CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 43798 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL12326-2014 Radicación n.° 43798 Acta 31 Bogotá, D. C., tres (03) de septiembre de dos mil catorce (2014). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de septiembre de 2009, en el proceso seguido por ROQUE NOE LOBO contra ECOPETROL S.A. I.

ANTECEDENTES El citado accionante interpuso demanda ordinaria laboral con la finalidad de que se declarara que entre él y ECOPETROL S.A., existió un contrato de trabajo que tuvo vigencia desde el 24 de octubre de 1980 hasta el 21 de septiembre de 2002. Como corolario de lo anterior, solicitó que se condenara al demandado a: (i) reliquidar sus prestaciones sociales y su pensión de jubilación teniendo en cuenta todo el tiempo de servicios trabajado y los factores salariales y prestacionales devengados en el último año de servicios, de conformidad con la convención colectiva de trabajo vigente (2001-2002);

(ii) a pagar la indemnización moratoria, la indexación, los intereses moratorios, lo ultra y extra petita, y las costas procesales. En respaldo a sus pretensiones refirió que desde el 24 de octubre de 1980 hasta el 25 de enero de 1987, laboró al servicio del demandado como «trabajador temporal», y desde el 26 de enero de 1987 hasta el 21 de septiembre de 2002, a través de contrato de trabajo a término indefinido; que a partir de la última fecha le fue reconocida una pensión de jubilación; que se encontraba afiliado a la organización sindical denominada Unión Sindical Obrera de la Industria del Petróleo “USO”, y es beneficiario de la convención colectiva de trabajo 2001-2002 suscrita entre ésta agremiación sindical y ECOPETROL S.A. Afirmó que el accionado para efectos de liquidar sus cesantías definitivas debió tener en cuenta la totalidad del tiempo laborado (21 años, 10 meses y 27 días) y un factor de servicios de 21.9082; y que para efectos de la liquidación de las prestaciones sociales y la «pensión de jubilación» debió incluir los siguientes conceptos devengados en el último año de servicios: GANANCIAS VALOR Salario Ordinario $14.299.311 Horas Extras $13.009.138 Prima de Habitación/Arriendo $1.764.246 Prima de Habitación (Liquidación) $30.034 Ajuste y/o retroactivos $134.772 Subsidio de Transporte $730 Prima de Servicios $2.279.450 Prima Convencional $1.826.107 Prima de antigüedad en dinero (liquidación) $1.028.600 Prima de Vacaciones (Liquidación) $1.836.894 Prima Convencional (proporción) $433.394 Prima de Servicios (Proporción) $977.720 Vacaciones en dinero (Liquidación) $2.896.065 Bonificación Conv por Jubilación $2.633.216 Horas extras (Liquidación) $829.567 TOTAL $43.979.234 PROMEDIO PARA CESANTÍAS $3.511.648 Especificó que «de acuerdo con este salario promedio mensual de $3.511.648, las cesantías definitivas al 20 de Septiembre de 2002 y el factor de servicio de 21.9082 ascienden a un monto de $76.934.588, con lo cual el valor de cesantías definitivas liquidada por ECOPETROL de $49.825.871, establece una diferencia apreciable no pagada al actor, de $27.108.717, igualmente las vacaciones en dinero y la prima de servicios canceladas (sic), deben ser reliquidadas con este salario promedio».

Añadió que su pensión de jubilación reconocida en la suma de $2.076.960, debió liquidarse sobre un salario promedio de $3.664.936, «con la cual (sic) la mesada pensional equivale a $2.748.702 más el 2.5% por año adicional a los veinte requeridos para acceder a este derecho, para un total de $2.817.420». Finalmente, señaló que agotó la reclamación administrativa mediante petición radicada el 19 de junio de 2003, a la cual la empresa dio respuesta desfavorable el 9 de enero de 2004 (fl. 236-259).

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó que el actor laboró a través de contrato a término indefinido desde el 26 de enero de 1987 hasta el 21 de septiembre de 2002; que se encontraba afiliado a la USO y era beneficiario de la convención colectiva 2001-2002, también que le fue reconocida pensión de jubilación -a partir del 20 de septiembre de 2002-, y que el 9 de enero de 2004, Ecopetrol S.A., dio respuesta a su reclamación administrativa.

(fls. 241-265). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 29 de junio de 2007, absolvió al accionado de las pretensiones de la demanda (fl. 589-603). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Llegado el proceso a la segunda instancia por apelación del demandante, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 30 de septiembre de 2009, confirmó la de primer grado.

En lo que interesa al recurso extraordinario de casación, expuso el Tribunal: Finalmente y respecto del argumento relacionado con que la demandada no tuvo en cuenta el promedio de lo devengado en el último año de servicio y que por ello se debe ordenar la reliquidación de la cesantía definitiva, los intereses a las cesantías, pensión de jubilación, las vacaciones pagadas en dinero, primas y bonificaciones canceladas a la terminación del contrato de trabajo, se considera que pretender acumular todos los devengos del último año de servicios en forma discriminada para incrementar el total de “ganancia” en la suma expresada en la demanda, no se aviene al espíritu de las normas legales y convencionales que disponen la forma de liquidación de los distintos conceptos salariales y prestacionales que confluyen para obtener el valor de la liquidación definitiva tanto de la cesantía como de la pensión y demás prestaciones.

