario de prima media con prestación definida, fenecía a los 52 años.

Arguyó que vi) conforme a lo certificado por su administradora había cotizado 1.162 semanas y poseía en su cuenta individual un acumulado de $283.311,874 por lo que de continuar en Porvenir S. A. se pensionaría a la edad de 62, con una mesada de $1.473.700. Sin embargo, de seguir en el otro régimen esa prestación ascendería a $5.000.000 M/cte. con igual edad de causación. Finalmente, señaló que vii) la demandada no le remitió oficio indicándole que «estaba a pocos días de tomar la decisión de pensionarse en el régimen que más consider[ase] conveniente» información que sí le fue enviada a otros afiliados y, viii) solicitó a Colpensiones autorizar su traslado, requerimiento que fue negado mediante Oficio del 14 de junio de 2018, con el argumento de que se realizó a menos de 10 años del requisito del tiempo para pensionarte (f.° 2 al 27, cuaderno del juzgado).

Radicación n.° 98270 SCLAJPT-10 V.00 4 Porvenir S. A. se opuso a las pretensiones. Aceptó la fecha de afiliación, que permanecía como cotizante activo y lo ateniente al capital acopiado; manifestó que los demás hechos no eran ciertos o no le constaban. Adicionó que brindó información clara al actor, que sobre este recae la carga de la prueba, que el error de derecho no vicia el consentimiento y la voluntad del reclamante en el RAIS vino de los múltiples traslados horizontales que realizó al interior del sistema, así: 4.1 El 28 de abril de 1998 el Demandante suscribió formulario de solicitud de vinculación al Fondo de Pensiones Obligatorias administrado por PORVENIR como traslado de régimen; dicho traslado surtió efectos a partir del 1° de junio de ese mismo año. 4.2.

El 29 de marzo de 2000 el Demandante suscribió formulario de solicitud de vinculación al Fondo de Pensiones Obligatorias administrado por HORIZONTE, como traslado de PORVENIR. Dicho traslado surtió efectos a partir del 1° de mayo de ese mismo año. 4.3. El 30 de agosto de 2001 el Demandante suscribió formulario de solicitud de vinculación al Fondo de Pensiones Obligatorias administrado por PORVENIR, como traslado de HORIZONTE.

Dicho traslado surtió efectos a partir del 1° de octubre de ese mismo año. 4.4. El 27 de agosto de 2003 el Demandante suscribió formulario de solicitud de vinculación al Fondo de Pensiones Obligatorias administrado por SANTANDER (hoy PROTECCIÓN), como traslado de PORVENIR. Dicho traslado surtió efectos a partir del 1° de octubre de ese mismo año. 4.5.

El 28 de julio de 2004 el Demandante suscribió formulario de solicitud de vinculación al Fondo de Pensiones Obligatorias administrado por PORVENIR, como traslado de SANTANDER (hoy PROTECCIÓN). Dicho traslado surtió efectos a partir del 1° de septiembre de ese mismo año. 4.6. El 31 de mayo de 2005 el Demandante suscribió formulario de solicitud de vinculación al Fondo de Pensiones Obligatorias administrado por SANTANDER (hoy PROTECCIÓN), como traslado de PORVENIR.

Dicho traslado surtió efectos a partir del 1° de julio de ese mismo año. Radicación n.° 98270 SCLAJPT-10 V.00 5 4.7. El 26 de agosto de 2006 el Demandante suscribió formulario de solicitud de vinculación al Fondo de Pensiones Obligatorias administrado por PORVENIR, como traslado de SANTANDER (hoy PROTECCIÓN). Dicho traslado surtió efectos a partir del 1° de octubre de ese mismo año (f.° 146, del cuaderno principal).

Presentó las excepciones de prescripción, «validez de la afiliación al RAIS e inexistencia de vicios de consentimiento», buena fe, «saneamiento de la supuesta nulidad relativa» y la innominada (f.° 140 a 160, ibidem). Colpensiones se resistió a las súplicas y, en cuanto a los supuestos fácticos, aceptó la respuesta otorgada al demandante y que no le costaban los demás. Explicó que: i) en la causa no se expresó bajo qué presupuestos jurídicos debía declararse la ineficacia del traslado, ii) no existían elementos de juicio que permitieran entrever un actuar negligente y/o revestido de mala fe del otro fondo y iii) tampoco se acreditó un detrimento real al libelista, pues para el momento de entrada en vigor del sistema general de pensiones, no se encontraba amparado por régimen distinto al dispuesto en la Ley 100 de 1993.

Propuso como medios de defensa perentorios los de «inexistencia de la obligación demandada», prescripción y la genérica (f.° 201 a 203, ibidem). A través de auto adiado el 20 de noviembre de 2020 el juez de conocimiento vinculó a Protección S. A. (f.° 258, ib.). Dicha entidad, también se opuso al petitorio y aseveró que no le constaban lo hechos.

Planteó iguales argumentos a los de las codemandadas y formuló como exceptivas de mérito Radicación n.° 98270 SCLAJPT-10 V.00 6 las de prescripción, buena fe, compensación, inexistencia de la obligación, «exoneración de condena en costas», «falta de legitimación en la causa y/o ausencia de personería sustantiva por pasiva de mi representada», «inexistencia de la fuente de la obligación», «inexistencia de la causa por inexistencia de la oportunidad», «ausencia de perjuicios morales y materiales irrogados por parte de esta entidad llamada a juicio», «afectación de la estabilidad financiera del sistema en caso de acceder al traslado», la «excepción de mérito seguro previsional» y la genérica (f.° 294 a 310, cuaderno de primera instancia).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Pereira, profirió sentencia el 25 de marzo de 2022 (f.° 430 a 435, acta, ibidem), en la que resolvió:

PRIMERO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por las demandadas la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA PROTECCIÓN S. A., y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. conforme a lo dicho en la parte motiva.

SEGUNDO: DECLARAR la ineficacia del traslado del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad efectuado por el señor ENRIQUE VARGAS LUNA el 04 de julio de 1995, a través FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA PROTECCIÓN S. A., lo que implica la ineficacia de los demás traslados dentro del mismo régimen de ahorro individual con solidaridad.

TERCERO: ORDENAR a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. trasladar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES todos los aportes que reposen en la cuenta de Radicación n.° 98270 SCLAJPT-10 V.00 7 ahorro individual de la parte demandante, junto con los intereses, rendimientos financieros y restituir con cargo a sus propios recursos, el valor que durante todo el tiempo de vinculación a este fondo del demandante destinó a financiar los gastos de administración, las primas que respaldan la garantía de pensión mínima y las primas de los seguros de invalidez y sobrevivientes, debidamente indexadas.

CUARTO: ORDENAR a [la] ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA PROTECCIÓN S. A., trasladar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES con cargo a sus propios recursos los gastos de administración, los valores utilizados para el pago de las primas que respaldan la garantía de pensión mínima y las primas de los seguros de invalidez y sobrevivientes, debidamente indexados del tiempo que estuvo afiliada el demandante a dicho fondo pensional.

QUINTO: SE ORDENA librar comunicación de esta decisión a la Oficina de Bonos Pensiónales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, para que, en caso de haber emitido el bono pensional, proceda con la anulación del mismo mediante trámite interno, aplicando lo previsto en el artículo 57 del Decreto 1748 de 1995, modificado por el artículo 17 del Decreto 3798 de 2003 hoy recopilado en el Decreto 833 de 2016.

SEXTO: ORDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES proceder sin dilaciones a aceptar el traslado de la señora (sic) ENRIQUE VARGAS LUNA.

SÉPTIMO: DECLARAR que la señora (sic) ENRIQUE VARGAS LUNA, conserva válida y vigente su afiliación al régimen de prima media con prestación definida, dada la declaratoria de ineficacia de su traslado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.

OCTAVO: CONDENAR a ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA PROTECCIÓN S. A., a pagarle al demandante las costas procesales generadas en esta instancia a su favor. Para la correspondiente liquidación que realice la Secretaría del juzgado en su momento, se debe incluir la suma de $5.000.000, que corresponde a las agencias en derecho.

