República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala lo Canela Laboral Sala do Desconoosllén N: 3 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL1234 -2021 Radicación n.° 84960 Acta 11 Bogotá, D. C., siete (7) de abril de dos mil veintiuno (2021). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por ROSA AMELIA PALOMINO MILLAS contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 5 de febrero de 2019, en el proceso que adelantó en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES y la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS COLFONDOS.
I.
ANTECEDENTES La citada recurrente persiguió se declarara la nulidad del traslado de régimen de pensiones formalizado el 21 de junio de 1995. En consecuencia, se ordenara a Colpensiones reconocer y pagarle la pensión de jubilación por aportes en SCLAPT-10 V.00 Radicación n.° 84960 los términos de la Ley 71 de 1988, subsidiariamente, la prestación contemplada en el articulo 9 de la Ley 797 de 2003, junto a las mesadas adicionales, incrementos anuales, intereses moratorios, indexación de las sumas adeudadas, lo que resultara probado extra o ultra petita y las costas Como segundas pretensiones subsidiarias, pidió se ordenara a Colfondos reconocer y pagar la pensión de vejez, con los mismos derechos accesorios.
Sustentó sus pretensiones, en que: nació el 16 de febrero de 1960; se afilió al ISS el 1 de septiembre de 1978; entre el 05 de agosto de 1994 y el 30 de julio de 1995» prestó sus servicios al Congreso de la República, periodo para el cual se realizaron los aportes pensionales a Fonprecon; se trasladó al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad administrado por Colfondos SA. el 21 de junio de 1995, decisión que no estuvo precedida de la suficiente información por parte de la citada Administradora de Fondos de Pensiones, entidad que con engaños, la convenció. Agregó que: solicitó ante las demandadas el retorno al régimen solidario de prima media con prestación definida, que le fue negado por Colfondos en comunicación del 20 de noviembre de 2007 y por Colpensiones, el 10 de diciembre de 2007; reunió un total de 1574,86 semanas cotizadas a 31 de enero de 2016; en febrero 2 de 2017 solicitó la nulidad del traslado; es desmovilizada y, por tanto, beneficiaria de los Acuerdos de Paz y del articulo 147 de la Ley 100 de 1993 (f.° 2-16 y 70-88, cuaderno de instancias).
SCLAJPT-10 V.00 2 Radicación n.° 84960 La Administradora Colombiana de Pensiones — Colpensiones, se opuso a las pretensiones. De los hechos, aceptó: la fecha de nacimiento, la afiliación al ISS, el traslado de régimen, el pago de los aportes a Fonprecon y, la calidad de desmovilizada de la demandante. En su defensa, expuso que Palomino Millán no reunía las exigencias del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para ser beneficiaria del régimen de transición, pues a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones tenía 34 arios de edad y 587,71 semanas cotizadas.
Destacó que la afiliación al régimen de ahorro individual, en el que decidió permanecer, es válida, pues no fue demostrado vicio del consentimiento. Propuso la excepción de prescripción y las que denominó inexistencia del derecho y de la obligación, buena fe y genérica (f.° 117-120, cuaderno de instancias). Colfondos S.A. Pensiones y Cesantías censuró las pretensiones.
Admitió la fecha de nacimiento, el cambio de régimen y la solicitud de traslado elevada por la demandante. Expuso que esta no era beneficiaria de la transición pensional, ni cumplía con los requisitos de la sentencia CC SU-062-2012 y SU-130-2013, pues a 1 de abril de 1994 contaba menos de 15 arios de servicio o su equivalente en semanas aportadas; resaltó que no existía prueba de vicio en el consentimiento para generar la nulidad de afiliación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS).
SCLAJPT-10 V.00 3 Radicación n.° 84960 Formuló la excepciones de prescripción y caducidad, y las que llamó inexistencia del derecho reclamado, inexistencia de vicios en el consentimiento que generen nulidad, buena fe y la genérica o innominada (f.' 132-158, cuaderno de instancias). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Cinco Laboral del Circuito de Bogotá DC, concluyó el trámite y emitió fallo el 22 de noviembre de 2018 (CD a f.° 222 cuaderno de instancias), en el que resolvió: PRIMERO DECLARAR la nulidad del traslado y la afiliación de Rosa María Palomino Millán al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y como consecuencia CONDENAR a Colfondos a trasladar Colpensiones todos los aportes efectuados por el demandante [sic] junto con sus rendimientos debiendo en todo caso asumir con su propio patrimonio la disminución en el capital de financiación de la pensión o los gastos de administración conforme lo advertido en la parte motiva de esta sentencia.