El entendimiento cabal de la preceptiva contenida en el artículo 118 de la convención no es el que deduce el incoante de la acción, en la medida en que éste remite a la Ley. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la parte actora que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado, y en su lugar, acceda a las pretensiones de la demanda.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por violación indirecta de la ley sustancial, en la modalidad de aplicación indebida, «de los artículos 306 y 307 del Código Sustantivo del Trabajo, lo que condujo a la falta de aplicación de los artículos 57-4, 59-1-9, 127, 128, 192, 253, 260, 263, 340, 342, 467, 468, 469, 476, 477 y 479 del mismo estatuto laboral, el Decreto 807 de 1994, en relación con de (sic) los artículos 7, 59, 96, 97, 104, 109 y 118, de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita por la EMPRESA COLOMBIANA DE PETROLEOS “ECOPETROL” (hoy ECOPETROL S.A.) y la UNION SINDICAL OBRERA “USO”, con vigencia entre el 1º de enero de 2001 y el 31 de diciembre de 2002, prorrogada en los términos del artículo 479 del Código Sustantivo del Trabajo –también por falta de aplicación-, lo que condujo a desconocer el Decreto 062 de 1970, en armonía con el artículo 1º del Decreto Ley 2027 de 1951 y los artículos 9, 10, 12, 13, 14, 16, 18, 19, 20, 21, 55, 259, 266 y 470 del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 55 del Decreto 1760 de 2003, dentro de los parámetros fijados por los artículos 1º, 2º, 4º, 11, 13, 25, 29, 38, 39, 48, 53, 55, 58 y 336 de la Constitución Política de la República de Colombia».

En el mismo título destinado a la proposición jurídica, agrega una nota: NOTA: En atención a algunas jurisprudencias –que no comparto- aclaro que la Convención Colectiva de Trabajo se considera violada en relación directa con los artículos 467, 468, 469, 476, 477, y 479 del Código Sustantivo del Trabajo, en armonía con los artículos 38, 39, 53 y 55 de la Constitución Política de Colombia.

En desarrollo de su acusación, refiere que el tribunal incurrió en grave error porque «sólo tuvo en cuenta los documentos que allegó la demandada, pero no valoró ni analizó como pruebas idóneas y allegadas en tiempo las entregadas por la parte demandante, dentro de ellas, los comprobantes de pago que demuestran los realizados por la Empresa en el último año laborado por el demandante a su servicio y los que realizó después de la terminación de su contrato de trabajo, correspondientes a los salarios y prestaciones sociales causados en su favor durante la última quincena de trabajo.

Estos documentos obran en el expediente y fueron allegados por la parte demandante con la demanda». Añade que la omisión en la apreciación de las pruebas, condujo a que el juez colegiado incurriera en los siguientes errores de hecho: En relación con la pensión de jubilación: 1. No dar por demostrado estándolo, que el total devengado por el trabajador ROQUE NOE LOBO durante el último año de servicios comprendido entre el 20 de septiembre de 2001 y el 21 de septiembre de 2002, ascendió a la suma de $66.235.523, de los cuales $38.174.793, constituyen la base salarial anual para la liquidación de la pensión de jubilación y por lo tanto, el promedio salarial mensual corresponde a la suma de $3.181.233 y no a $2.769.280, como lo consideró equivocadamente la demandada.

Esta diferencia de la pensión de jubilación se encuentra con elemental facilidad mediante una simple operación aritmética (enumerando el valor de los comprobantes) la cual pone en evidencia el enorme perjuicio que se causa al demandante, por desconocimiento de sus derechos fundamentales, además vitales, como es la pensión de jubilación de la cual ahora depende para la subsistencia suya y la de su familia. 2.

No dar por demostrado estándolo, que por disposición expresa de las normas que se consideran violadas, los factores que componen el promedio anotado, lo conforman los siguientes rubros: tiempo regular, horas extras dominicales, permiso remunerado, subsidio de alimentación, subsidio de arriendo, subsidio de transporte, prima convencional, prima de vacaciones, antigüedad en tiempo, antigüedad en dinero, vacaciones en tiempo y bonificación por jubilación. 3.

Dar por demostrado sin estarlo, que el total devengado por el Señor ROQUE NOE LOBO durante el período comprendido entre el 20 de Septiembre de 2001 y el 21 de septiembre de 2002 ascendió solamente a $33.231.356 y no a $38.174.793; que el monto mensual que debía tenerse en cuenta para liquidar la pensión de jubilación es $2.756.280 y no $3.181.233 como lo demuestran los hechos, las pruebas y el derecho aplicable.

(Ver folios 9 a 33, 277 a 300, 485 a 497 y 520 a 543 del expediente). 4. Dar por demostrado sin estarlo, que los salarios y prestaciones sociales correspondientes al último año de servicios, fueron cancelados únicamente por el período comprendido entre el 20 de septiembre de 2001 y el 21 de septiembre de 2001, día en que terminó el contrato de trabajo del demandante, por falta de apreciación de los documentos que demuestran otros pago realizados con posterioridad, que no fueron tenidos en cuenta por el Ad-quem.

Si hubiera apreciado esas pruebas, los derechos del demandante no se hubieran vulnerado. 5. No dar por demostrado estándolo que el demandante, en el último año de servicios devengó la suma de $14.258.174 por concepto de SALARIO BASICO y al contrario, dar por demostrado sin estarlo que el valor devengado por este concepto ascendió solo a la suma de $14.076.510, por falta de apreciación de los documentos que corresponden a los pagos efectuados al trabajador en el último año de servicios.

