República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sala de Descongestión N. 3 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente 5L1234-2022 Radicación n.° 86004 Acta 13 Bogotá, D. C., veinte (20) de abril de dos mil veintidós (2022). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por JOSÉ FLAMINIO SUESCA VIASÚS, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de l'unja, el 10 de julio de 2019, en el proceso que instauró el recurrente contra DIACO S.A. Se acepta el impedimento presentado por la magistrada Jimena Isabel Godoy Fajardo, conforme al numeral 1 del artículo 141 del Código General del Proceso (fi. 48 Cdno Corte).

I.

ANTECEDENTES José Flaminio Suesca Viasús llamó ajuicio a Diaco S.A., con el fin de que se declarara la existencia de un contrato de trabajo entre el 21 de agosto de 1969 y el 20 de agosto de SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 86004 1989, terminado por renuncia voluntaria. Pidió se le concediera la pensión de jubilación de que trata el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, desde el 23 de marzo de 2007, liquidada con base en el salario promedio devengado en el último ario de servicio, actualizado al cumplimiento de los 60 arios de edad, junto con los incrementos legales, los intereses de mora del artículo 8 de la Ley 10 de 1972 o del artículo 6 del Decreto 1672 de 1973 o del 1617 del Código Civil; en subsidio, la indexación de cada mesada.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que prestó servicios a la accionada desde el 21 de agosto de 1969 hasta el 20 de agosto de 1989, cuando renunció, luego de 19 arios, 11 meses y 20 días. Informó que el promedio salarial del último ario ascendió a $85.345.80 y cumplió 60 arios el 23 de marzo de 2007. Que la reclamación que elevó el 8 de febrero de 2017, fue negada el 4 de abril siguiente.

La accionada se opuso a las pretensiones y formuló la excepción previa de prescripción y, de mérito, las de enriquecimiento sin causa, inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, compensación, prescripción y buena fe. Aceptó el extremo final de la relación, el salario, la petición elevada y su respuesta. Negó los demás hechos, o dijo que no le constaban.

Adujo que el trabajador no reunía los dos requisitos para la causación de la pensión restringida, y que, desde el comienzo, el riesgo de vejez fue cubierto por la afiliación y pago oportuno de las cotizaciones al Instituto de Seguros SCLAJPT-10 V.00 2 SI Radicación n.° 86004 Sociales, al punto que desde febrero de 2017, percibe la pensión de vejez del sistema.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 13 de marzo de 2019, el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de 'l'unja, resolvió:

PRIMERO: Declarar la existencia de un contrato de trabajo entre JOSÉ FLAMINIO SUESCA VIASÚS, como trabajador y SIDERURGICA DE BOYACÁ S.A. hoy DIACO S.A. cuya vigencia fue entre el 21 de agosto de 1969 y el 19 de agosto de 1989, relación que termina de manera voluntaria por el trabajador.

SEGUNDO: Declarar que JOSÉ FLAMINIO SUESCA VIASÚS tiene derecho al reconocimiento de la pensión restringida de jubilación de que trata el art. 8 de la Ley 171 de 1961, a partir del 23 de marzo de 2007 con cargo a DIACO S.A.

TERCERO: Declarar la prescripción de las mesadas pensionales para todo derecho anterior al 8 de febrero de 2014.

CUARTO: Condenar a DIACO S.A., a pagar la pensión restringida de jubilación a favor de JOSÉ FLAMINIO SUESCA VIASUS, de acuerdo a las siguientes mesadas. 2014 $1.111.238 2017 $1.300.000 2015 $1.151.883 2018 $1.353.714 2016 $1.229.855 2019 $1.396.735 QUINTO: Condenar a DIACO S.A. a pagar las costas del proceso [. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la alzada interpuesta por la demandada, el Tribunal revocó los numerales segundo a quinto del fallo de primer grado y lo confirmó en lo demás, sin imponer costas.

SCLAJPT-10 V.00 3 Radicación n.° 86004 Tras precisar que definiría si estaban acreditados los requisitos legales para el reconocimiento de la pensión restringida de jubilación por retiro voluntario y anunciar que aplicaría el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, consideró no controversial la prestación del servicio del actor por más de 15 arios a la demandada, ni el retiro voluntario «cuando ya no estaba vigente la ley».

Tampoco, que los extremos temporales del vínculo fueron el 21 de agosto de 1969 y el 15 de agosto de 1989, según aceptación de renuncia del día 19 siguiente, ni que estuvo afiliado al ISS desde el 30 de agosto de 1969 hasta el 21 de agosto de 1989. Así mismo, dejó al margen de la discusión que al demandante le fue reconocida una pensión de vejez, desde el 23 de marzo de 2007.