SEGUNDO: CONDENAMOS en costas a Colfondos Pensiones y Cesantías S.A. señalándose como agencias en derecho $1.000.000 que se incluirá en la liquidación de costas. Sin costas para Colpensiones.
TERCERO: CONDENAR a Colpensiones a reconocer y pagar la pensión de vejez de la señora Rosa Amalia Palomino Millán una vez se presente la novedad de retiro, conforme lo expuesto en la parte motiva esta sentencia.
CUARTO: SE ABSUELVE a las demandadas de las demás pretensiones reclamadas en su contra por parte de la demandante Rosa María Palomino Millán.
QUINTO: Se declaran no probadas las excepciones planteadas. SCLAJPT-10 V.00 4 Radicación n.° 84960 SEXTO: En caso de no ser apelada la presente sentencia por parte de Colpensiones se consultará con el superior Ambas demandadas apelaron. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver los recursos y, en grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, profirió fallo el 5 de febrero de 2019 (CD a f.° 231, cuaderno de instancias), adicionado el 12 de febrero de la misma anualidad, en el que revocó la decisión del a quo y, en su lugar, absolvió íntegramente a las accionadas.
Sin costas en esa instancia, las de primera las dejó a cargo de la parte demandante. Se refirió a lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, mod, por el 2 de la Ley 797 de 2003, y en las sentencias CC C-062-2010 y CC C-1024-2004, de las que advirtió, que como a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, la demandante tenía menos de 15 arios de cotizaciones al sistema, v12 años y unos pocos meses», resultaba improcedente su regreso al régimen de prima media en cualquier tiempo.
Enseguida, encontró acreditado que la vinculación efectuada por Palomino Millán al régimen de ahorro individual con solidaridad en junio 21 de 1995, cumplió los requisitos dispuestos en ese momento para el efecto. Para arribar a tal conclusión, estimó que no fue objeto de controversia la suscripción del formulario de afiliación y, la SCLAPT-10 V.00 5 Radicación n.° 84960 fecha en que ello ocurrió, la que extrajo del historial de vinculaciones visible a folio 166; agregó que la actora no demostró vicio del consentimiento.
Explicó que cualquier equivocación en la interpretación de las normas legales que consagran los beneficios de los regímenes pensionales, o sus condiciones de acceso o traslado, atendiendo a la naturaleza del error de derecho, el cual carece de alcance para viciar el consentimiento, según lo dispone el artículo 1509 del Código Civil. Luego de analizar el formulario de afiliación, que consideró suscrito de forma libre y sin presiones y, el interrogatorio de parte de la demandante, en el que aseveró que el asesor de la AFP suministró información sobre los beneficios que traía el régimen de ahorro individual con solidaridad, adujo: «ninguna de las evidencias que se allegaron al plenario permite concluir que esa información que brindó la AFP no fuera veraz, es decir, alejada de la realidad, y de ello derivar un engaño a la demandante».
Anotó que no resultaba válido exigir a la demandada acreditar la ausencia de dolo; precisó que si bien esta Corporación ha encontrado demostrado el engaño por falta de información detallada de las consecuencias de traslado, ello ha sido en casos de personas que para el momento el traslado tenían «clarísimas consecuencias negativas» de cambiar de régimen, lo que no era ocurría en el caso de la demandante.
SCLAJPT-10 V.00 6 Radicación n.° 84960 Resaltó que la garantía de pensión mínima para desmovilizados, quedó extinta con la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, de acuerdo a la decisión del Consejo de Estado, «sala de consulta y servicio civil de radicación 2121 del 20120; añadió que para el momento del traslado de la actora, las administradoras de fondos de pensiones no estaban obligadas a realizar proyecciones de expectativa pensional.
Enfatizó en que la demandante tuvo nuevas oportunidades informadas para retractarse del traslado desde 1995, como la expedición del Decreto 3800 de 2003 para cuya aplicación se creó la Circular 1 del 2004, que cumplieron las entidades, brindando información en los medios de comunicación sobre los beneficios del régimen y las nuevas posibilidades de traslado.