(Folios 9 a 33, 277 a 300, 485 a 497 y 520 a 543 del expediente). 6. No dar por demostrado estándolo que el demandante devengó en el último año de servicios, la suma de $13.743.857, por concepto de “HORAS EXTRAS – DOMINICALES”, en el que se incluyen los factores de tiempo regular nocturno, tiempo regular nocturno festivo, sobre-tiempo diurno, sobre-tiempo nocturno, descanso trabajado, dominicales y/o festivos, sobre-tiempo diurno convencional, sobre-tiempo diurno dominical y/o festivo, sobre-tiempo nocturno convencional, sobre-tiempo nocturno dominical y/o festivo, y que el total de este concepto forma parte del promedio salarial anual, para la liquidación de la pensión de jubilación a favor del demandante. 7.

Dar por demostrado sin estarlo, que el demandante, devengó en el último año la suma de $13.137.278, por concepto de “HORAS EXTRAS-DOMINICALES- en el que se incluyen los factores de tiempo regular nocturno, tiempo regular nocturno festivo, sobre-tiempo diurno, sobre-tiempo nocturno, descanso trabajado, dominicales y/o festivos, sobre-tiempo diurno convencional, sobre-tiempo diurno dominical y/o festivo, sobre-tiempo nocturno convencional, sobre-tiempo nocturno dominical y/o festivo, por falta de apreciación de los comprobantes de pago de salarios que corresponden al último año, visibles a folios 9 a 33, 277 a 300, 485 a 497 y 520 a 543 del expediente.

Si los hubiese apreciado, habría concluido que la suma devengada por este concepto ascendió a $13.743.857. 8. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante, en el último año de servicios devengó la suma de $1.836.894, por concepto de PRIMA DE VACACIONES y que esta suma forma parte del promedio salarial anual, para la liquidación de la pensión de jubilación a favor del demandante.

Así lo demuestra el comprobante de pago que corresponde a la liquidación definitiva de prestaciones sociales, con fecha octubre 07 de 2002, folios 58, 324, 480, y 545 del expediente. 9. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante en el último año de servicios devengó la suma de $1.906.850, por concepto de PRIMA DE ANTIGÜEDAD EN DINERO y que esta suma forma parte del promedio salarial para la liquidación de la pensión de jubilación a favor del demandante.

Así lo demuestran los comprobantes de pago correspondientes al 15 de noviembre de 2001 (folio 30) y 30 de septiembre de 2002 (folio 9). 10. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante en el último año de servicios devengó la suma de $730, por concepto de SUBSIDIO DE TRANSPORTE y que esta suma forma parte del promedio salarial para la liquidación de la pensión de jubilación a favor del demandante.

Así lo demuestran los comprobantes de pago visibles a folios 9 a 33, 277 a 300, 485 a 497 y 520 a 543 del expediente. 11. No dar por probado estándolo que en el último año de servicios, el demandante devengó la suma de $2.633.216 por concepto de Bonificación por Jubilación y que esta suma forma parte del promedio que sirve de base para el reconocimiento de la pensión de jubilación. En relación con el auxilio de cesantías y sus intereses: 12.

Dar por demostrado, sin estarlo que el salario promedio mensual devengado por el trabajador durante los últimos tres meses promedio de servicio, para la liquidación del auxilio de cesantías y los intereses sobre las cesantías, ascendió a la suma de $3.207.159. 13. No dar por demostrado, estándolo que el promedio de lo devengado por el trabajador en los últimos tres (3) meses, que deber (sic) servir de base para la liquidación del auxilio de cesantías definitivo y los intereses sobre las cesantías, ascendió a la suma de $5.342.737. 14.

Dar por demostrado, sin estarlo, que ECOPETROL liquidó correctamente la prima de vacaciones en dinero, el auxilio definitivo de cesantías y los intereses sobre el auxilio de cesantías que reconoció al demandante a la terminación de su contrato de trabajo. Precisa que ECOPETROL S.A. liquidó su pensión de jubilación y sus prestaciones sociales con un total anual de $33.231.353 y un promedio mensual de $2.769.280, siendo que en realidad devengó una base salarial de $38.174.793 y un promedio mensual de $3.181.233, tal y como lo expresa en el siguiente cuadro: CONCEPTO MONTO DEVENGADO MONTO APLICADO Salario básico (tiempo regular) 14.258.174,00 14.076.510,00 Extras Dominicales 13.743.857,00 13.137.278,00 Ascenso temporal 134.772,00 134.772,00 Subsidio de Arriendo 1.765.966,00 1.765.966,00 Subsidio de Transporte 730,00 720,00 Subsidio de alimentación 0,00 0,00 Vacaciones en tiempo 0,00 0,00 Prima Convencional 1.894.334,00 1.894.334,00 Prima de Vacaciones 1.836.894,00 1.193.176,00 Antigüedad en dinero 1.906.850,00 1.028.600,00 Bonificación salarial 0,00 0,00 Bonificación por jubilación 2.633.216,00 0,00 TOTALES 38.174.793,00 33.231.356,00 Aduce que en los términos del artículo 118 de la convención colectiva «Las primas, viáticos sindicales y subvenciones que reciba el trabajador, constituyen factor de salario en la proporción que señala la ley»; también que conforme al artículo 109 del mismo cuerpo convencional la pensión de jubilación es el equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicios.