NOVENO: ABSTENERSE de imponer condena al pago de costas procesales a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, y a PORVENIR S.A conforme a lo dicho en la parte motiva. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Radicación n.° 98270 SCLAJPT-10 V.00 8 La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, mediante fallo del 3 de agosto de 2022 al conocer los recursos de apelación de las convocadas a juicio y el grado de consulta en favor a Colpensiones, revocó la de primera instancia, absolvió a las demandadas e impuso costas a cargo de la parte actuante (f.° 66 a 84, cuaderno del Tribunal).

Precisó que el problema jurídico a resolver consistía en determinar si era posible declarar la ineficacia «sin que se convo[cará] a la entidad frente a la cual se surtió el cambio de régimen y por lo mismo, sin formular hechos frente a esta en lo que corresponde al incumplimiento de su obligación de brindarle la información requerida» (f.° 72, ib.).

Expuso que en los casos como en el presente, en el que se alegaba la falta de información de las administradoras al momento de surtirse el cambio de sistema pensional, no se debía abordar desde la institución de la nulidad del acto jurídico del traslado, sino de la ineficacia del mismo con base en los artículos 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; de allí que, carecía de aplicación la figura de la «prescripción» prevista en el canon 1750 del Código Civil.

Indicó que, el deber de información le era exigible a las AFP desde su creación, se tuviera o no un derecho consolidado, un beneficio transicional, se estuviera próximo o no a pensionarse; para lo cual trascribió apartes de las sentencias CSJ SL 09. Sep. 2008, rad. 31989, CSJ SL19447- 2017, CSJ SL1688-2019. Radicación n.° 98270 SCLAJPT-10 V.00 9 Añadió que, frente a las «reasesorías» esta Corporación consideraba que no enmendaba la omisión del deber de información al momento del traslado, habida cuenta de que esta se juzgaba al momento de ese acto jurídico y no con posterioridad, por cuanto «el afiliado requiere para tomar decisiones de la entrega de datos bajo las variables de tiempo e información, que le permitan ponderar costos, desventajas y beneficios hacia el futuro».

Dijo que la suscripción del «formulario de afiliación» resultaba insuficiente para darle eficacia al acto del traslado, pues ello no daba cuenta de que hubiera sido precedido de un «consentimiento informado» para lo cual trajo a colación la decisión CSJ SL1688-20. Señaló que, de conformidad con la CSJ SL19477-2017, en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones «deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante».

Más adelante, se refirió a la negación indefinida y a la carga de la prueba, arguyendo que cuando el afiliado alegaba que no recibió la información debida al momento de afiliarse, ello correspondía a un supuesto negativo que no podía demostrarse materialmente por quien lo invoca, por lo que la obligación de acreditar que sí se brindó la información que Radicación n.° 98270 SCLAJPT-10 V.00 10 correspondía se traslada a la AFP.

Y acotó que frente a los actos de relacionamiento, esta Corte en sentencia CSJ SL413-2018 expuso la teoría de que «en casos como el presente, donde se discute la materialización del acto jurídico de la afiliación o traslado» los aportes al sistema toman mayor relevancia, no como un requisito ad substantiam actus, sino como «una señal nítida de la voluntad del trabajador cuando existan dudas razonables sobre su genuino deseo de cambiarse de régimen» de ahí, que en materia de seguridad social se analice con mayor detalle la «intención real del trabajador por encima de las formalidades».

Por lo precedente, ultimó que: [L]os traslados horizontales entre administradoras no son suficientes para establecer que la asimetría de la información se superó, pero pueden existir otros actos que si demuestren la verdadera intención del afiliado de permanecer en el RAIS, pero, en todo caso, se debe analizar si esa asimetría de la información desapareció o si por el contrario no fue superada con los actos que pudo exteriorizar el afiliado.

En el caso concreto, dio por acreditado que con el certificado de Asofondos que «el señor Enrique Vargas Luna se trasladó de régimen del RPM al RAIS a través de Protección S. A. el 04-07-1996 efectivo ese mismo día y no a Porvenir S. A.; por lo que su empleador le realizó los aportes entre agosto de 1995 a abril de 1998 a aquella entidad» (f.° 81, ib.).

Radicación n.° 98270 SCLAJPT-10 V.00 11 Aunado a ello, trajo a colación que el suplicante se movió a Horizonte el 1° de abril del 2000, entidad que se fusionó con Porvenir S. A. en el año 2014 y que luego, se dieron diversas traslaciones entre entidades del régimen privado. Sostuvo que erró el juez de primer grado en su declaratoria, toda vez: i) la acción no se interpuso contra la entidad con la que se surtió el cambio, ii) en el libelo inicial no se alegaron hechos en los que se imputara a Protección S. A. el incumplimiento de la obligación de brindar la información sobre las característica, consecuencias del cambio de régimen y, por tanto, iii) no podía hablarse de una negación indefinida en relación con Protección S. A. para invertir la carga de la prueba en la AFP.

Aseguró, que el hecho de que se haya vinculado como litisconsorcio necesario a esta última administradora no podía alterar las pretensiones o aplicar las facultades extra y ultra petita contenidas en el artículo 50 del CPTSS, porque en el gestor inicial no «fueron formuladas peticiones en su contra que le hubieran permitido a la a quo estudiar si existió o no falta de información en ese momento» y, por el contrario, su atadura al proceso se hizo en virtud a que «aquella entidad absorbió a Santander con quien el actor suscribió un formulario de afiliación».

Ulteriormente, manifestó que, con la declaratoria de ineficacia dictada por el operador judicial, el afiliado no dejó de pertenecer al RPMPD, a lo sumo conllevó a que el Radicación n.° 98270 SCLAJPT-10 V.00 12 demandante nuevamente estuviera afiliado a Protección S. A., pero no al administrado a través de Colpensiones; resultado este que no es el pretendido en la demanda.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Enrique Vargas Luna, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, se confirme la decisión de primer grado (f.° 27, demanda de casación, cuaderno digital de la Corte). Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual es replicado por Porvenir S. A. y Colpensiones y se procede a estudiar a continuación. VI.

CARGO ÚNICO Señala la violación, por la vía directa, «en la modalidad de infracción directa del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, literal B) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, aplicación indebida de los artículos 63, 1502, 1508, 1603, 1604 del Código Civil, interpretación errónea de los artículos 1°, 2°, 3°, 11, 12 y 13 del Decreto 656 de 1994, Decreto 663 de 1993» (f.° 19, memorial de casación, cuaderno digital de la Corte).

Radicación n.° 98270 SCLAJPT-10 V.00 13 En la sustentación, aduce que la infracción legal se dio debido a que el colegiado «aplicó erróneamente» lo proscrito por el Código Civil en la solución del sub examine, como quiera que la Ley 100 de 1993 en sus cánones 13 literal b y 271 trae disposiciones especiales que regulan la materia. En cuanto a la libertad que tienen los afiliados para elegir el régimen pensional acudió a las providencias CSJ SL4964-2018, CSJ SL1452-2019 y la CSJ SL4360-2019 en las que se expone que: […] la información necesaria a la que alude el ESTATUTO ORGÁNICO FINANCIERO hace referencia a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones.

Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado. Ataca el argumento por medio del cual el Tribunal dijo que se trasladó al régimen de prima media con prestación definida a través de Protección S. A. aduciendo que no es cierto, puesto que, al revisar el Certificado de Asofondo encontró que « para la fecha 04 de julio de 1996 no aparece reporte alguno, y que si aparece el reporte de 04 de Julio de 1995 pero no como traslado de régimen sino como VINCULACIÓN INICIAL a la AFP PROTECCION S.A. y no a la AFP Santander» aunado al hecho de que no obra en el plenario «formulario debidamente firmado» por él como prueba de esa inscripción. Radicación n.° 98270 SCLAJPT-10 V.00 14 Señala que Porvenir S. A. al dar respuesta a la demanda declara en varias oportunidades que su vinculación con esta entidad «se trató de un traslado de régimen y no se le dio tratamiento en ningún momento de traslado horizonta (sic)» Indica que, revisado el Formulario de Afiliación n.° 1037081 a Porvenir S. A., de fecha 28 de abril de 1998, en el mismo se consignó que se daba «como Traslado de Régimen y no como Traslado de AFP».

