SL1231-2022 — Corte Suprema

SL1231-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Dolly Amparo Caguasango Villota

Decreto 019 de 2012Decreto 1507 de 2014Decreto 19 de 2912Decreto 2363 de 2001Decreto 917 de 1999Ley 100 de 1993Ley 860 de 2003

De qué trata

Tema: PROCEDIMIENTO LABORAL » DEBERES, PODERES Y RESPONSABILIDAD DEL JUEZ » APLICACIÓN DE LA LEY - Frente al reclamo de una pensión de invalidez tratándose de enfermedades congénitas, crónicas o degenerativas corresponde al juez en aras de evitar el fraude al sistema general de pensiones examinar, analizar las condiciones específicas del solicitante, así como la existencia de una capacidad laboral residual, para de esta manera establecer el punto de partida para realizar el conteo de aportes que imponga la ley -no implica que sea válido alterar la fecha de estructuración de invalidez que hayan definido las autoridades médicas competentes, sin razón justificativa o sin medio probatorio que así lo permita- Tesis: «[…] debe resaltarse que tanto la Corte Constitucional como esta corporación, han señalado que la posibilidad de modificar el momento a partir del cual se pueden contabilizar las semanas de cotización para obtener la pensión de invalidez generada por una enfermedad degenerativa se fundamenta en la existencia de una capacidad residual laboral real y debidamente demostrada. Por tanto, resulta esencial analizar las circunstancias concretas del caso, entre ellas, las condiciones del solicitante, la patología padecida, su historia laboral, el dictamen médico, entre otras, de modo que pueda establecerse si los aportes realizados al sistema se hicieron con la única finalidad de acreditar las semanas exigidas por la norma o si, por el contrario, hay un número importante de ellas, resultantes de “una actividad efectivamente ejercida” (CSJ SL4625-2019). En decisión CSJ SL4346-2020 se precisó: “Consciente de la categorización de la enfermedad, el Tribunal aludió a la sentencia SU-588-2016 y advirtió que tratándose de las patologías progresivas y de larga duración, el momento asignado por las autoridades médicas como fecha de estructuración de la invalidez, si bien suele coincidir con la fecha del primer síntoma de la enfermedad o la del diagnóstico de la misma, como en efecto ocurrió en el sub judice, la progresividad del padecimiento lleva a pensar que la persona puede conservar capacidades funcionales y productivas que le posibilitan continuar activa laboralmente e, incluso, realizar aportes a los riesgos de vejez, invalidez y muerte. No debe perderse de vista que el anterior criterio jurisprudencial fue ratificado por esta Sala de Casación en sentencias CSJ SL3275-2019, CSJ SL3992-2019; CSJ SL5601-2019; CSJ SL5603-2019 y CSJ SL4567-2019, en las que, además, se admitió la posibilidad de contabilizar los aportes realizados con posterioridad a la fecha de estructuración de la invalidez, siempre que se demuestre que aquellos se hicieron en ejercicio de una efectiva y probada capacidad laboral remanente. En tal contexto, no se advierte el desatino del Tribunal al analizar el caso, pues se adentró a corroborar si los aportes realizados por la actora a partir de junio de 1997 tenían soporte en la capacidad laboral que esta alegó. Cosa distinta es que la interesada no acreditara ejercer alguna actividad laboral o productiva para ese entonces; […] De esta manera, opuesto a lo que afirma la censura, el Tribunal no ignoró que la afiliada, al margen de la enfermedad crónica que la aqueja, pudo conservar habilidades productivas después de 1996; sin embargo, como tal circunstancia no se demostró en juicio se abstuvo de contabilizar los periodos cotizados para pensión después de esa fecha. Luego, como tal premisa no fue materia de controversia en casación, dada la orientación jurídica de los cargos, se mantiene la presunción de legalidad y acierto que ampara la sentencia. Finalmente, esta Corporación subraya que no se trata de computar los aportes realizados en cualquier período, sino de que el fallador verifique el momento real en que se estructura la pérdida de la fuerza laboral y corrobore si perduró una capacidad laboral que los justifique, elementos que acá no se verificaron y que impiden acceder a lo pretendido. (subraya la Sala)”. De igual manera, la Corte Constitucional en sentencia CC SU-588-2016, indicó lo siguiente: “31.2. Debido a lo anterior, en estos