Así, con miras a justificar las diferencias relacionadas en el cuadro supra, señala que el Tribunal omitió el análisis de lo siguiente: · El salario básico, relacionado en los comprobantes de pago visibles a folios 9 a 33, 277 a 300, 485 a 497 y 520 a 543 del expediente como “TIEMPO REGULAR”, hace parte del promedio salarial para liquidar la pensión de jubilación y se toma el correspondiente al último año laborado.

ECOPETROL incluye la suma de $14.076.510 por este concepto, cuando en realidad la suma devengada por el trabajador ascendió a la suma de $14.258.174. · Los conceptos calificados por ECOPETROL S.A., como “tiempo regular nocturno”, “tiempo regular nocturno festivo”, “sobre-tiempo diurno”, “sobre-tiempo nocturno”, “permiso remunerado”, “descanso trabajado”, “dominicales y festivos”, “sobre-tiempo diurno convencional”, “sobre-tiempo diurno, dominical y festivo”, “sobre-tiempo nocturno convencional” y “sobre-tiempo nocturno dominical y/o festivo”, son reunidos por la Empresa en el concepto de “EXTRAS DOMINICALES”, que aparece relacionado en el documento denominado GANANCIAS ULTIMO AÑO DE SERVICIO PARA PENSIÓN DE JUBILACIÓN (Folios 60, 326, 479 y 546 del expediente).

Por este concepto la empresa tuvo en cuenta la suma de $13.137.278, cuando en realidad el demandante percibió durante el último año de servicios, la suma de $13.743.857, como se evidencia con los comprobantes de pago de salarios visibles en los folios 9 a 33, 277 a 300, 485 a 497 y 520 a 543 del expediente. · La prima de vacaciones también constituye factor salarial, por expresa disposición de los artículos 97 y 118 de la Convención Colectiva de Trabajo, en armonía con los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo.

ECOPETROL incluye este concepto en las ganancias del último año del demandante, para efectos de la pensión de jubilación, pero al igual que en el caso anterior, toma un valor inferior al que realmente devengó el trabajador. En el comprobante de pago correspondiente a la liquidación definitiva de prestaciones sociales (folios 58, 324, 480 y 545), se evidencia el pago de la suma de $1.836.894 por este concepto y ECOPETROL sólo incluyó $1.193.176 en el promedio para liquidar la pensión del demandante.

(Folios 61, 328, 477 y 547 del expediente). · La Prima de Antigüedad en dinero, consagrada en el artículo 102 de la Convención Colectiva de Trabajo, también constituye factor de salario, en los términos del artículo 118 de la misma convención, en armonía con lo establecido en los artículo (sic) 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo.

En este caso, ECOPETROL S.A. incluyó en el promedio que sirvió de base para la pensión de jubilación de demandante, una suma inferior a la que realmente devengó por este concepto. La suma incluida por la demandada fue $1.028.600 frente a la realmente devengada que ascendió a $1.906.850, como lo demuestran los comprobantes de pago del 15 de noviembre de 2001 y el del 30 de septiembre de 2002 (Folios 30 y 9 del expediente). · ECOPETROL S.A., incluye como factor de salario, el AUXILIO DE TRANSPORTE, no obstante, al igual que en los casos anteriores, incluye una suma inferior a la que realmente devengó el trabajador en el último año por este concepto.

La diferencia en este caso es la siguiente: Valor tenido en cuenta por ECOPETROL: $720, Valor realmente devengado: $730. · ECOPETROL S.A., reconoció al demandante, la suma de $2.633.216, por concepto de bonificación por jubilación, como consta en el comprobante de pago del 07 de octubre de 2002, que corresponde a la liquidación definitiva de prestaciones sociales (folios 58, 324, 480 y 545).

Este derecho, aunque se paga por una sola vez a la terminación del contrato de trabajo, está dentro de las previsiones del artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, al no haber sido excluido convencionalmente como factor salarial, en forma expresa por las partes que suscriben la Convención que la creó; por lo tanto, debió ser incluido en el promedio que la empresa tuvo en cuenta para el reconocimiento de la pensión del demandante.

A la justificación del porqué de las diferencias pensionales, agrega que los pagos correspondientes a la última quincena del trabajador, no se incluyeron en la liquidación de la pensión de jubilación En punto al promedio para liquidar el auxilio de cesantías y sus intereses, aduce que conforme al artículo 104 de la convención colectiva de trabajo, la empresa para liquidar el auxilio de cesantía, debió tener en cuenta los salarios devengados en los últimos tres (3) meses.

En tal sentido, le enrostra al Tribunal, no haber tenido en cuenta los comprobantes de pago visibles a folios 9 a 15 y 58 del expediente, los cuales ponen en evidencia que los valores reales devengados en los últimos tres (3) meses son los siguientes: CONCEPTO MONTO DEVENGADO PROMEDIO DEVENGADO MONTO APLICADO Salario básico (tiempo regular) 3.990.968,00 1.330.322,67 1.234.320,00 Extras Dominicales 5.629.531,00 1.876.510,33 1.472.923,00 Subsidio de Arriendo 475.418,00 150.132,00 150.132,00 Subsidio de Transporte 190,00 60,00 60,00 Subsidio de alimentación 0,00 0,00 0,00 Prima Convencional 433.394,00 164.576,00 164.576,00 Prima de Vacaciones 1.836.894,00 612.298,00 99.431,00 Antigüedad en dinero 1.028.600,00 342.866,67 85.717,00 Bonificación salarial 0,00 0,00 0,00 Bonificación por jubilación 2.633.216,00 877.738,67 0,00 TOTALES 16.028.211,00 5.342.737,00 3.207.159,00 Justifica las anteriores diferencias, así: · ECOPETROL S.A., toma el valor de $1.234.320, por concepto de Salario Básico o “Tiempo regular”, cuando en realidad el demandante devengó la suma de $1.330.322, en promedio por este concepto, según consta en los comprobantes de pago de salarios visibles en los folios 9 a 15 y 58 del expediente. · ECOPETROL S.A. incluye el concepto “EXTRAS DOMINICALES”, lo devengado por el demandante a título de “tiempo regular nocturno”, “tiempo regular nocturno festivo”, “sobre-tiempo diurno”, “sobre-tiempo nocturno”, “permiso remunerado”,, “dominicales y festivos”, “sobre-tiempo diurno convencional”, “sobre-tiempo diurno, dominical y festivo”, “sobre-tiempo nocturno convencional” y “sobre-tiempo nocturno dominical y/o festivo”; así consta en la sábana que obra a folios 60, 326, 479 del expediente.