Colige que, si bien inicialmente la acción no se presentó contra Protección S. A., esto fue subsanado cuando la entidad se vinculó al proceso y se le entregaron todas las garantías procesales para efectuar su defensa, máxime cuando la determinación del Tribunal debió ceñirse a verificar si hubo o no el asesoramiento completo por los demandados y vinculados.

Expone que se quebrantaron los preceptos 4°, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, debido a que el juez de alzada «no se percató» de las obligaciones en ellos contemplados, según los cuales, el deber de información: […] no se acaba con la simple elaboración o procesamiento de datos a los que se aplica (sic) fórmulas matemáticas previamente definidas por un programa de computación o software, sino en una verdadera asesoría que permita al potencial afiliado tener un contexto claro sobre las condiciones y las diferencias de abandonar el régimen de prima media para trasladarse al ahorro individual.

Radicación n.° 98270 SCLAJPT-10 V.00 15 Por lo anterior, trae a colación los pronunciamientos CSJ SL, 9 de sep. 2008, rad. 31989, CSJ SL, 22 de nov. 2011, rad. 33083, CSJ SL4989-2013, CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL1421-2019, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, en las cuales se determinó que «el alcance del deber de información a cargo de las Administradoras de Fondos de Pensiones, estableciendo la procedencia de la ineficacia del traslado, amén de que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba a favor del afiliado» (f.° 24,ib.).

En cuanto a la carga probatoria, manifiesta que esta Corporación en providencia CSJ SL1452-2019 ratificada en la CSJ SL4360-2019 sentó que: «si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca» y, en consecuencia, no es razonable: […] invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado (…) A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación artículo 11 literal b, L. 1328 de 2009 considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.

VII. RÉPLICA Porvenir S. A. aduce que se encuentra mal formulado el cargo, pues se entremezclan las dos vías de violación de la ley sustancial dado que, pese a denunciar la infracción directa, la aplicación indebida y la interpretación errónea de Radicación n.° 98270 SCLAJPT-10 V.00 16 varias normas legales, «se basa en consideraciones estrictamente fácticas y censura varias de las conclusiones que obtuvo el Tribunal con apoyo en pruebas y piezas procesales» (f.° 1 al 14, escrito de oposición porvenir S. A., cuaderno digital de la Corte).

Amplía que, si se partiera del supuesto de que el embate viene dirigido por el camino de puro derecho, no lograse salir avante, porque: i) no se puede imputar la violación directa de los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993 porque el colegiado las observó e hizo un «extenso recuento del cumplimiento del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones, de la forma como debe ser probado, de la carga de la prueba, de los efectos de los traslados horizontales y de las consecuencias de la declaratoria de ineficacia de un traslado de régimen»; ii) no se cuestionan todos los argumentos que llevaron a tomar la decisión de segundo grado; iii) el juez de apelaciones no aplicó los artículos del Código Civil citados en la proposición jurídica del cargo, ni tampoco interpretó los artículos 1°, 2°, 3°, 11, 12 y 13 del Decreto 656 de 1994.

Denuncia que, si se asume que la crítica está orientada por la vía de los hechos tampoco habría prosperidad, en vista que: i) el reporte de Asofondos demuestra que antes de que el demandante se ligara a ella ya se había cambiado al régimen; ii) para que el traslado inicial se entienda acreditado no es necesario que se acompañe el formulario de vinculación, por el contrario «la afiliación puede ser demostrada con cualquier medio de convicción idóneo» y en el presente asunto «obran Radicación n.° 98270 SCLAJPT-10 V.00 17 pruebas que esa afiliación se hizo real, efectiva, toda vez que se efectuaron aportes a la administradora Protección, tal como consta en la historia laboral consolidada, que fue correctamente valorada»; iii) de la contestación de la demanda de Porvenir S. A. no se desprende manifestación de que la transferencia de régimen pensional se dio con ella y no con otra AFP y iv) si bien, en el formulario de este último fondo, se registró que fue un traslado de sistema, ello surgió de la información suministrada por la parte actuante quien manifestó al agente «que su administradora anterior fue el ISS, por lo que es claro que se basa en datos equivocados» (f.° 1 al 14, escrito de oposición porvenir S. A., cuaderno digital de la Corte).

Colpensiones se resiste al ataque, argumentando que: […] el colegiado no incurrió en ni en una infracción directa o una indebida interpretación de las disposiciones normativas denunciadas; dado que jamás desconoció la tesis de la ineficacia fundada por esta Sala Laboral de la Corte y el alcance que le ha dado a las normas enunciadas en precedencia, por el contrario, indicó que era deber de los fondos demostrar que se había efectuado debidamente la asesoría al demandante.

Sin embargo, de una valoración probatoria (la cual quedó al margen de toda discusión, dado el sendero escogido), encontró que el actor ni siquiera afirmó o reprochó el incumplimiento en el deber de información del traslado inicial que efectuó al RAIS en el año 1996 a través de PROTECCIÓN S.A. 3, pues se centró en demandar (y así se avista de la demanda y no es motivo de controversia dado el sendero escogido) que persiguió la ineficacia del traslado a PORVENIR S.A, entidad a la cual por demás se afilió el 28 de abril de 1998.

(f.° 1 al 4 del memorial de oposición Colpensiones, cuaderno digital de la Corte) Para finalizar, puntualiza que, si bien el recurrente no debe probar lo que se le informó, previo a efectuar el traslado de régimen, sí tiene la obligación, al menos de afirmarlo. En Radicación n.° 98270 SCLAJPT-10 V.00 18 apoyo de su postura, acude a las decisiones SL1452-2019, CSJ SL1689-2019 y CSJ SL4322-2022.

VIII. CONSIDERACIONES Sea lo primero advertir que el defecto técnico apuntado por Porvenir S. A. resulta superable, en tanto que, si bien el cargo presenta inconsistencias, se dirige por la senda de puro derecho y la censura platea cuestionamientos de orden fáctico, la Sala puede asumir su examen de fondo prescindiendo de los aspectos de hecho indebidamente introducidos y estudiar únicamente los temas jurídicos, puesto que, al tenor de lo esbozado, entre otras, en la decisión CSJ SL10453-2016, la Corte realiza su labor en perspectiva del conflicto de legalidad que devela la embestida, esto es, según su esquema argumentativo.

Resuelto lo anterior, se establece que el accionante denuncia que el ad quem transgredió las normas sustanciales manifestadas al incurrir en las siguientes falencias jurídicas: i) aplicar las disposiciones civiles para resolver el asunto, cuando correspondía declarar la ineficacia por vía del artículo 271 y literal b) del 13 de la Ley 100 de 1993, ii) no observar el deber de información que tienen las AFP y, iii) omitir darle efectos a la vinculación de Protección S. A. como litis consorte necesario, pese a que no fue demandado de manera inicial.

Con esos propósitos cumple puntualizar que no se Radicación n.° 98270 SCLAJPT-10 V.00 19 discute en esta sede que: i) El actor nació el 29 de septiembre de 1959, arribando a los 60 años en esa misma fecha del año 2019 (f.° 30, cuaderno del juzgado). ii) Se afilió al ISS, hoy Colpensiones, donde cotizó entre los siguientes periodos: del 1° de abril de 1995 al 31 de agosto de 1996, del 1° de febrero de 1997 al 29 del mismo mes y año, del 1° de noviembre de 1997 al 30 de noviembre de esa anualidad y del 1° de enero de 1998 al 31 de marzo de ese anuario (f.° 111 a 115, ib.). iii) Registra cotizaciones a la AFP Protección S. A. del 4 de julio de 1995 al 31 de mayo de 1998 y del 1° de junio de 1998 al 1° de octubre de 2006 (f.° 41, historia laboral consolidada, ibidem). iv) El 28 de abril de 1998 suscribió formulario de afiliación a Porvenir S. A. (f.° 38 ib.), vinculación que se hizo efectiva a partir del 1° de junio de ese mismo año. v) En desarrollo de su vinculación al RAIS se trasladó en varias oportunidades entre Horizonte, hoy Porvenir S. A. y Santander, hoy Protección S. A. vi) El 14 de junio de 2018, solicitó ante el ISS, hoy Colpensiones, que aceptara su traslado de régimen (f.° 93, ib.) pedimento que fue negado en la misma calenda, argumentando que se encontraba a 10 o menos años de Radicación n.° 98270 SCLAJPT-10 V.00 20 pensionarse (f.° 109, ibidem).