Y, expuso: [ ] debe precisar este Tribunal, que cada régimen pensional tiene aspectos favorables y aspectos desfavorables frente al otro; cada persona debe valorar la situación o las condiciones que la ley establece para un régimen y para otro y tomar la decisión que le corresponda, por ello porque existen aspectos favorables y aspectos desfavorables, es precisamente que el ordenamiento jurídico le otorga a los afiliados la opción de escoger, opción que una vez se ejerce está sometida a las restricciones legales a las que se hizo referencia al comienzo de esta audiencia, opción que una vez ejercida no se puede invalidar por vía jurisprudencial admitiendo o asumiendo de forma equivocada que los errores de derecho vician el consentimiento de quien celebra un acto jurídico o imponiéndole a una entidad como administradora de pensiones requisitos o el cumplimiento de trámites que la norma no contemplaban en el momento en que el acto jurídico se perfecciona.
SCLA3PT-10 V.00 7 Radicación n.° 84960 Sostuvo que no era posible definir sobre la pensión que correspondería a la demandante en el régimen de ahorro individual con solidaridad, pues si bien se conocía el saldo de su cuenta de ahorro individual, se ignoraba el valor del bono pensional, al igual que la existencia de eventuales beneficiarios y sus condiciones; argumentó que si bien la demandante, en principio, era beneficiaria de la garantía de pensión mínima, en tanto reunía 1574,86 semanas, desconocía si se hallaba inmersa en la excepción de que trata el artículo 74 de la Ley 100 de 1993.
Para finalizar, advirtió que la decisión no hacía tránsito de cosa juzgada para «futuras reclamaciones que puedan aparecer en relación con el derecho que le asiste de obtener el pago como pretensión principal de la pensión en contra de Colfondos». IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver.
V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La censura pretende que esta Sala de la Corte case la sentencia acusada, y en sede de instancia confirme la proferida por el a quo. SCLAPT-10 V.00 8 Radicación n.° 84960 Con tal propósito presenta un cargo, por la causal primera de casación, que recibió réplica de Colpensiones y enseguida se estudia. VI. CARGO ÚNICO Lo formula así: VI le atribuyo a la sentencia recurrida la infracción de los artículos 4, 5, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, en relación con los artículos 12 y 13 del Acuerdo 049 de 1990; los artículos 13b, 31, 36,90, 91d, 141 y 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; artículos 36, 1502, 1508, 1603 y 1604 del Código Civil, 3 del Decreto 1161 de 1994, articulo 1 [del] Decreto 663 de 1993; artículos 2 y 3 del Decreto 2241 de 2010;
Artículo 21 ley 795 de 2003; artículo 3 Ley 1328 de 2009; artículo 2 Ley 1748 de 2014; Artículo 3 Decreto 2071 de 2015; artículos 48, 53 y 83 de la Constitución Política de 1991. Aduce que el ad quem consideró, indebidamente, que conforme a la normatividad legal vigente para la época en que suscribió el formato de migración de régimen, la AFP brindó la información relativa y suficiente, la cual se concretaba en señalar los beneficios que se otorgaban en el régimen de ahorro individual, sin que existiera la obligación de realizar proyecciones pensionales futuras, «al igual que cuando afirma que la voluntariedad de la trabajadora se encuentra demostrada con el formato de afiliación suscrito».
Sostiene que el fallador colegiado ha debido verificar si la AFP cumplió con su legitimo deber de informar a la demandante, de manera oportuna, clara, concreta y suficiente, las consecuencias de su traslado; añade que era SCLAJPT-10 V.00 9 Radicación n.° 84960 la entidad administradora la llamada a probar tal circunstancia. Destaca que el deber normativo de información, no se agota con la simple información sobre las virtudes del RAIS, como equivocadamente lo coligió el Tribunal, y que en la práctica se concretaron en mostrar al futuro afiliado datos matemáticos de índices económicos sobre rentabilidad, sin explicar las cifras reales de cotización, edades de retiro, ni las ventajas y desventajas entre uno y otro esquema pensional.
Transcribe el literal b) del art. 13 de la Ley 100 de 1993, y apartes de las sentencias CSJ SL12136-2014, CSJ SL1542- 2019. Indica que el artículo 63 del Código Civil define la culpa leve como la falta de diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios; que como la afiliación a las AFP es un negocio contractual le incumbe al deudor, en atención a los artículos 1603 y 1604 ibídem, probar la diligencia o cuidado a quién debió emplear.