Por este concepto la empresa aplicó la suma de $1.472.923 mientras que el promedio real ascendió a la suma de $1.876.510. (Folios 9 a 15 y 58 del expediente) · La empresa incluye la prima de vacaciones como factor de salario para liquidar el auxilio de cesantías del demandante, pero no aplica el valor correcto. En este caso la diferencia es la siguiente: Valor aplicado: $99.431 – Valor real: $612.298.

La suma cancelada por este concepto se puede verificar en el comprobante correspondiente a la liquidación definitiva de prestaciones, folios 58, 324, 480 y 545 del expediente. · La empresa incluye la suma de $85.717 por concepto de prima de antigüedad en dinero; sin embargo, los comprobantes de pago visibles a folios 9 a 15 y 58 del expediente, demuestran que en promedio en los últimos tres meses, el demandante percibió la suma de $342.866, por este concepto.

Señala que si se hubiesen tenido en cuenta los hechos de la demanda, las pruebas y las normas relacionadas en la proposición jurídica, el salario promedio para la liquidación de la pensión de jubilación y el auxilio de cesantías y sus intereses, «habría sido superior al que tomó ECOPETROL S.A., porque habrían incluido la totalidad de los pagos efectuados al trabajador, que constituyen salario para este efecto».

VII. RÉPLICA Señala que el recurrente estructura un cargo en la «inexistente» aplicación indebida de los artículos 306 y 307 del C.S.T, y que fuera de eso, no demostró el error ni la violación de la ley sustantiva. Añade que tampoco se acreditó la incidencia del cargo sobre la parte resolutiva de la sentencia y en qué medida el Tribunal no apreció o valoró erradamente las pruebas que «incidió en el desconocimiento de los derechos que consagra la normas sustancial».

Apunta que con la demanda de casación el recurrente pretende que la Corte reabra el debate y «balancee las pruebas y contrapruebas y deduzca lo que él considera es la verdad de los hechos», siendo que los jueces en las instancias gozan de libertad en la apreciación de las pruebas. VIII. CONSIDERACIONES En la medida que la inconformidad del recurrente recae sobre los guarismos salariales sobre los cuales el demandado promedió y liquidó su pensión de jubilación convencional y sus cesantías e intereses, la Sala abordará el estudio de estas dos prestaciones laborales por separado, con miras a establecer si el Tribunal incurrió en error de hecho manifiesto al avalar la liquidación practicada por ECOPETROL S.A. 1.

Pensión de Jubilación Sobre este rubro, considera el recurrente que para su liquidación el demandado no tuvo en cuenta la totalidad de los ingresos salariales por él devengados en el último año de servicios, tal y como lo sintetiza en el siguiente cuadro: CONCEPTO MONTO DEVENGADO MONTO APLICADO Salario básico (tiempo regular) 14.258.174,00 14.076.510,00 Extras Dominicales 13.743.857,00 13.137.278,00 Ascenso temporal 134.772,00 134.772,00 Subsidio de Arriendo 1.765.966,00 1.765.966,00 Subsidio de Transporte 730,00 720,00 Subsidio de alimentación 0,00 0,00 Vacaciones en tiempo 0,00 0,00 Prima Convencional 1.894.334,00 1.894.334,00 Prima de Vacaciones 1.836.894,00 1.193.176,00 Antigüedad en dinero 1.906.850,00 1.028.600,00 Bonificación salarial 0,00 0,00 Bonificación por jubilación 2.633.216,00 0,00 TOTALES 38.174.793,00 33.231.356,00 De lo reseñado, advierte la Sala que los conceptos sobre los cuales estriba la inconformidad de la censura son el salario básico (tiempo regular), los « extras dominicales», el subsidio de transporte, la prima de vacaciones, la antigüedad en dinero y la bonificación por jubilación (no incluida como factor salarial).

En este orden, para mayor claridad, se procederá con el estudio de cada uno de esos conceptos, a fin de determinar: (i) si ostentan carácter salarial; (ii) si los valores tomados por el accionado para establecer el «promedio (…) devengado en el último año de servicio» (art. 109 CCT), son correctos. 1.1 Salario básico (tiempo regular) En punto a este indiscutible concepto de connotación salarial, aduce el censor que su promedio fue mal establecido, teniendo en cuenta los comprobantes de pago visibles a folios 9 a 33, 277 a 300, 485 a 300, 485 a 497 y 520 a 543.