Destacó que la desvinculación ocurrió antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, de suerte que era aplicable el inciso 2, del artículo 8 ya referido, a más que el retiro fue voluntario, después de haber prestado servicios por más de 15 arios a la demandada. Sin embargo, anunció que se apartaría de la tesis de la Sala de Casación Laboral, reiterada en sentencia 69167, según la cual, la pensión restringida «no fue reemplazada por la de vejez ya que tiene norrnatividad diferente».

Inició con la reproducción de la sentencia «radicado 2349 del 9 de agosto de 1988» y, aunque reconoció que era «bastante añeja», advirtió que, a partir de ella, «empezamos a construir nuestra tesis de apartarnos de las de la Corte Suprema, que aunque nuevas no significa que no podamos hacerlo». SCLAJPT-10 V.00 4 S2, Radicación n.° 86004 Luego de copiar un pasaje de una sentencia de ese Tribunal, y de trascribir apartes de la «12760 del 7 de marzo del 2000» y la de «12 de febrero de 2007, rad. 28733», razonó que la compatibilidad de la pensión prevista en la Ley 171 de 1961, podía justificarse solo cuando se trataba de despido injusto, que no cuando era el trabajador el que ponía fin voluntariamente a la relación de trabajo, en la medida en que, en este segundo evento, no era el patrono quien frustraba la posibilidad de acceder a la pensión. En apoyo de su criterio, destacó como preponderante el hecho de que la enjuiciada afilió al actor desde los albores del contrato de trabajo, y cotizó un total de 1042.29 semanas.

De suerte que, fundado en la confianza legítima de haber afiliado al trabajador para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, no hacía responsable al empleador de que, si su trabajador se retiraba antes de cumplir los 20 arios de servicio, ya cotizados, tuviera además que hacer la reserva actuarial para una eventual pensión restringida, «siendo que surgiría está de los mismos servicios prestados».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. Se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida y, en sede de instancia, confirme la de primer grado. SCLAJPT-10 V.00 5 Radicación n.° 86004 Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera de casación, replicados en tiempo.

Se estudiarán y resolverán conjuntamente, pues están orientados por la misma senda y denuncian el mismo elenco normativo. VI. CARGO PRIMERO Acusa violación directa, por interpretación errónea, de los artículos 8 de la Ley 171 de 1961, 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, 5, parágrafo, 1 del Acuerdo 029 de 1985, 18 del Acuerdo 049 de 1990, en relación con el artículo 8 de la Ley 4 de 1976 y 48 y 53 de la Constitución Política.

Luego de advertir que no pone en tela de juicio las inferencias fácticas del juzgador de la alzada, argumenta que la intelección equivocada consistió en haber considerado que, como el accionante empezó a trabajar después de 1967 «y la renuncia no se causó antes de entrar en vigencia el seguro social, la pensión restringida desapareció, máxime que el ex empleador lo vinculo (sic) durante toda la vigencia de la relación laboral».

Para apoyar su arremetida, reproduce a espacio la sentencia «43751 del 9 de abril de 2014» que enseña lo contrario a lo que concluyó el Tribunal. VII. RÉPLICA Expresa que la segunda instancia efectuó un análisis riguroso de las normas que aplicó, que reafirmó con la cita SCLA3PT-10 V.00 6 s3 Radicación n.° 86004 de la decisión CSJ SL1467-2018, para colegir que la pensión restringida solo es viable cuando el trabajador haya sido despedido sin justa causa y que la contingencia de vejez no esté cubierta por la entidad de seguridad social.

VIII. CARGO SEGUNDO Por vía directa, denuncia que el Tribunal «infringió en forma directa» el artículo 8 de la Ley 171 de 1961. Menciona que el Tribunal dejó de aplicar la norma denunciada, con el argumento de haber iniciado labores después de la vigencia del Acuerdo 224 de 1966 y que la Corte Constitucional ha señalado que, a pesar de su derogatoria, el artículo 8 denunciado sigue produciendo efectos; que, si el actor se retiró antes de la vigencia de la Ley 50 de 1990, tiene derecho a la pensión reclamada.