Así, esta Sala debe determinar si el juez plural erró al aplicar disposiciones civiles para resolver el asunto; también se establecerá si inobservó el deber de información que tienen las AFP y finalmente, se ocupará de estudiar si el Tribunal se equivocó al considerar que los efectos del fallo no podrían extenderse a Protección S. A. pese a hacer parte de la unidad procesal en calidad de litisconsorte necesario, como pasa a analizarse: i) En primer lugar, el impugnante alega la «infracción directa del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, literal B) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993».

Respecto a esta modalidad debe recordarse que de tiempo atrás, esta Sala ha proclamado que se configura cuando «el sentenciador ignora paladinamente la existencia de una norma, se rebela contra su mandato, o le niega validez, en el tiempo o en el espacio» (CSJ SL, 23 mar. 2007, rad. n.º 37547). Se memora lo anterior porque en el sub examine, la Corte observa que el colegiado sí tuvo en cuenta esas disposiciones, al manifestar que: Según la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia y a partir de la interpretación que realiza de los artículos 13 literal b) y 271 inciso 1o de la Ley 100 de 1993, cuando un trabajador se traslada de régimen pensional, con ocasión a la indebida información suministrada por parte de la AFP, entonces procede la acción de ineficacia con el propósito de que el trabajador recobre su vinculación al régimen anterior (f.° 72 a 73, sentencia, cuaderno del Tribunal).

Radicación n.° 98270 SCLAJPT-10 V.00 21 Por tanto, no le asiste razón a la crítica sobre este puntual aspecto, por lo que de considerase infringidos estos preceptos debía entonces, solicitarse que se estudiara si procedía su cuestionamiento por la interpretación errónea o aplicación indebida; reflexión que no se hizo. Así mismo, en la demostración del cargo se denuncia que el juez de apelaciones «no se percató» de las obligaciones contempladas en los cánones 4°, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, relativas al deber de información, esto es, que a su juicio incurrió en una infracción directa de estos preceptos normativos.

Frente a ello, debe indicarse que, si bien el ad quem no aplicó las normas denunciadas, lo cierto es que tal inobservancia a nada conllevaría como quiera que la figura relativa al deber de información que le asiste a las administradoras se abordó ampliamente desde lo proscrito en la Ley 100 de 1994, la Ley 1748 de 2014, el Decreto 2071 de 2015, la Circular Externa n.° 016 de 2016 y pronunciamientos de esta Corporación, motivo por el que resulta desacertado aquél error adjudicando en cuanto a que el Tribunal «no se percató» de las obligaciones de las AFP frente al deber de información. ii) El recurrente atribuye al juez de apelaciones de haber aplicado indebidamente los artículos 63, 1502, 1508, 1603, 1604 del Código Civil para resolver el asunto, modalidad que supone «que las disposiciones acusadas fueron utilizadas por el juez plural y parte del cimiento de su decisión» (CSJ Radicación n.° 98270 SCLAJPT-10 V.00 22 SL2233-2021); no obstante, estos preceptos no fueron en manera alguna el fundamento del fallo.

En este orden, el operador de segundo grado no incurrió en este yerro jurídico, puesto que las normas que tuvo en cuenta para resolver la controversia son las que gobiernan el caso bajo examen. iii) Ahora bien, la Sala abordará lo referente a que el fallador fustigado erró al no darle efectos a la vinculación de Protección S. A. en calidad de litisconsorte necesario.

En concreto, el juez de alzada consideró que la súplica no estaba llamada a prosperar, pues se encaminó a demostrar las falencias de información de la AFP Porvenir S. A. al momento en el que el promotor de la causa suscribió el formulario de afiliación a esta entidad, cuando la petición inicial debió dirigirse directamente contra Protección S. A. que fue la administradora, a través de la cual se surtió el cambio de régimen del actor y respecto a ella, nada se dijo en el libelo, por lo que, no puede hablarse de una negación indefinida en relación con esta administradora y así, invertir la carga de la prueba en la AFP.

Pues bien, para atender el error que se está adjudicando al colegiado, huelga recordar que esta última entidad fue vinculada al proceso en calidad de litisconsorte necesario, mediante providencia del 20 de noviembre de 2020 proferida por el juez de primer grado. Radicación n.° 98270 SCLAJPT-10 V.00 23 En relación con esta figura, se tiene que el artículo 61 del Código General del Proceso aplicable en materia laboral por el principio de integración normativa, establece: Artículo 61.

Litisconsorcio necesario e integración del contradictorio. Cuando el proceso verse sobre relaciones o actos jurídicos respecto de los cuales, por su naturaleza o por disposición legal, haya de resolverse de manera uniforme y no sea posible decidir de mérito sin la comparecencia de las personas que sean sujetos de tales relaciones o que intervinieron en dichos actos, la demanda deberá formularse por todas o dirigirse contra todas; si no se hiciere así, el juez, en el auto que admite la demanda, ordenará notificar y dar traslado de esta a quienes falten para integrar el contradictorio, en la forma y con el término de comparecencia dispuestos para el demandado.

En caso de no haberse ordenado el traslado al admitirse la demanda, el juez dispondrá la citación de las mencionadas personas, de oficio o a petición de parte, mientras no se haya dictado sentencia de primera instancia, y concederá a los citados el mismo término para que comparezcan. El proceso se suspenderá durante dicho término. Si alguno de los convocados solicita pruebas en el escrito de intervención, el juez resolverá sobre ellas y si las decreta fijará audiencia para practicarlas.

Los recursos y en general las actuaciones de cada litisconsorte favorecerán a los demás. Sin embargo, los actos que impliquen disposición del derecho en litigio solo tendrán eficacia si emanan de todos. Cuando alguno de los litisconsortes necesarios del demandante no figure en la demanda, podrá pedirse su vinculación acompañando la prueba de dicho litisconsorcio.

En este punto se impone recordar que, en sentencia del CSJ SL, 2 nov. 1994, rad. 6810, reiterada en la CSJ SL, 1° feb. 2006, rad. 24954 esta Corte dijo: Conforme acontece en materia civil de acuerdo con los artículos 51 y 83 del C.P.C, en los procesos laborales puede suceder que sea indispensable la integración de un litisconsorcio necesario, vale decir que las partes en conflicto o una de ellas deban estar obligatoriamente compuestas por una pluralidad de sujetos en Radicación n.° 98270 SCLAJPT-10 V.00 24 razón a que en los términos de la última norma aludida, " el proceso verse sobre relaciones o actos jurídicos respecto de los cuales por su naturaleza o por disposición legal, no fuere posible resolver de mérito sin la comparecencia de las personas que sean sujetos de tales relaciones o que intervinieron en dichos actos " “Desde luego, la razón de ser de esta figura se halla ligada al concepto del debido proceso como derecho fundamental de las personas que les otorga la garantía de no ser vinculadas o afectadas por una decisión judicial, sin haber tenido la oportunidad de exponer su posición en un proceso adelantado de acuerdo con los ritos preestablecidos (C.N art 29) y es que el litisconsorcio necesario se explica porque es imperativo para la justicia decidir uniformemente para todos los que deben ser litisconsortes.

“Acorde con lo que establecen los textos mencionados, los cuales son aplicables en los juicios del trabajo a falta de norma específica sobre el tema en el C.P.L, la exigencia de conformar el litisconsorcio obedece en primer término a la naturaleza de la relación jurídica sustancial que da lugar al litigio o, en segundo lugar, a que la ley en forma expresa y en precisos casos imponga su integración. Ahora bien, se hace indispensable la integración de parte plural en atención a la índole de la relación sustancial, cuando ella está conformada por un conjunto de sujetos, bien sea en posición activa o pasiva, en modo tal que no sea " susceptible de escindirse en tantas relaciones aisladas como sujetos activos o pasivos individualmente considerados existan sino que se presenta como una sola, única e indivisible frente al conjunto de tales sujetos.