casos, el común denominador es que las personas cuenten con un número importante de semanas cotizadas con posterioridad a la fecha de estructuración que le fue fijada por la autoridad médico laboral. Es por eso que esta Corte ha establecido que, luego de determinar que la solicitud fue presentada por una persona con una enfermedad congénita, crónica y/o degenerativa, a las Administradoras de Fondos de Pensiones, les corresponde verificar que los pagos realizados después de la estructuración de la invalidez, (i) hayan sido aportados en ejercicio de una efectiva y probada capacidad laboral residual del interesado y (ii) que éstos no se realizaron con el único fin de defraudar el Sistema de Seguridad Social. Respecto de la capacidad laboral residual, esta Corte ha indicado que se trata de la posibilidad que tiene una persona de ejercer una actividad productiva que le permita garantizar la satisfacción de sus necesidades básicas, pese a las consecuencias de la enfermedad. En consideración de este elemento, a la Administradora de Fondos de Pensiones le corresponde comprobar que el beneficiario trabajó y, producto de ello, aportó al Sistema durante el tiempo que su condición se lo permitió o que consideró prudente (en el caso de las enfermedades únicamente congénitas). De la misma manera, tendrá que corroborar si los aportes realizados se hicieron con la única finalidad de acreditar las 50 semanas exigidas por la norma o si, por el contrario, existe un número importante de cotizaciones que resulten de una actividad laboral efectivamente ejercida . El análisis de lo anterior busca evitar el fraude al sistema general de pensiones y, a su vez, garantiza la sostenibilidad fiscal del mismo , en tanto que, si una persona ha cotizado durante varios años de manera ininterrumpida o, en su defecto, lo ha hecho de forma interrumpida, pero durante periodos de tiempo importantes, es fácil deducir que los aportes se han hecho gracias a la capacidad laboral residual con la cual ha podido ejercer un oficio que le ha permitido garantizar para sí y para su familia un mínimo vital. (subraya la Sala)”. Así las cosas, es un presupuesto necesario para justificar la modificación de la fecha a partir de la cual se contabilizan las semanas requeridas para obtener la prestación pensional, que esté acreditada la existencia de una verdadera capacidad laboral remanente en virtud de la cual la afiliada, pese a su enfermedad, siguió trabajando y en virtud de ello, realizó las cotizaciones respectivas. Ha dicho la jurisprudencia de esta corporación que, en razón a las características especiales de las patologías degenerativas o crónicas, y la manera como pueden exteriorizarse y tener repercusión en la salud de la persona, es razonable colegir que la mencionada capacidad residual para trabajar se puede perder de manera definitiva para el momento en que se efectúa la solicitud pensional, o en que se realiza la última cotización o en la que se emita la calificación de la invalidez, hitos que, por ende, pueden ser tomados en cuenta para contabilizar la densidad de aportes requeridos (ver CSJ SL781-2021). En ese contexto, y teniendo en cuenta que las reglas antes referidas no son absolutas, la Corte reitera que los ítems que se deben verificar a fin de definir la fecha en la que se produce de manera definitiva la disminución de la capacidad laboral de la persona, para efectos de la contabilización de las semanas requeridas, son: (i) que la causa de la invalidez se deba a una enfermedad congénita, crónica o degenerativa, y (ii) que el pago de aportes se efectúe en virtud de una efectiva y probada capacidad laboral. En relación con este último punto, en sentencia CSJ SL2772-2021 reiterada en CSJ SL5023-2021, se precisó que la enfermedad ocasiona que la fuerza laboral se mengüe con el tiempo y, por tanto, le permite a la persona trabajar hasta tanto el nivel de afectación sea de tal magnitud que le impida, de manera cierta, llevar a cabo una labor. También se puntualizó que esa capacidad consiste en la posibilidad que tiene una persona de ejercer una actividad productiva que le permita garantizar la satisfacción de sus necesidades básicas. Por ende, es necesario examinar si las cotizaciones realizadas después de la estructuración de la contingencia fueron sufragadas en ejercicio de una real y probada capacidad laboral, con el fin de descartar que se