Al respecto, esta Sala no advierte equivocación alguna, pues al remitirse a dichos comprobantes encuentra que el promedio del «salario básico» del último año de servicios, es decir, del tiempo transcurrido entre el 21 de septiembre de 2001 y el 20 de septiembre de 2002 -fecha a partir de la cual el actor decidió acogerse al disfrute de la pensión (fl. 321)- es el siguiente: MES SALARIO BASICO Liquidación final (-411,440.00) fl. 326 Septiembre 16 al 20/2002 576,016.00 (fl. 277) Septiembre 15/2003 617,160.00 (fl. 278) Agosto 30/2002 658,304.00 (fl. 279) Agosto 15/2002 617,160.00 (fl. 280) Julio 31/2002 658,304.00 (fl. 281) Julio 15/2002 617,160.00 (fl. 282) Junio 30/2002 617,160.00 (fl.283) Junio 15/2002 617,160.00 (fl. 284) Mayo 30/2002 658,304.00 (fl. 285) Mayo 15/2002 617,160.00 (fl. 286) Abril 30/2002 617,160.00 (fl. 287) Abril 15/2002 571,216.00 (fl. 288) Marzo 30/2002 609,297.00 (fl. 289) Marzo 15/2002 571,216.00 (fl. 290) Febrero 28/2002 495,054.00 (fl. 291) Febrero 15/2002 571,216.00 (fl. 292) Enero 30/2002 609,297.00 (fl. 293) Enero 15/2002 571,216,00 (fl. 294) Diciembre 30/2001 562,080.00 (fl. 295) Diciembre 15/2001 526,950.00 (fl. 296) Noviembre 30/2001 526,950.00 (fl. 297) Noviembre 15/2001 491,820.00 (fl. 298) Octubre 30/2001 526,950.00 (fl. 299) Octubre 15/2001 526,950.00 (fl. 300) Septiembre 21 al 30/2001 351,300.00 (fl. 301) recuperación tiempo 3 Días 105,390.00 TOTALES 14,076,510.00 No sobra acotar, que no es posible sumar al promedio anual la totalidad de lo devengado en la última quincena del mes de septiembre de 2002 (del día 16 al 30) como lo propone el recurrente, en la medida que, el promedio del último año de servicios va, de adelante hacia atrás, desde el 20 de septiembre de 2002 hasta el 21 de septiembre de 2001.

De ahí que, si bien en el comprobante de nómina visible a folio 277 se liquidó un tiempo regular de $576.016 ($617.160-41.144) correspondiente a los 15 días, posteriormente en la liquidación final de folio 326 se ajustó con un valor negativo de $411.440. En tal sentido, y como quiera que los valores registrados por la empresa para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación (fl. 326) coinciden plenamente con los determinados por la Sala, la acusación es infundada. 1.2 Extras dominicales Corresponde al tiempo regular nocturno, tiempo regular nocturno dominical o festivo, sobretiempo diurno, descanso trabajado, dominical o festivo, sobretiempo diurno dominical o festivo, sobretiempo nocturno, sobretiempo nocturno dominical o festivo, sobre tiempo diurno convencional 5, sobre tiempo diurno dominical o festivo convencional 5, sobre tiempo nocturno convencional 5, sobre tiempo nocturno dominical o festivo convencional, los cuales se aglutinan bajo el concepto de «Extras Dominicales» en el documento contentivo de la liquidación de la pensión de jubilación (fl. 60) y son factor salarial según se extrae de los documentos visibles a folios 478 a 480.

En los comprobantes de nómina se registran bajo las siglas «TEMP REG NOCT», «TEMP REG NOC FE», «SBT DIURNO», «DESC TRABAJADO», «DOM Y/O FEST», «SBT DIU DOM/FES», «SBT NOCTURNO», «SBT NOC DOM/FES», «SBT DIU VONV 05», «SBT NOC CONV 05» y «SBT/NO/DO/FE/05». Pues bien, al remitirse la Sala a los comprobantes de nómina del último año de servicio visibles a folios 277 a 301, encuentra que el total de los ingresos devengados por “extras dominicales”, asciende a un valor de $12.963.662, el cual es inferior al fijado por la empresa -$13.137.278-, tal y como se puede observar a continuación: MES EXTRAS DOMINICALES Septiembre 16 al 20/2002 275,451.00 (fl. 277) Septiembre 15/2003 545,287.00 (fl. 278) Agosto 30/2002 797,165.00 (fl. 279) Agosto 15/2002 832,910.00 (fl. 280) Julio 31/2002 765,278,00 (fl. 281) Julio 15/2002 971,513.00 (fl. 282) Junio 30/2002 887,811.00 (fl. 283) Junio 15/2002 701,249.00 (fl. 284) Mayo 30/2002 720,921.00 (fl. 285) Mayo 15/2002 786,235.00 (fl. 286) Abril 30/2002 358,762.00 (fl. 287) Abril 15/2002 282,156.00 (fl. 288) Marzo 30/2002 351,891.00 (fl. 289) Marzo 15/2002 436,264.00 (fl. 290) Febrero 28/2002 288,343.00 (fl. 291) Febrero 15/2002 421,271.00 (fl. 292) Enero 30/2002 1,072,101.00 (fl. 293) Enero 15/2002 381,381,00 (fl. 294) Diciembre 30/2001 196,838.00 (fl. 295) Diciembre 15/2001 214,074.00 (fl. 296) Noviembre 30/2001 498,297.00 (fl. 297) Noviembre 15/2001 306,730.00 (fl. 298) Octubre 30/2001 218,904,00 (fl. 299) Octubre 15/2001 313,644.00 (fl. 300)  Septiembre 21 al 30/01  339,159.00 (fl. 301) TOTALES 12.963.662 Lo anterior conduce a que la inconformidad planteada por la censura en relación con este concepto de raigambre salarial, sea infundada, en tanto que, de tenerse en cuenta las cifras incluidas en los comprobantes de pago -que dice que el Tribunal no valoró-, el monto total por «extras dominicales» sería inferior al utilizado por el demandado para liquidar su prestación de jubilación, situación que haría más gravosa su situación. 1.3 Subsidio de transporte En punto a este concepto, del cual no se discute su naturaleza salarial toda vez que fue incluido por el propio demandado como factor salarial para liquidar la pensión de jubilación (fl. 326), amén que así lo certifica en el documento visible a folio 327, tampoco encuentra la Sala que exista error en los guarismos tomados por la empresa para fijar el promedio del último año. En efecto, si el demandante percibió quincenalmente $30 por concepto de subsidio de transporte, el valor anual acumulado por dicho concepto es $720.