En tal hipótesis, por consiguiente un pronunciamiento del juez con alcances referidos a la totalidad de la relación no puede proceder con la intervención única de alguno o algunos de los ligados por aquella, sino necesariamente con la de todos. Sólo estando presente en el respectivo juicio la totalidad de los sujetos activos y pasivos de la relación sustancial, queda debida e íntegramente constituida desde el punto de vista subjetivo la relación jurídico-procesal, y por lo tanto sólo cuando las cosas son así podrá el Juez hacer el pronunciamiento de fondo demandado.

En caso contrario, deberá limitarse a proferir el fallo inhibitorio " (G.J., Ts. CXXXIV, pág. 170 y CLXXX, pág 381, recientemente reiteradas en Casación Civil de 16 de mayo de 1.990, aún no publicada). (Ver, extractos de jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, Tercer Trimestre de 1.992, págs 47 a 50, Imprenta Nacional, 1.993) Luego entonces, se entiende que al haber sido vinculada Protección S. A. como litisconsorte necesario, la demanda también fue presentada contra esta administradora y, por ende, la negación indefinida en ella consignada se extiende a Radicación n.° 98270 SCLAJPT-10 V.00 25 todas las partes que integran la parte pasiva, surgiéndoles el deber de probar que dieron su información dado el carácter inescindible del vínculo sustancial que los enlaza.

Conviene memorar que cuando se está frente un caso de ineficacia del traslado lo que realmente tiene importancia es la asimetría de la información. Es decir, la tarea del operador judicial debe centrarse en esclarecer si, al momento de tomar la decisión de cambiarse de sistema pensional, se contaba con todos los elementos suficientes para tomar la que a su juicio le conviniera.

Por lo tanto, lo que define que un caso se resuelva declarando o no la ineficacia, depende del ejercicio probatorio que hayan hecho las partes dentro del proceso a fin de desentrañar si la persona estaba o no debidamente informada, pues es un deber legal que le corresponde a ellas y es al fondo de pensiones al que incumbe acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional, temática ampliamente abordada en la sentencia CSJ SL1688-2019 reiterada en CSJ SL4803-2021.

Lo previo conlleva a sostener, que se trata de discusiones eminentemente casuísticas que no pueden convertirse en reglas generales de criterio, sino en consideraciones intrínsecamente atadas a lo que se ponga de manifiesto dentro del litigio. Radicación n.° 98270 SCLAJPT-10 V.00 26 En ese orden de ideas, es posible concluir que, aun cuando la demanda inicial se afinó contra un fondo distinto al que originó el cambio de régimen, si en el trascurso del proceso esta última es vinculada al juicio en calidad de litisconsorte necesaria, le asiste el deber como a las demás partes que integran la pasiva, de probar que cumplió con los deberes que le impone la ley y, por tanto, si no se haya certeza de si la persona recibió al momento de su traslado toda la información requerida, los efectos de la decisión se extienden a ella.

La jurisprudencia de la Corte ha adoctrinado que cuando un afiliado alega que no recibió la información debida al cambiarse de modelo pensional, como lo hizo el promotor del proceso en la demanda inaugural, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca y, por ende, será la contraparte, en este caso, a la AFP demandada, quien tiene que acreditar que sí brindó la ilustración debida, en tanto es quien está en posición de hacerlo.

Así se consagró, en la decisión CSJ SL1452-2019, en la que se dijo: Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Radicación n.° 98270 SCLAJPT-10 V.00 27 Del mismo modo, en providencia CSJ SL4373-2020 se puntualizó: Al estar centrado el debate en que la AFP, no suministró la información pertinente que ilustraran a la accionante al momento del traslado, se está en presencia de una negación indefinida que traslada la carga de probar positivamente a la AFP, al respecto en sentencia SL SL1688-2019, así: 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.

Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.

En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. […] En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional (Subraya la Sala).

Por tanto, en estos asuntos de ineficacia del traslado, donde se reclama un incumplimiento en el deber de información, opera la inversión en la carga de la prueba a favor del afiliado, pues pedirle a este último que acredite Radicación n.° 98270 SCLAJPT-10 V.00 28 dicho presupuesto resulta un despropósito, en la medida que: i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el Fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo y iii) la AFP es la que tiene la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento, en tanto conforme a lo establecido en el artículo 1604 del CC, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo.

Luego entonces, la defensa de la AFP vinculada en calidad de litisconsorte debió encaminarse a demostrar, bajo los medios probatorios a su alcance, que cumplió con el deber del buen consejo al transmitirle al afiliado toda aquella información que resultaba relevante para que tomara una decisión de tal trascendencia. Lo anterior, evidencia un error del colegiado, puesto que se itera, la negación indefinida contenida en la demanda una vez la administradora del fondo de pensiones Protección S. A. es vinculada en calidad de litisconsorte al proceso, se extiende a ella y, en consecuencia, es a esta entidad a quien le correspondía la carga de demostrar el cumplimiento del deber de información. En virtud de lo expuesto, se encuentra el yerro en que incurrió el colegiado, por lo que se casará la decisión y, debido a tales resultas, no se condenará en costas en esta Radicación n.° 98270 SCLAJPT-10 V.00 29 sede.

IX. SENTENCIA DE INSTANCIA La providencia de primer grado fue apelada por Porvenir S. A., quien solicitó la revocatoria de la decisión inicial, por las siguientes razones: i) de las manifestaciones esgrimidas por parte del actor, quedaba demostrado que esta entidad cumplió con el deber de asesoría básica y necesaria que para la época era la que se debía brindar; ii) que el formulario de afiliación da cuenta del consentimiento libre, voluntario y sin presiones que emanó por parte del mismo, el cual no fue descartado ni desconocido y, iii) también se evidencian los actos de relacionamiento, por la realización de aportes ininterrumpidos, recibir asesorías de cuenta de varios fondos privados, la revisión de los extractos, no hacer uso del retracto ni del periodo de gracia. En todo caso, de confirmarse la determinación de primer grado solicitó ser condenado trasladar únicamente los aportes, pues a su juicio, si el negocio no nació a la vida jurídica, mucho menos la obligación de retornar los dineros a que fueron conminados a devolver a Colpensiones debidamente indexados, en especial los gastos o cuotas de administración y los seguros previsionales (f.° 437, CD, cuaderno principal, primera instancia).

Colpensiones también impugnó la decisión, en cuanto que i) la acción que debió adelantar el demandante fue la de resarcimiento de perjuicios, pues su motivación para iniciar Radicación n.° 98270 SCLAJPT-10 V.00 30 este proceso es que su mesada pensional en el RAIS será inferior a la que obtendría en el RPMPD; ii) manifestó que ya no es posible su regreso al régimen que administra al estar a menos de 10 años para pensionarse, pues de aceptarlo atentaría contra el principio de sostenibilidad financiera.

Como pretensión subsidiaria solicitó que se adicionen los numerales 3° y 4° de la decisión refutada y como consecuencia, se ordene a las AFP que en un término no superior a un mes realicen la transferencia de las cuotas abonadas, los rendimientos, seguros pensionales previsionales y cuotas de administración, todos debidamente indexados e indicando de manera detallada a que pertenece cada rubro trasladado a efectos de hacer la corrección de la historia laboral del demandante (f.° 437, CD, ib.).

Protección S. A. apeló que: i) el demandante recibió toda la asesoría correspondiente y de manera contundente ratificó su voluntad de permanecer en el RAIS, porque se benefició de los rendimientos y prerrogativas de este régimen por más de 23 años; ii) no procedía la devolución de los descuentos por gastos y seguros previsionales, los cuales están establecidos legalmente y fueron entregados a la aseguradora, quien es un tercero de buena fe que no puede perjudicarse de las resueltas del proceso; iii) se debe reconsiderar la condena a devolver las cuotas de administración, porque la consecuencia de la ineficacia es que las cosas vuelvan a su estado anterior y en estricto sentido se debe entender que el contrato entre esta administradora y el promotor del juicio nunca existió y por Radicación n.° 98270 SCLAJPT-10 V.00 31 tanto esta AFP no debió administrar los recursos de su cuenta de ahorro individual.