Lo anterior, lo soporta en la decisión CSJ SL33083-2011. Luego de reproducir la sentencia que identifica qSL 31989», argumenta que la Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010, que reglamentaron los derechos a los consumidores, consideraron el deber de asesoría y buen consejo a cargo de las administradoras. Para finalizar, transcribe los artículos 2 y 7 del precitado decreto.
SCLIOPT-10 V.00 10 Radicación n.° 84960 VII. RÉPLICA Sostiene que la sentencia del Tribunal se cimentó en las probanzas allegadas al proceso y en los preceptos que regulan el debate relacionado a la imposibilidad de traslado cuando le faltaren menos de 10 arios para adquirir el derecho, máxime si se tiene en cuenta que la demandante no era beneficiaria del régimen de transición pensional.
Agrega que dentro del expediente no existe prueba que demuestre el engaño, vicio del consentimiento o afectación al derecho a la pensión de vejez de la demandante, quién al evidenciar que la pensión le resultaba inferior en el RAIS pretender regresar al régimen de prima media. Resalta que, para obtener el reconocimiento de la mesada pensional a cargo de Colfondos SA, la demandante solicitó la complementación de la sentencia censurada. vm.
CONSIDERACIONES Dado el sendero elegido para el ataque, no son materia de controversia los siguientes hechos: i) la actora no es beneficiaria de la transición pensional prevista en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; ii) al momento del traslado de régimen, no cumplía ninguno de los requisitos para causar la prestación y; el asesor de la administradora le informó solamente sobre las ventajas del régimen de ahorro individual.
SCLA3PT-10 V.00 II Radicación n.° 84960 Conviene recordar que el ad quem, desde el punto de vista jurídico, consideró suficiente la suscripción del formulario de afiliación, y la ilustración de los beneficios del régimen de ahorro individual, para estimar que la entidad cumplió con su deber legal de información. Además, sostuvo que no era aplicable al caso el precedente jurisprudencial de esta Sala, por cuanto en aquellos, para el momento del traslado, los afiliados tenían clarísimas consecuencias negativas, las que no existían en el sub lite, dado que la actora no había cumplido ninguno de los requisitos para acceder a la pensión. Ha sido enseriado por esta Corporación que, desde su creación, las Administradoras de Fondos de Pensiones se encontraban obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, pues solo así era posible adquirir «un juicio claro y objetivo» de «las mejores opciones del mercado».
En sentencia CSJ SL1452-2019, se elaboró el recuento sobre la evolución normativa del deber de información a cargo de las administradoras, el que se sintetizó así: Etapa acumulativa Normas que obligan a las Contenido mínimo y alcance del deber de informaciónadministradoras de pensiones a dar información Deber de Arts. 13 literal b), 271 y Ilustración de las información 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1 del características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar 23 de la Ley 797 de 2003 a conocer la existencia de un Disposiciones régimen de transición y la constitucionales relativas eventual pérdida de beneficios al derecho a la pensionales SCLAPT-10 V.00 12 Radicación n.° 84960 información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Deber de información, asesoría y buen Articulo 3, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los consejo pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de Ley 1748 de 2014 Junto con lo anterior, lleva información, asesoría, buen Artículo 3 del Decreto 2071 de 2015 inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes consejo y doble Circular Externa n. 016 de de ambos regímenes asesoría. 2016 pensionales.
Contrario a lo concluido por el Tribunal, la sola suscripción del formulario de afiliación, acompañado de la exposición de las ventajas del régimen de ahorro individual, no resultan suficientes para dar por demostrado el deber de información, pues el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado.
De igual forma, el ad quem desatinó al considerar que para que se declarara la ineficacia del traslado, era necesario que al momento del cambio de régimen, la accionante estuviera próxima a pensionarse, tuviera alguna expectativa legítima de acceder a ese derecho prestacional, o hubiere cumplido uno de los requisitos para ello. Lo anterior, teniendo en cuenta que el engaño o vicio del consentimiento, emanan SCLAJPT-10 V.00 13 Radicación n.° 84960 de la falta de la debida información y asesoría sobre las consecuencias que implica el traslado al régimen de ahorro individual.