IX. RÉPLICA Asevera que existe contradicción en la censura, al endilgar de una misma disposición legal, indebida interpretación y a la vez inaplicación; además, dice, la norma que se ataca como infringida directamente, fue aplicada por el ad quem. X. CONSIDERACIONES Para fundamentar el pronunciamiento, expresamente el juzgador de alzada decidió separarse del criterio SCLAPT-10 V.00 7 Radicación n.° 86004 jurisprudencial definido por la Sala, sobre la compatibilidad de una y otra prestación y que, como la demandada siempre cotizó para vejez y su retiro ocurrió voluntariamente, nada adeudaba por concepto de la pensión deprecada, pues surgían de los mismos servicios prestados.

Por la senda del derecho, el recurrente acude a la hermenéutica vigente para reprochar al Tribunal la revocatoria del pronunciamiento que puso fin a la instancia inicial, con base en una interpretación ya superada por la Corte. En ese orden, la Sala debe definir, si como lo afirma el censor, se equivocó jurídicamente el Tribunal al negar el reconocimiento de la pensión restringida de jubilación de que trata el artículo 8 de la Ley 171 de 1961.

Dada la vía de ataque escogida, es indudable que el demandante ingresó al servicio de la accionada el 21 de agosto de 1969 y renunció a partir del 20 de agosto de 1989, de suerte que trabajó 19 arios, 11 meses y 20 días; también, que el salario promedio mensual del último ario ascendió a $85.345,80 y que cumplió 60 arios de edad, el 23 de marzo de 2007.

El problema jurídico que debe resolver la Sala, ya ha sido estudiado en varias oportunidades. Definido está que la pensión reclamada no fue subrogada por los reglamentos del entonces Instituto de Seguros Sociales, por lo menos hasta la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. Por tratase de un asunto de similares ribetes, incluso contra la misma sociedad aquí demandada, se impone remembrar las SCLAJPT-10 V.00 8 59 Radicación n.° 86004 consideraciones de la sentencia CSJ SL5171-2021: Así las cosas, le corresponde a la Sala dilucidar si la pensión de jubilación por retiro voluntario establecida en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961 fue subrogada por el ISS.

Al respecto conviene recordar que a partir de la expedición del Acuerdo 224 de 1966 se determinó la incompatibilidad entre las pensiones legales a cargo del empleador y las que debía reconocer el extinto ISS, respecto de las prestaciones destinadas a cubrir el riesgo de vejez; sin embargo, dicha disposición no incluyó la pensión consagrada en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, en sus dos modalidades, esto es, la pensión sanción derivada del despido injusto del trabajador con más de 10 arios de servicio y menos de 15 --y la prestación por retiro voluntario--, dispuesta para quienes después de 15 arios de servicio y menos de 20 se hubieran retirado voluntariamente del empleo (SL12422-2017).

Por manera que, en vigencia de la Ley 90 de 1946 y del Acuerdo 224 de 1966, las pensiones reguladas por el artículo 8 de la Ley 171 de 1961 resultan plenamente compatibles con la de vejez a cargo del ISS, en tanto no fueron derogadas ni reemplazadas por esta última conforme a la citada normativa, reglamentada por el Decreto 3041 de 1966, y comoquiera que aquellas constituían obligaciones económicas cuyo deudor exclusivo era y es el empleador.

Así lo ha adoctrinado esta Corporación en numerosas oportunidades, verbigracia, en la sentencia SL815- 2021, en la cual al estudiar un asunto de similares contornos al aquí debatido, incluso contra la misma entidad demandada, así se pronunció: Sobre este puntual aspecto en discusión, la Sala en sentencia del 26 de septiembre de 2007 radicado 30766, que a su vez rememoró las decisiones del 21 de septiembre de 2006 y 12 de febrero de 2007, radicación 29406 y 28733 respectivamente, fijó el criterio mayoritario que actualmente se mantiene, en cuanto a que la subrogación del Instituto de Seguros Sociales en vigencia del Acuerdo 224 de 1966 no opera tratándose de pensiones especiales de jubilación reguladas por el artículo 8° de la Ley 171 de 1961, las cuales quedan a cargo exclusivo del empleador.

En esa oportunidad la Corte puntualizó: [ ] debe advertirse desde ya que la razón está de lado del impugnante. Para el efecto, considera la Corte suficiente traer a colación el pronunciamiento vertido en la sentencia de casación del 12 de febrero de 2007, radicación 28733, en los siguientes términos: "Con las anteriores precisiones, puntualiza la Corte que desde la expedición del Acuerdo 224 de 1966, emanado del Consejo Directivo del ISS y aprobado por el artículo 10 del Decreto 3041 SCLAJPT-10 V.00 9 Radicación n.° 86004 del mismo ario, se estableció la incompatibilidad entre las pensiones legales reconocidas por el empleador y las de vejez que debía reconocer el Instituto de Seguros Sociales.