Bajo ese último argumento arguyó que: iv) los rendimientos del actor se produjeron gracias su buena administración, por lo que la decisión de devolverlos se estaría produciendo un enriquecimiento sin causa a favor del demandante y, v) refutó la condena en costas, en tanto que la declaratoria de este tipo de procesos no depende de la entidad, sino que debe hacerlo el juez, por lo que se le debía absolver de tal rédito o bajar el monto de la condena (f.° 437, CD, ib.).

En este orden de ideas, la Sala abordará las impugnaciones presentadas, así como el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, en consonancia con el artículo 69 del CPTSS, de la forma en que se enuncia a continuación: 1. Recursos de apelación de Porvenir S. A., Protección S. A. y Colpensiones. Para resolver los puntos de los reparos presentados por las partes que integran el extremo pasivo de la litis sobre que el petente ratificó su deseo de permanecer en el RAIS ha de indicarse en principio que, el número de semanas cotizadas a este sistema o el hecho de que el demandante revisará los extractos no subsana la falta de deber de información, pues dicha omisión se predica del acto jurídico de traslado considerado en sí mismo, al margen de los aportes del Radicación n.° 98270 SCLAJPT-10 V.00 32 afiliado; tampoco le asiste razón a lo formulado por Porvenir S. A. en cuanto a que el cambio entre administradoras privadas señala la voluntad del recurrente de permanecer en dicho régimen, esta Corporación recuerda que ello no es así, conforme lo plasmado en la providencia CSJ SL1004-2021, reiterando lo manifestado en CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989 y CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, a través de las cuales se dijo: Se ha de señalar que la actuación viciada de traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual, no se convalida por los traslados de administradoras dentro de este último régimen; ciertamente, la decisión de escoger entre una y otra administradora de ahorro individual, no implica la ratificación de la decisión de cambio de régimen que conlleva modificar sensiblemente el contenido de los derechos prestacionales (subrayado añadido).

En este orden, el citado acto no logra convalidarse con circunstancias posteriores como realizar múltiples traslados o con la abstención de ejercer el derecho de retracto, para lo cual oportuno es recordar lo dicho en sentencia CSJ SL2952- 2021 cuando expuso: Del mismo modo, considera la Sala desafortunado que el Tribunal entendiera que la actora convalidó su traslado al RAIS, por abstenerse de ejercer el derecho de retracto y efectuar múltiples traslados entre administradoras, por cuanto ello no contrarresta y mucho menos neutraliza el incumplimiento del deber de información exigible a la administradora privada de pensiones, el cual debe ser oportuno e integral al momento del traslado.

Por otro lado, no es de recibo el planteamiento de Porvenir S. A., relativo a que el actor recibió asesorías de cuenta de varios fondos privados, en tanto que la Sala considera que este servicio no tiene aptitud de subsanar el Radicación n.° 98270 SCLAJPT-10 V.00 33 citado deber de información en el que incurrió la AFP al momento del traslado, ya que desde la providencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989 se ha sostenido que: […] una vez acreditada la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual, el acto jurídico no se torna en eficaz por los cambios que los afiliados hagan entre administradoras privadas, no hayan expresado inconformidad alguna con el sistema habiendo permanecido en el mismo, realicen aportes voluntarios o sean re asesorados, como aconteció en el presente asunto lo que ha sido reiterado entre otras en las providencias CSJ SL2877-2020, CSJ SL1942-2021 y CSJ SL1949-2021 (CSJ SL1564-2022).

Además, se reitera que el deber de información no puede presumirse ni entenderse satisfecho con la simple firma del formulario de afiliación, en tanto, este hecho solo puede llegar a acreditar el conocimiento del acto jurídico que está suscribiendo, lo que en ningún caso implica que dicha decisión fue tomada de manera ilustrada y libre, mucho menos, da cuenta de un procedimiento en donde la afiliada la hubiera recibido de manera clara, completa, cierta y oportuna (CSJ SL19447-2017).

Tampoco se logra extraer confesión del interrogatorio de parte rendido por el señor Enrique Vargas Luna (f.° 43, CD, cuaderno digital del juzgado), como lo afirma la apelante, ya que no efectuaron aseveraciones adversas a sus intereses, de conformidad con el artículo 191 del CGP, aplicable por remisión del 145 del CPTSS, ni admitió que, para el momento en que suscribió el formulario de afiliación a Porvenir S. A. esto es, el 28 de abril de 1998, tuvo un consentimiento informado, en los términos que lo ha requerido la jurisprudencia. Radicación n.° 98270 SCLAJPT-10 V.00 34 En cuanto a los reparos esgrimidos por Colpensiones, concerniente a que la acción judicial que debía entablar el afiliado era la de «resarcimiento de perjuicios», lo primero que ha de responderse es que esta Corporación es del criterio que la consecuencia prevista en el ordenamiento jurídico frente al incumplimiento de las AFP respecto del deber de informar que les incumbe corresponde a la ineficacia o la exclusión de todo efecto jurídico del cambio de régimen, la cual está consignada de manera expresa y diáfana en los artículos 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 (CSJ SL1689-2019).

Este tema ya ha sido dilucidado por esta Sala, quien, sobre el particular, en decisión CSJ SL3537-2021 explicó: Claro lo anterior, se tiene que, en el sub lite, la pretensión de la demandante se dirigió a obtener la «nulidad» de su traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad – y la consecuente migración, de Protección S.A. a Colpensiones, de las cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales recibidas con todos sus frutos e intereses y rendimientos causados-, con fundamento en una premisa fáctica primordial: el incumplimiento del deber de información, a cargo de Protección S.A., al momento de su afiliación. Por su parte, el ad quem consideró pertinente apartarse de la jurisprudencia que esta Sala ha elaborado en cuanto a la ineficacia del traslado de régimen pensional, pese a que en ningún momento analizó ese elemento esencial sobre el que se erigió la petición de la accionante, pues se ocupó de un asunto distinto, cual es, la normativa que debe observarse en aras de adelantar una acción de responsabilidad dirigida a obtener la satisfacción de perjuicios por parte de la AFP y las razones que, en su criterio, justifican su pertinencia; aspiración aquella que, si bien puede válidamente proponerse -al amparo del derecho de acción-, no hizo parte del petitum inicial en este asunto.

Así, para esta Sala, es evidente que el Tribunal equivocó el entendimiento del problema jurídico que le correspondía analizar, pues estructuró su decisión sobre una cuestión no discutida en el proceso; esto es, el tipo «de acción» que considera Radicación n.° 98270 SCLAJPT-10 V.00 35 deben adelantar los afiliados en aras de obtener el resarcimiento de perjuicios causados por «infracción, error u omisión» de las AFP, tal como lo establece el artículo 10° del Decreto 720 de 1994.

Precisamente, por tal circunstancia, el recurrente acierta en el cuestionamiento que propone contra la decisión confutada, pues la Corte Suprema de Justicia es del criterio que la reacción del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado, tal como lo consagra de manera expresa el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, en tanto refiere que cuando «el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral [ ] la afiliación respectiva quedará sin efecto».

Ahora, si esto es claro, igualmente resultada equivocado sostener que tal normativa está dirigida únicamente a los empleadores, como lo entiende el Tribunal, pues el derecho a afiliarse o seleccionar el régimen pensional, también se menoscaba cuando las administradoras de pensiones incumplen la obligación de obtener un verdadero consentimiento informado por parte del afiliado (CSJ SL1688- 2019, reiterada en CSJ SL3464-2019 y, especialmente, la CSJ SL4360-2019) (Subraya la Sala).

Respecto al segundo argumento de esta impugnante que atañe a que no se encuentra posibilitada para recibir a la accionante en el RPMPD, por estar inmersa en una prohibición de traslado al faltarle diez años o menos para adquirir la edad de pensión (artículo 2° de la Ley 797 de 2003), cumple decir que tal disposición no es aplicable al caso en el que se discute la ineficacia del cambio de régimen, porque aquella implica la validez del acto de traslación, lo cual es justamente el punto de debate en el sub examine (CSJ SL3778-2021, recordada en CSJ SL4664-2021).

Frente la primera tesis esgrimida en la alzada por parte de Protección S. A. relativo al cumplimiento de su deber de Radicación n.° 98270 SCLAJPT-10 V.00 36 información al momento del traslado y la solicitud relativa a la no devolución de gastos de administración propuesta por ambos los fondos privados, se abordarán en el grado de consulta resuelto a favor de Colpensiones.