Sobre este punto, la Sala en la sentencia CSJ SL2611- 2020, dijo: [ erró el juzgador de alzada en la conclusión a la que arribó en cuanto a que por el hecho de que la asegurada no tenía una expectativa legitima de alcanzar la pensión en los términos previstos en el Acuerdo 049/90, no se generaba la nulidad pretendida, pues esta solo tendría ocurrencia, según lo dijo, en el evento de habérsele cercenado su derecho a la pensión, conforme al régimen al que venía afiliada, y que por esa razón no se evidenciaba el engaño, o la ocurrencia de vicios del consentimiento.
Contrario a lo inferido por el juzgador de segunda instancia en su fallo, el engaño o vicios del consentimiento no pueden estar atados en estos casos, al hecho de que la asegurada esté próxima a pensionarse, tenga alguna expectativa legitima de acceder a ese derecho prestacional, o haya cumplido uno de los requisitos para ello, como erradamente lo sostuvo, sino que se deriva, de la falta de la debida información y asesoría sobre las consecuencias del cambio de régimen pensional.
Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal cometió el error jurídico de dar por satisfecho el deber de información, sin averiguar si en verdad el consentimiento allí expresado fue informado. En estas condiciones, el cargo resulta fundado, dando lugar al quiebre de la decisión acusada. Sin costas en sede extraordinaria dada la prosperidad del recurso.
SCLAPT-10 V.00 14 Radicación n.° 84960 IX. SENTENCIA DE INSTANCIA El juzgador de primera instancia concluyó la procedencia de la declaratoria de nulidad del traslado de la demandante al régimen de ahorro individual con solidaridad administrado por de Colfondos SA, al no haberse acreditado en el plenario, que dicha entidad cumplió con el deber de información, que le permitiera a la afiliada «tomar una decisión con un análisis intelectual comparando pros y contras ( ) con un conocimiento adecuado de lo que estaba realizando».
En consecuencia, ordenó a Colpensiones recibir a la actora en el régimen de prima media con prestación definida y, una vez presentada la novedad de su retiro, reconocer la pensión de vejez de que trata el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, mod, por el art. 9 de la Ley 797 de 2003, dado que encontró que Palomino Millán superaba los 57 arios y reunía 1700,29 semanas cotizadas.
En su apelación Colfondos SA sostuvo que la demandante tenía la carga de acreditar el vicio del consentimiento alegado, lo que no hizo; además, expresó que cumplió con el deber de asesoría de conformidad al Decreto 656 de 1994 vigente para el momento de la vinculación, que por decisión de la actora, se mantuvo. Anotó que, si se aceptara que por el mal asesoramiento Palomino Millar' incurrió en algún error, este sería de derecho y no de hecho, razón por la que resultaba improcedente declarar la nulidad.
SCLAJPT-10 V.00 15 Radicación n.° 84960 Para finalizar, agregó que la imprescriptibilidad de la acción se predica en los casos en que se persigue el derecho a la pensión. La Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones alegó la descapitalización del régimen por ella administrado; además, expuso que la demandante no demostró vicio en su consentimiento, que manifestó al firmar el formulario de afiliación, en el que se dejó la salvedad de que el traslado se efectuaba de manera libre y voluntaria.
Resaltó que la condena a la pensión de vejez resultaba injusta, en la medida en que no existía siquiera reclamación sobre dicha prestación. De otro lado, conforme a lo consagrado en el art. 69 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social (CPTSS) la Sala estudiará el fallo del a quo, en grado jurisdiccional de consulta, en lo que no fue objeto de la apelación de Colpensiones.
En primer lugar, para dar respuesta a los reproches de las entidades, en lo que tiene que ver con la carga de la prueba basta recordar, que lo sostenido por esta Corporación, es que corresponde a las Administradoras de Fondos de Pensiones, en este caso Colfondos S.A., demostrar la diligencia, cuidado y buena fe en el cumplimiento del deber de información a su cargo, hecho que exhibe orfandad probatoria en el juicio, como lo reconoció la apoderada de la mencionada entidad al sustentar el recurso de apelación, en el que afirmó «si bien no existe un soporte documental se tiene que la asesoría fue verbal, SCLAPT-10 V.00 16 Radicación n.° 84960 y el hecho de que ésta haya sido verbal y, que no se tenga un escrito de esa asesoría verbal, no quiere decir que no se haya brindado una asesoría».