Así se extrae de los comprobantes de nómina adosados tanto por el demandante como por el demandado, y de la liquidación final visible a folio 324: MES SUBSIDIO DE TRANSPORTE Liquidación final (-20) Septiembre 16 al 20/2002 30.00 Septiembre 15/2003 30.00 Agosto 30/2002 30.00 Agosto 15/2002 30.00 Julio 31/2002 30.00 Julio 15/2002 30.00 Junio 30/2002 30.00 Junio 15/2002 30.00 Mayo 30/2002 30.00 Mayo 15/2002 30.00 Abril 30/2002 30.00 Abril 15/2002 30.00 Marzo 30/2002 30.00 Marzo 15/2002 30.00 Febrero 28/2002 30.00 Febrero 15/2002 30.00 Enero 30/2002 30.00 Enero 15/2002 30.00 Diciembre 30/2001 30.00 Diciembre 15/2001 30.00 Noviembre 30/2001 30.00 Noviembre 15/2001 30.00 Octubre 30/2001 30.00 Octubre 15/2001 30.00 Septiembre 21 al 30/2001 20.00 TOTALES 720.00 1.4 Prima de vacaciones Conforme al art. 97 de la convención colectiva de trabajo allegada al plenario y de la cual no se discute su aplicación, la prima de vacaciones corresponde a 29 días de salario ordinario o básico por vacaciones cumplidas, sin tener en cuenta la época en que se causaron.

Es factor salarial por ordenarlo así la misma disposición convencional. Sobre este rubro, no advierte la Sala error en su determinación por parte de la empresa, pues sobre la base del último salario básico devengado mensualmente por $1.234.320 –120.00 h-, los 29 días a que hace referencia la disposición convencional corresponden a $1.193.176, el cual coincide plenamente con el fijado por el demandado.

De otra parte, no es de recibo la inconformidad planteada por el casacionista en el sentido de que la empresa debió incluir en el promedio anual, la totalidad de lo que le fue pagado por este concepto en la liquidación final. Ello, en la medida que, la suma entregada en la liquidación final (fl. 58) constituye un pago que cobija a otros períodos en los cuales se causó la prestación, y por tal razón, no puede ser incluida en su totalidad para así incrementar el promedio de lo devengado en el último año de servicio.

Esta fue la razón para que el Tribunal -ambientado por lo que se acaba de exponer- afirmara que no era factible «pretender acumular todos los devengos del último año de servicios en forma indiscriminada para incrementar el total de “ganancia” en la suma expresada en la demanda». 1.5 Antigüedad en dinero Pretende que para efectos de determinar el promedio de los ingresos del último año, se incluya la totalidad de las sumas entregadas por este concepto, tal y como obra a folios 9 y 30 del expediente.

Al igual que expuso en líneas atrás, debe ahora la Sala precisar que no es posible sumar la totalidad de los valores devengados en el último año, pues algunos de esos ingresos corresponden a acreencias causadas en otros períodos pero pagadas en el último año de servicios. De manera que, si bien en esas documentales se registran pagos por $1.028.000 y $878.250, lo cierto es que únicamente el primero de ellos corresponde al último año de servicios.

Por eso no es viable sumar ambos valores para así inflar este rubro a la suma de $1.906.250. 1.6 Bonificación por jubilación Conforme al parágrafo 3º del art. 121 de la convención colectiva, la bonificación por jubilación constituye un pago único que se hace al trabajador por el hecho de jubilarse y se entrega a guisa de obsequio. Desde esta perspectiva, mal puede calificársele como salario, pues su objeto no es retribuir el servicio prestado por el trabajador.

En otros casos seguidos contra ECOPETROL S.A. en los cuales se discutía la incidencia salarial de este concepto, la Sala tuvo la oportunidad de pronunciarse en los siguientes términos: (…) en realidad del parágrafo 3 del artículo 121 de la convención colectiva (folio 430 vto) se colige que el pago de la bonificación se produce como efecto del otorgamiento de la pensión, es decir por esta sola ocasión, y califica, además, el reconocimiento como un obsequio, de donde bien puede inferirse su calidad no salarial, a lo que debe sumarse que ninguna estipulación convencional consagra lo contrario, aparte de que tampoco puede entenderse que esté incluida – la bonificación - en las previsiones del artículo 118 convencional en cuanto se refiere a que las primas y subvenciones que reciba el trabajador constituyen factor de salario en la proporción que señala la ley, pues en realidad no es claro que la bonificación referida sea asimilable o equiparable a alguna de tales nociones, ya que no se trata de una prima, de viáticos o de una subvención. (CSJ SL, 17 abr. 2012, rad. 37451) En similar sentido, en sentencia CSJ SL, 27 feb. 2013, rad. 40117 dijo: Lo mismo acontece [refiriéndose al carácter salarial] con la bonificación por jubilación pues entiende la Sala que se trató de un pago único a raíz del reconocimiento a la pensión al trabajador, de suerte que no es evidente su naturaleza salarial y por ende tampoco surge como indiscutible que debía colacionarse para efectos de liquidar la pensión de jubilación y la cesantía (…).