Por último, sobre el reproche de las costas a cargo de Protección S. A., es indispensable acudir al precepto 365 CGP por remisión expresa del canon 145 del CPTSS, el cual estipula que «se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto».

Y como se instruyó por la jurisprudencia en sentencia CSJ SL2770-2021 su causación no corresponde a un juicio subjetivo del actuar correcto de la parte, sino que: […] deben entenderse como aquella erogación económica que corresponde efectuar a la parte que resulte vencida judicialmente, que en este caso es Colpensiones, de modo que no es procedente acudir al postulado de la buena fe para su exoneración, pues la fijación de las costas está sustentada en criterios legales y objetivos.

Por consiguiente, se deberá revocar el numeral primero del proveído inicial y modificar el inciso octavo, para fijar que las costas en primer grado, así como las de esta sede, estarán a cargo de las accionadas al haber resultado vencidas en juicio, las que se liquidarán de conformidad con lo dispuesto en el artículo 366 del CGP. Radicación n.° 98270 SCLAJPT-10 V.00 37 2.

Grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones. 2.1. Resulta indispensable para la Sala determinar si se logró acreditar el cumplimiento del deber de información por parte de Protección S. A. y Porvenir S. A, dado que en el libelo introductor el petente realizó una negación indefinida sobre que no recibió la orientación pertinente respecto de esta última entidad, lo que en principio solo invierte la carga de la prueba para la aludida administradora (CSJ SL1688- 2019, CSJ SL4373-2020 y CSJ SL587-2021).

En este punto, la Corte encuentra que obran los siguientes documentos: i) el certificado que demuestra que estuvo afiliada a Colpensiones y su estado de traslado (f.° 112 a 116, cuaderno principal), ii) la historia consolidada de Porvenir S. A. (f.° 40 a 47, ibidem), iii) la Simulación Pensional realizada por Porvenir S. A. con fecha de 8 de junio de 2018 (f.° 35 a 37, ibidem), iv) el Formulario de Afiliación y Traslado a Colpensiones del 14 de junio de 2018 (f.° 93, ib.) y su negativa (f.°100, ib.).

Además, reposan en el plenario como medios de prueba, los siguientes Formularios de Afiliación y Traslado: AFP Fecha Folio Porvenir S. A. 28 de abril de 1995 f.° 161, Cuaderno del juzgado Horizonte 29 de marzo del 2000 f.° 162, ib. Porvenir S. A. 30 de agosto de 2001 f.°163, ib. Radicación n.° 98270 SCLAJPT-10 V.00 38 Santander 27 de agosto de 2003 f.° 332, ib.

Porvenir S. A. 28 de julio de 2004 f.° 164, ib. Santander 31 de mayo de 2005 f.° 333, ib. Porvenir S. A. 26 de agosto de 2006 f.° 165 al 166, ib. También, yacen: i) los Historiales de Afiliaciones certificado por Asofondos –SIAFP del 20 de febrero de 2019 (f.° 167, ibidem) y del 27 de julio de 2021 (f.° 335, ib.); ii) la propuesta de Porvenir S. A. al Departamento de Santander denominado «Plan de asesorías 11 años» rad. 0200272006239200 del 29 de octubre de 2010 (f.° 168 al 169, ib.); iii) la historia laboral y consulta de bonos (f.° 170a 173, ibidem); iv) el reporte de semanas en Colpensiones (f.° 111 a 116, ibídem); v) constancia de traslado de aportes de Protección S. A. del 16 de junio de 2021 (f.° 336, ibidem); vi) reporte del estado de cuenta expedido por Protección S. A. de fecha 16 de junio de 2021(f.° 337 al 340, ibidem); vii) comunicado de prensa (f.° 41 al 42, ib.).

Finalmente, reside el interrogatorio de parte de la demandante, (f.° 437, CD ibidem), a través del cual declaró que el asesor de Santander ING hoy Protección S. A de forma breve le explicó que el fondo público iba a desaparecer, que en dicha entidad la mesada que iba a recibir sería más alta, que si llegaba a fallecer la pensión seguiría siendo entregada a sus herederos y que podía jubilarse en cualquier tiempo, razones que lo motivaron a realizar el cambio de sistema pensional.

En cuanto a los traslados horizontales, expuso que la transferencia entre fondos atendió a los cambios de Radicación n.° 98270 SCLAJPT-10 V.00 39 administraciones del ente gubernamental donde laboraba y no, porque una u otra administradora le suministra información distinta. Lo anteriormente revelado, se traduce también en una negación indefinida sobre que el señor Enrique Vargas Luna no recibió la orientación pertinente por parte de los asesores de Protección S. A. lo que conlleva a la aplicación del principio de inversión de la carga probatoria de esta administradora.

Es menester advertir que, si bien el actor en su interrogatorio admitió conocer la propuesta de los fondos privados, también lo es que no basta con sobredimensionar los beneficios del RAIS, sino que lo exigible es formular un paralelo integral de los dos sistemas que lleven a una resolución motivada. De esa manera, los elementos de convicción no reflejan que se cumplió con la completa asesoría, la exposición de las diferencias entre regímenes, la explicación de los efectos jurídicos y monetarios del traslado como se pregonaban para 1996, ya que como, se ha reiterado a lo largo del estudio, el cambio de sistema debe estar precedido por una decisión libre y voluntaria que no se demuestra con la firma de un formato de afiliación o leyendas genéricas de aceptación, porque, si bien estas pueden llegar a mostrar un consentimiento, el mismo no sería informado (Ver sentencias CSJ SL12136-2014 y CSJ SL587-2021).

Radicación n.° 98270 SCLAJPT-10 V.00 40 Es claro entonces, que el afiliado ignoraba las repercusiones del traslado frente a sus derechos prestacionales y ante la carencia de información no es posible hablar de una decisión consentida, el mismo es ineficaz. Sobre este aspecto, la providencia CSJ SL3047-2021, señaló: 2. La consecuencia de la inobservancia del deber de información: ineficacia del acto jurídico de cambio de régimen.

El a quo declaró la “nulidad” de la afiliación del demandante y condenó a Old Mutual Pensiones y Cesantías S.A. a trasladar “a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES todos los valores que recibió con motivo de la afiliación del demandante (…), tales como cotizaciones, bonos pensionales, en el caso de existir, junto con los rendimientos e intereses causados”.

De ahí que le corresponda a la Sala precisar si la vía correcta es la nulidad o la ineficacia en sentido estricto. Pues bien, como se advirtió en casación esta Corporación es del criterio que la reacción del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia, o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado. Por consiguiente, el examen del acto del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas (vuelta al status quo ante, art. 1746 CC).

Lo anterior, debido a que en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, el legislador consagró de manera expresa que la violación del derecho a la afiliación libre del trabajador es la ineficacia. En efecto, el citado precepto refiere que cuando “el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto”.

Si esto es claro, resultada equivocado el análisis de estos asuntos bajo el prisma de las nulidades sustanciales, particularmente, el exigirle al afiliado demostrar la existencia de vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo), pues, el legislador expresamente consagró de qué forma el acto de afiliación se ve Radicación n.° 98270 SCLAJPT-10 V.00 41 afectado cuando no ha sido consentido de manera informada (CSJ SL1688-2019, reiterada en CSJ SL3464-2019, y especialmente la CSJ SL4360-2019).

En ese orden de ideas, la Sala confirmará el numeral segundo del fallo de primer grado. 2.2. Se evoca que esta Corporación conforme la figura de la ineficacia ha enseñado que procede la devolución de los valores que el fondo ha recibido, lo que comprende las cotizaciones, el bono pensional si fuere del caso. Además de los rendimientos, cuotas de administración, comisiones (CSJ SL4964-2018, CSJ SL1688-2019, CSJ SL2877-2020, CSJ SL4811-2020 y CSJ SL373-2021), los porcentajes destinados a conformar el fondo de garantía de pensión mínima y los valores utilizados en seguros previsionales con cargo a sus propias utilidades (CSJ SJ SL2209-2021 y CSJ SL2207-2021), debidamente indexados (CSJ SL1055-2022).