No acierta la impugnante, al exponer que la ausencia de información suficiente sobre las condiciones y consecuencias del traslado de régimen pensional por parte de la entidad, configura error de derecho que no vicia el consentimiento, pues tal afirmación desconoce que, brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, constituye una obligación impuesta a las administradoras de fondos de pensiones desde su creación, con miras a que adquieran un juicio claro sobre las mejores opciones del mercado con miras a expresar su consentimiento informado.
En lo que tiene que ver con la imprescriptibilidad de la acción, debe indicarse que esta Sala en la sentencia CSJ SL1421-2019 reiterada en la CSJ SL2611-2020, sostuvo que la extinción de la acción prevista en los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS, no resulta aplicable abs casos de ineficacia del traslado, por cuanto se trata de una pretensión de carácter declarativo, que es precisamente lo que se persiguió en el sub examine.
Ahora, contrario a lo sostenido por Colpensiones, el deber de información a que hizo alusión el juez de primera instancia va más allá del simple diligenciamiento de un formulario de vinculación o traslado, pues comporta de parte de las entidades administradoras del sistema, una asesoría SCLA1 PT-10 V.00 17 Radicación n.° 84960 clara y transparente al afiliado en tanto la decisión de traslado de régimen pensional demanda un acto trascedente para la vida de aquel, lo que no ocurrió en este caso.
Sobre la alegada descapitalización del sistema pensional, sirve recordar que el a quo ordenó a Colfondos SA devolver a Colpensiones «todos los aportes efectuados por el demandante [sic], junto con sus rendimientos, debiendo en todo caso asumir con su propio patrimonio la disminución en el capital de financiación de la pensión o los gastos de administración conforme lo advertido en la parte motiva de esta sentencia»; sin embargo, no encuentra la Sala en la sustentación del recurso, ningún desarrollo atinente a esta crítica que le permita analizarla.
Siendo así, a continuación se estudiará el pronunciamiento de primera instancia, en grado jurisdiccional de consulta en todo lo desfavorable a Colpensiones, que no fue objeto de su recurso. Para comenzar, se advierte que, en la decisión apelada no hubo pronunciamiento relativo al capital representado en un título o bono pensional, correspondiente a los tiempos de servicios prestados y aportes pagados por la afiliada demandante con anterioridad al traslado de régimen, los cuales fueron reportados, en su orden, al Instituto de Seguros Sociales (ISS) y a Fonprecon, y que, en caso de haber recibido la entidad y no devolverlos a Colpensiones, efectivamente conduciría a una descapitalización del sistema, que no se debe permitir.
SCLAJPT-10 V.00 18 Radicación n.° 84960 De otra parte, se revisarán los parámetros considerados y definidos por el fallador unipersonal, con base en los cuales condenó a la entidad al reconocimiento, liquidación y pago de la pensión. 1. Descapitalización del sistema. En lo concerniente, esta Corte ha sostenido que cuando la nulidad de traslado de régimen pensional proviene del incumplimiento de las entidades administradoras del sistema afiliado, hubiera frutos e de suministrar información completa y veraz al procede la devolución de los aportes que el fondo recibido, junto con los rendimientos causados, intereses.
Así se afirmó en sentencia CSJ SL8777- 2020, en la que se señaló: [ ] el efecto de la declaratoria de ineficacia es retrotraer las cosas al estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato declarado ineficaz, a través de las restituciones mutuas que deban hacer los contratantes, que debe decretar el juez y para lo cual se fijan unas reglas en tal disposición. En otros términos, la sentencia que en tal sentido se dicte, tiene efectos retroactivos y, en virtud de ellos, cada una de las partes debe devolver a la otra lo que recibió con ocasión del negocio jurídico que trasgredió las prescripciones legales, toda vez que este no produce efectos entre ellas y el vínculo que se entendía que había, lo rompió tal providencia. Ahora, el restablecimiento debe ser pleno o completo, si el tipo de obligación contraída así lo permite y, por tanto, dependiendo de las circunstancias específicas de cada asunto, deben definirse tales restituciones mutuas, ejercicio que, en su labor de dispensar justicia, debe ser analizada detalladamente por el juez en cada caso en particular.
SCLAJPT-10 V.00 19 Radicación n.° 84960 De modo que, a juicio de la Corte, si bien no se pueden desconocer las reglas para las restituciones mutuas contempladas en el artículo 1746 del Código Civil, lo trascendente en la declaratoria de ineficacia de un acto jurídico es el restablecimiento de la legalidad que impone la eliminación de los efectos del acto configurado contrario a derecho y permitir, cuando las circunstancias así lo posibiliten, retrotraer las cosas al estado en que estaban como si el negocio no se hubiere celebrado.