Desde luego, las pensiones legales incompatibles con el nuevo esquema de seguridad social que se implementó con la expedición del citado acuerdo, fueron aquellas instituidas precisamente para cubrir el riesgo de vejez y no las que se establecieron para garantizar la estabilidad del trabajador en su empleo o para reprimir al empleador que despedía injustamente al asalariado después de una más o menos larga prestación de servicios y por ello le impedía acceder a la pensión de jubilación. Esas pensiones especiales, que no quedaron comprendidas por la vigencia del acuerdo mencionado, eran las que consagraba el artículo 8° de la Ley 171 de 1961 en sus dos modalidades, la conocida como pensión sanción, derivada fundamentalmente del despido injusto del trabajador con más de 10 arios de servicio y menos de 15, o con más de éste último número y menos de 20 -lo cual solamente incidía para la edad del disfrute-, y la pensión por retiro voluntario, dispuesta para quienes después de 15 arios de servicios y menos de 20 hubieran hecho dejación voluntaria de su empleo.

En ese orden, bajo la égida del artículo 8 de la Ley 171 de 1961, los trabajadores que sean despedidos sin justa causa con más de 10 o 15 arios de servicios, así como aquellos que se retiren voluntariamente después de 15 y menos de 20, continuos o discontinuos, como en el caso bajo estudio, tienen derecho a recibir de sus empleadores una pensión especial exigible a partir del momento en que cumplan la edad señalada en dicha normativa, por no ser tal presupuesto un requisito de estructuración sino de mera exigibilidad del derecho como lo ha sostenido esta Corporación (SL9773-2017).

Asimismo, resulta pertinente precisar que la circunstancia de que el promotor del proceso contara con menos de diez (10) arios de servicios a la empresa demandada antes de que el Instituto de Seguros Sociales tuviera cobertura en el departamento de Boyacá, no le cercena el derecho a la prestación pensional deprecada a cargo de la sociedad demandada, a la luz de lo estatuido en el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo ario, tal y como lo tiene dicho la jurisprudencia de esta Corte, entre otras, en sentencia CSJ SL 19 nov. 2013, rad. 38786 y SL21784-2017.

De este modo, no resulta desacertado el argumento del recurrente según el cual, la pensión prevista en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961 no fue sustituida por la de vejez que le corresponde asumir al sistema de seguridad social, tanto así que el legislador previó una regulación propia y supuestos disímiles para la consolidación del derecho de cada una.

SCLAJPT-10 V.00 10 S5 Radicación n.° 86004 En consecuencia, se casará la sentencia gravada. Sin costas, dada la prosperidad del recurso. XI. SENTENCIA DE INSTANCIA Lo expuesto en sede de casación es suficiente para concluir en la confirmación del fallo de primer nivel. Sin embargo, como en la alzada la demandada aludió a la compartibilidad de la pensión de vejez, la Sala debe señalar que en efecto la pensión restringida se debe compartir con la de vejez aludida que se haya reconocido o se reconozca y la demandada continuará pagando al actor el mayor valor entre la restringida y la de vejez, si existiere.

Ciertamente, con fundamento en la misma providencia CSJ SL1571-2021 en precedencia citada en sede extraordinaria, en la que también fungió como demandada la sociedad Diaco S.A., sobre el punto referido, dijo: Por último, conviene precisar que, en caso de que Colpensiones llegare a reconocer una pensión de vejez al actor se producirá su compartibilidad, de modo que, el ente de seguridad social asumirá el valor de dicha prestación y el aquí demandado apenas continuará pagando a su extrabajador el mayor valor entre la pensión restringida de jubilación y la de vejez, si lo hubiere.

Lo dicho se traduce en que la prestación no pierde el carácter de vitalicia, pues siempre la percibirá el pensionado, solo que, de darse la compartibilidad por el reconocimiento de la pensión de vejez por parte del ISS (hoy Colpensiones), el empleador continuará en su pago únicamente en el mayor valor, como ya se dijo, si lo hubiere. SCLA3PT-10 V.00 1 1 Radicación n.° 86004 XII.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 10 de julio de 2019, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de 'funja, en el proceso ordinario laboral seguido por JOSÉ FLAMINIO SUESCA VIASÚS contra DIACO S.A., en cuanto revocó la proferida el 13 de marzo de 2019, por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de 'l'unja, que se confirma en sede de instancia, de conformidad con la parte motiva.

Costas, como se dijo. Cópiese, notifiquese, publíquese, cúmplase devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO (Impedida) Y SCLAJPT-10 V.00 12