Por lo expuesto, se da respuesta al reparo incoado por las apelantes Porvenir S. A. y Protección S. A., relativo a la devolución de los gastos de administración; indicándoseles que no es procedente, en primera medida, porque es preciso resaltar que el buen empleo de estos dineros hace parte de las asignaciones de la sociedad demandada quienes, conforme al artículo 101 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 52 de la Ley 1328 de 2009, «deberán garantizar a los afiliados una rentabilidad mínima de cada uno de los Fondos de Pensiones, la cual será determinada por el Gobierno Nacional».

Y, en segundo lugar, la consecuencia de la ineficacia, tal Radicación n.° 98270 SCLAJPT-10 V.00 42 cual lo consagra el fallo CSJ SL2877-2020: […] el efecto de la declaratoria de ineficacia es retrotraer las cosas al estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato declarado ineficaz, a través de las restituciones mutuas que deban hacer los contratantes, que debe decretar el juez y para lo cual se fijan unas reglas en tal disposición. En otros términos, la sentencia que en tal sentido se dicte, tiene efectos retroactivos y, en virtud de ellos, cada una de las partes debe devolver a la otra lo que recibió con ocasión del negocio jurídico que trasgredió las prescripciones legales, toda vez que este no produce efectos entre ellas y el vínculo que se entendía que había, lo rompió tal providencia (subrayado añadido).

Así las cosas, esta Corte encuentra ajustada a derecho la decisión del juzgado de ordenar a Porvenir S. A., a enviar todos los aportes que reposen en la cuenta de ahorro individual de la parte demandante. Así mismo, no se evidencia desatinada la determinación de decretar que ambas administradoras de fondos de pensiones privadas, trasladen a Colpensiones «los intereses, rendimientos financieros» y restituyan con cargo a sus propios recursos los valores que durante el tiempo de vinculación con los respectivos fondos del demandante se destinó a capitalizar «los gastos de administración, las primas que respaldan la garantía de pensión mínima y las primas de los seguros de invalidez y sobrevivientes, debidamente indexadas».

Ahora, en virtud del grado de consulta que se surte en favor de Colpensiones, advierte la Sala que, aunque con acierto el a quo dispuso la devolución de los conceptos que se derivan de la declaratoria de ineficacia, omitió ordenar el Radicación n.° 98270 SCLAJPT-10 V.00 43 traslado de las comisiones por concepto de administración, respecto a las cuales a de recordarse que en providencias CSJ SL2177-2022;

CSJ SL2272-2022; CSJ SL1637-2022 y, CSJ SL2369-2022, se precisó que: [ ] esa declaratoria obliga a las entidades del RAIS a devolver todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual del titular, ya que los mismos serán utilizados para la financiación de la prestación pensional a que tenga derecho el afiliado en el régimen de prima media con prestación definida.

Ello, incluye el reintegro a Colpensiones del saldo de la cuenta individual, sus rendimientos y los bonos pensionales, los valores cobrados por los fondos privados a título de gastos de administración y comisiones, incluidos los aportes para el fondo de garantía de pensión mínima y las primas de los seguros previsionales, sumas debidamente indexadas, pues, desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al RPMPD administrado por Colpensiones (CSJ SL2877-2020, CSJ SL5595-2021).

Por lo precedente, se adicionarán los numerales tercero y cuarto de la providencia del juzgado a efectos de incluir el envío de las comisiones por concepto de administración (CSJ SL4964-2018, CSJ SL1688-2019, CSJ SL2877-2020, CSJ SL4811-2020 y CSJ SL373-2021). De igual forma se adicionarán para que al momento de cumplirse estas condenas, los conceptos aparezcan discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle de los IBC, aportes y demás información relevante que los demuestren, según la decisión CSJ SL4062-2021. 2.3.

Además, se ratificará el numeral quinto del fallo, concerniente a comunicar a la oficina de bonos pensiónales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la ineficacia declarada; para que, en caso de haber emitido el bono Radicación n.° 98270 SCLAJPT-10 V.00 44 pensional, proceda con la anulación del mismo, considerando que con fundamento en el artículo 113 de la Ley 100 de 1993, para que nazca el derecho a la emisión, liquidación y pago de los bonos pensionales, debe existir efectivamente un traslado de régimen, por lo cual, si no se da o se retrotrae el efectuado en contravía de la ley, deviene inexistente el fundamento del título, como se corrobora con lo previsto en los preceptos 115 y 121 ibidem. 2.4.

Siendo la ineficacia la consecuencia en virtud de la cual se retrotrae todo a su estado natural, debe entenderse, como bien lo afirma el juez de primera instancia, que hay lugar a condenar a Colpensiones a activar la afiliación del demandante al RPMPD, actualizar la historia laboral y recibir los valores que reintegre la AFP privada, razón por la cual se confirmarán los incisos sexto y séptimo de la determinación inicial. 2.5.

Memórese que en la presente acción no es posible anteponer las reglas de prescripción previstas en el artículo 488 del CST, en concordancia con el 151 del CPTSS, debido a la estrecha relación con el derecho a la seguridad social, por lo que no resulta factible justificar dicha excepción, así lo pone de presente la providencia CSJ SL1689-2019: En conclusión: la declaración de ineficacia del traslado de régimen pensional es imprescriptible, en tanto se trata de una pretensión meramente declarativa y por cuanto los derechos que nacen de aquella tienen igual connotación, pues, se reitera, forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social, calidad que implica al menos dos cosas: (i) no puede ser parcial o totalmente objeto de dimisión o disposición por parte de su titular (inalienable e indisponible), (ii) como tampoco puede Radicación n.° 98270 SCLAJPT-10 V.00 45 extinguirse por el paso del tiempo (imprescriptible) o por imposición de las autoridades sin título legal (irrevocable).

Los demás medios exceptivos propuestos por Colpensiones, a favor de quién se surte la consulta, también se tendrán como no probados, dado el resultado del proceso y lo señalado anteriormente, luego entonces se confirma el numeral primero de la decisión del A quo. Costas de la segunda instancia a cargo de Porvenir S. A., Protección S. A., Colpensiones y a favor de la reclamante.

X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, dictada el tres (03) de agosto de dos mil veintidós (2022), en el proceso ordinario laboral seguido por ENRIQUE VARGAS LUNA contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, trámite al cual fue vinculada en calidad de litisconsorte necesario a la ADMINISTRADORA FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCION S. A. Sin costas.

En sede de instancia, RESUELVE Radicación n.° 98270 SCLAJPT-10 V.00 46 PRIMERO: ADICIONAR los numerales tercero y cuarto de la sentencia de primer grado los cuales quedarán así:

TERCERO: ORDENAR a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. trasladar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES todos los aportes que reposen en la cuenta de ahorro individual de la parte demandante, junto con los intereses, rendimientos financieros y restituir con cargo a sus propios recursos, el valor que durante todo el tiempo de vinculación a este fondo del demandante destinó a financiar los gastos de administración, comisiones, las primas que respaldan la garantía de pensión mínima y las primas de los seguros de invalidez y sobrevivientes, debidamente indexadas.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán discriminarse con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.

CUARTO: ORDENAR a ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA PROTECCIÓN S. A., trasladar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES con cargo a sus propios recursos los gastos de administración, comisiones, los valores utilizados para el pago de las primas que respaldan la garantía de pensión mínima y las primas de los seguros de invalidez y sobrevivientes, debidamente indexados del tiempo que estuvo afiliada el demandante a dicho fondo pensional. [Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán discriminarse con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.

SEGUNDO: MODIFICAR el numeral octavo de la decisión del Juzgado Primero Laboral del Circuito de Pereira, del 25 de marzo de 2022, para disponer que las costas en primer grado serán a cargo de las demandadas. Radicación n.° 98270 SCLAJPT-10 V.00 47 TERCERO: REVOCAR el numeral noveno, por las consideraciones expuestas en la parte motiva.

CUARTO: CONFIRMAR la decisión de primer grado en lo demás.

QUINTO: COSTAS en esta sede como se dijo en la parte considerativa. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Firmado electrónicamente por: SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: EBFEA685F7FFECD08C3D088D723E59F02F938731A065921CB155AFFEFD464485 Documento generado en 2024-05-30