En el sub lite, la devolución de todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual en el RAIS debe ser plena y con efectos retroactivos, porque los mismos serán utilizados para la financiación de la pensión de vejez a que tiene derecho el demandante en el régimen de prima media con prestación definida. Ello, incluye el reintegro a Colpensiones de los valores que cobraron los fondos privados a título de cuotas de administración y comisiones, incluidos los aportes para garantía de pensión mínima, pues será aquella entidad la encargada del manejo de esos recursos y del reconocimiento del derecho pensional.
Así las cosas, habrá de modificarse numeral primero de la sentencia de primera instancia, en el sentido de indicar que la obligación de devolución que se impone a Colfondos SA, no se limita a los aportes recibidos y rendimientos que hubiesen producido, sino también, el bono pensional o los títulos valores representativos del capital correspondiente a los tiempos de aportación previa al ISS- Colpensiones entre el 1 de septiembre de 1978 y el 15 de junio de 1994, así como los pagados a Fonprecon durante el tiempo servido al sector público entre el 5 de agosto de 1994 y el 30 de julio de 1995, y demás emolumentos inherentes a la cuenta de ahorro individual de la demandante, que deberán trasladarse sin descontar valor alguno por concepto de cuotas de administración, comisiones y aportes al fondo de garantía de pensión mínima del RAIS.
SCLAJPT-10 V.00 20 Radicación n.° 84960 Cumple precisar que, si bien la demandante al narrar los hechos en que fundó sus pretensiones, expuso que la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad fue a partir del 21 de junio de 1995, de las documentales de folios 60 y 64 del expediente, se evidencia que su empleador, en ese entonces la Cámara de Representantes, giró los aportes a Colfondos SA, a partir del mes de agosto de 1995. 2.
Condena al pago de la pensión. De otro lado, esta Corporación ha enseriado que, dado su carácter mínimo e irrenunciable el derecho a la pensión de vejez, debe hacerse prevalecer. Así, al encontrarse acreditado que la demandante reunió los requisitos previstos en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003, 57 arios de edad y más de 1300 semanas de cotización al sistema, sí le correspondía al juzgador de primera instancia, como lo hizo, garantizar la prevalencia del derecho sustancial (art. 228 CN) y ordenar el reconocimiento de la prestación. Ahora bien, verificados los parámetros considerados por el a quo para disponer el cálculo del monto inicial de la prestación, la Sala observa que si bien acertó al definir la norma que regula el ingreso base de liquidación -artículo 21 de la Ley 100 de 1993- y el momento a partir del cual deberá reconocerse la pensión - cuando se reporte el retiro del régimen de pensiones-, sin embargo, erró al calcular la tasa de reemplazo, pues no aplicó correctamente el artículo 34 de la norma en cita, mod. por el art. 10 de la Ley 797 de 2003.
SCLAJPT-10 V.00 21 Radicación n.° 84960 En efecto, en a parte motiva del fallo que se revisa, expresó: [ ] la demandante cuenta con, a mayo de 2018, con 1700.29 semanas cotizadas, el mínimo requerido para acceder es de 1300 semanas como todos sabemos, de cotización lo cual le brinda una tasa de reemplazo inicial del 65% y se le adiciona por cada 50 semanas, 1.5 de la tasa de reemplazo por lo que la demandante cuenta con 400.29 semanas adicionales a las 1300, lo cual arroja una tasa de reemplazo, incluyéndole las 400.29 semanas en los promedios señalados por la ley para 1700.29 semanas, un total del 77% lo cual no se extralimita según lo señalado por la ley, tasa entonces que deberá ser aplicada una vez se haga el cálculo en la mesada pensional previo a la presentación de la novedad de retiro.
La norma en cita dispone: A partir del lo. de enero del ario 2004 se aplicarán las siguientes reglas: El monto mensual de la pensión correspondiente al número de semanas mínimas de cotización requeridas, será del equivalente al 65%, del ingreso base de liquidación de los afiliados. Dicho porcentaje se calculará de acuerdo con la fórmula siguiente: r = 65.50 - 0.50 s, donde: r = porcentaje del ingreso de liquidación. s = número de salarios mínimos legales mensuales vigentes.