En consecuencia, el valor percibido por concepto de bonificación por jubilación no es susceptible de ser incluido para efectos de liquidar la pensión de jubilación y el auxilio de cesantía, dado que, carece de incidencia salarial. 2. Auxilio de cesantía y sus intereses Estima el recurrente en casación que para efectos de liquidar su auxilio de cesantía el accionado no tuvo en cuenta los ingresos salariales por él devengados en los últimos tres meses, tal y como lo esquematiza en el siguiente cuadro: CONCEPTO MONTO DEVENGADO PROMEDIO DEVENGADO MONTO APLICADO Salario básico (tiempo regular) 3.990.968,00 1.330.322,67 1.234.320,00 Extras Dominicales 5.629.531,00 1.876.510,33 1.472.923,00 Subsidio de Arriendo 475.418,00 150.132,00 150.132,00 Subsidio de Transporte 190,00 60,00 60,00 Subsidio de alimentación 0,00 0,00 0,00 Prima Convencional 433.394,00 164.576,00 164.576,00 Prima de Vacaciones 1.836.894,00 612.298,00 99.431,00 Antigüedad en dinero 1.028.600,00 342.866,67 85.717,00 Bonificación salarial 0,00 0,00 0,00 Bonificación por jubilación 2.633.216,00 877.738,67 0,00 TOTALES 16.028.211,00 5.342.737,00 3.207.159,00 Vista la inconformidad del censor, advierte la Sala que los conceptos que el recurrente estima erradamente determinados o no incluidos por ECOPETROL S.A., son el salario básico (tiempo regular), los « extras dominicales», la prima de vacaciones, la antigüedad en dinero y la bonificación por jubilación (no incluido como factor salarial).

En este orden, se procederá con el estudio de cada uno de esos conceptos, a fin de determinar si los valores tomados por el accionado para establecer el «promedio de lo devengado en los últimos tres (3) meses» (art. 104 CCT), es correcto. De entrada, se aclara que no se estudiara la bonificación por jubilación, toda vez que en líneas precedentes quedó establecido que es un rubro que no tiene connotación salarial. 2.1 Salario básico (tiempo regular) Partiendo de los valores fijados en el cuadro del subtítulo 1.1 Salario básico (tiempo regular), los cuales fueron verificados por la Corte y se encuentran correctamente establecidos, se tiene que el promedio de lo devengado en los tres últimos meses es el siguiente: MES DIAS SALARIO BÁSICO Septiembre 1 al 21/2002 21 $ 781.736 Agosto 2002 30 $ 1.275.464 Julio 2002 30 $ 1.275.464 Junio 22 al 30/2002 9 $ 370.296 TOTAL  90 $ 3.702.960 PROMEDIO MENSUAL $ 1.234.320 Nótese que el promedio mensual establecido por esta Sala al tenor del artículo 104 de la convención colectiva, conforme al cual «cuando el salario varíe (…) se tomará como base el promedio de lo devengado en los últimos tres (3) meses (…)», coincide plenamente con el fijado por el demandado en la suma de $1.234.320, de ahí que la inconformidad del recurrente carezca de asidero. 2.2 Extras dominicales Si se tomaran los valores de septiembre a junio de 2002 fijados en el cuadro del subtítulo 1.2 Extras dominicales, los cuales fueron verificados por la Corte, se tiene que el promedio de lo devengado en los tres últimos meses por este concepto es el siguiente: MES DIAS EXTRAS DOMINICALES Septiembre 1 al 21/2002 21 $ 574.516,6 Agosto 2002 30 $ 1.630.075 Julio 2002 30 $ 1.736.791 Junio 22 al 30/2002 9 $ 476.718 TOTAL  90 $ 4,418,100,6 PROMEDIO MENSUAL $ 1,472,700,2 De forma similar a como ocurrió al verificar la liquidación del salario básico, en el caso de las «extras dominicales», el promedio fijado por la Corte es idéntico al tomado como referencia por el demandado -$1.472.923-, con una pequeña diferencia en contra del demandante de 222.8; lo cual conlleva a que la discrepancia planteada también sea infundada. 2.3 Prima de vacaciones y de antigüedad en dinero Establecido que el demandante devengó en el último de servicios por concepto de prima de vacaciones la suma de $1.193.176 y por prima de antigüedad en dinero $1.028.600, se sigue que el promedio de lo devengado mensualmente por estos conceptos para efectos de las cesantías, equivale, respectivamente, a $99.431 y $85.717, guarismos que corresponden a los utilizados por la empresa accionada.

Por todo lo expuesto, la sentencia recurrida no incurrió en los errores de hecho denunciados por la censura, y por tanto, no se casará. Dado que hubo réplica, las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones ciento cincuenta mil pesos ($3.150.000.00).

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2009, por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso adelantado por ROQUE NOE LOBO contra ECOPETROL S.A. Costas como se indicó en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 1 PAGE 29