A partir del 2004, el monto mensual de la pensión de vejez será un porcentaje que oscilará entre el 65 y el 55% del ingreso base de liquidación de los afiliados, en forma decreciente en función de su nivel de ingresos calculado con base en la fórmula señalada. El lo. de enero del ario 2005 el número de semanas se incrementará en 50 semanas.
Adicionalmente, el lo. de enero de 2006 se incrementarán en 25 semanas cada ario hasta llegar a 1.300 semanas en el ario 2015. A partir del 2005, por cada cincuenta (50) semanas adicionales a las mínimas requeridas, el porcentaje se incrementará en un 1.5% del ingreso base de liquidación, llegando a un monto máximo de pensión entre el 80 y el 70.5% de dicho ingreso, en SCLAJPT-10 V.00 22 Radicación n.° 84960 forma decreciente en función del nivel de ingresos de cotización, calculado con base en la fórmula establecida en el presente articulo.
El valor total de la pensión no podrá ser superior al ochenta (80%) del ingreso base de liquidación, ni inferior a la pensión mínima. (Resalta la Sala). Como puede observarse de lo antes transcrito, a partir de 2004, para obtener la tasa de reemplazo que se aplicará con miras a determinar el monto inicial de la pensión, es decir el factor r, se debe hacer uso de la fórmula explicada que cuenta con otro componente, el s, que no se podrá conocer sino cuando se obtenga el valor del Ingreso Base de Liquidación (IBL) dado que, el s como segundo integrante de la ecuación, corresponde a su equivalente en salarios mínimos legales mensuales vigentes en la fecha del reconocimiento, información que es imposible obtener antes de esa data.
Así las cosas, se revocará parcialmente el numeral tercero de la providencia de primer grado, en cuanto ordenó el reconocimiento de la prestación conforme a lo expuesto en la parte motiva de esa sentencia, para en su lugar, disponer que previa solicitud y una vez presentada la novedad de retiro del régimen, se reconozca, liquide y pague la prestación bajo los parámetros explicados en precedencia. Las costas en segunda instancia a cargo de Colfondos SA, apelante vencida.
X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia SCLAJPT-10 V.00 23 Radicación n.° 84960 proferida el 5 de febrero de 2019, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., en el proceso ordinario laboral promovido por ROSA AMELIA PALOMINO MILLÁN en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES y la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESNATÍAS COLFONDOS, en cuanto revocó la decisión del a quo y, en su lugar, absolvió íntegramente a las demandadas, sin costas en esa instancia y las de primera las dejó a cargo de la parte demandante.
En sede de instancia, RESUELVE:
PRIMERO: MODIFICAR el numeral primero de la sentencia proferida por el Juzgado Treinta y Cinco Laboral del Circuito de Bogotá DC, el 22 de noviembre de 2018, para indicar que la obligación de devolución que se impone a Colfondos SA, no se limita a los aportes recibidos y rendimientos que hubiesen producido, sino también, al bono pensional o los títulos valores representativos del capital correspondiente a los tiempos de aportación previa al ISS- Colpensiones entre el 1 de septiembre de 1978 y el 15 de junio de 1994, así como los pagados a Fonprecon durante el tiempo servido al sector público entre el 5 de agosto de 1994 y el 30 de julio de 1995, y demás emolumentos inherentes a la cuenta de ahorro individual de la demandante, que deberán trasladarse sin descontar valor alguno por concepto de cuotas de administración, comisiones y aportes al fondo de garantía de pensión mínima.
SCLAJPT-10 V.00 24 Radicación n.° 84960 SEGUNDO: REVOCAR parcialmente el numeral tercero de la providencia de primer grado, en cuanto ordenó el reconocimiento de la prestación conforme a lo expuesto en la parte motiva de esa sentencia, para en su lugar, disponer que previa solicitud y una vez presentada la novedad de retiro del régimen, se reconozca, liquide y pague la prestación bajo los parámetros explicados en la parte considerativa de este fallo.
TERCERO: CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia de primera instancia.
CUARTO: COSTAS. Las de primera instancia lo serán a cargo de las demandadas Colfondos S.A. y Colpensiones. En segunda instancia a cargo de Colfondos SA. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ _ 1 C_j C.) Q (.D:. 4 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO SCLAJPT 10 V.00 25