hicieron con el único propósito de defraudar al sistema. Siendo ello así, no resulta suficiente advertir la existencia de cotizaciones realizadas con posterioridad a la fecha de estructuración de la invalidez, sino que es necesario que el juzgador ausculte si su fuente fue en verdad la realización de un trabajo efectivo por parte de la afiliada. Así, no resulta acertado entender o derivar del hecho del pago de aportes, la demostración de la capacidad laboral remanente por parte de la demandante, como lo consideró el colegiado. Precisamente esta corporación ha insistido en que, en aras de evitar una defraudación al sistema pensional con la realización de este tipo de aportes, ante la evidencia de cotizaciones posteriores a la fecha de estructuración, el juzgador tiene el deber de validar que obedezcan a una verdadera capacidad de trabajo y no a la intención simplemente de cumplir el requisito de densidad de cotizaciones para lograr la prestación pensional; de ahí que para la Corte, la existencia de aportes no implica necesariamente la presencia de una verdadera aptitud de trabajo remanente, y por ello es que exige que ésta sea verificada en el proceso. Por tanto, aunque es evidente que la excepción prevista jurisprudencialmente pretende brindar protección a quienes padecen enfermedades degenerativas o congénitas, para ello es necesario constatar que los aportes que realizan una vez dichas patologías generan una PCL igual o superior al 50%, son producto de una fuerza laboral remanente o residual que les permite ejercer una actividad. Así se señaló en decisión CSJ SL5023-2021: “Dado que nos encontramos frente a una enfermedad del tipo crónica como es la diabetes del actor, baste trasladar los argumentos arriba expuestos para concluir que, es menester analizar si se hace acreedor de la excepción a la regla general y, con ello, establecer si el trienio para determinar el cumplimiento de las semanas exigidas en la Ley 860 de 2003, vigente para la época de los hechos, puede ser fijada en fecha diferente a la que en el correspondiente dictamen se fijó como la de estructuración de la pérdida de su capacidad laboral. Pues bien, la Sala frente a la aplicación de la regla excepcional ha establecido, a efectos de evitar una afectación al sistema general de pensiones y preservar los principios que lo rigen, entre ellos el de la sostenibilidad financiera, el deber del juez de ponderar varias aristas para propender por la protección personas con enfermedades del tipo degenerativo, crónica, congénita y de secuelas posteriores al diagnóstico de manera que no se vea menguada su protección en el S. G. P. con ocasión de la aparición de la falencia, de manera que puedan permanecer en el mismo mientras su pérdida de capacidad laboral no supere el 50% establecido en la ley, dada su capacidad laboral, ello de la mano con la validación de que los aportes realizados, precisamente respondan a la capacidad laboral y no que se hubieren efectuado con la finalidad de acreditar las cotizaciones para obtener un aseguramiento”. Tomando como parámetro esa línea de pensamiento, la Sala advierte que el Tribunal incurrió en el error jurídico endilgado por la censura, pues modificó el hito de contabilización de la densidad de semanas de cotización, sin verificar si los aportes realizados luego del 16 de diciembre de 2009 obedecían a una verdadera y comprobada capacidad laboral residual. Por tanto, los cargos prosperan y deberá casarse la decisión impugnada. Por esta misma razón, no hay condena en costas en sede extraordinaria. […] Tal como se aclaró en casación, para que sea posible cambiar la fecha a partir de la cual se contabilizan los aportes pensionales en casos como éste, es necesario examinar si las cotizaciones efectuadas después de la estructuración de la invalidez fueron sufragadas en ejercicio de una real y probada capacidad laboral residual del interesado». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE INVALIDEZ, LEY 860 DE 2003 » NORMAS APLICABLES » EXCEPCIÓN - Por regla general para el reconocimiento de la pensión de invalidez la normativa que rige es la vigente al momento de la estructuración de la invalidez; sin embargo, considerando las condiciones de especial protección que merecen determinadas personas, como las que padecen afecciones de tipo congénito, crónico, degenerativo o progresivo, a efectos de verificar el cumplimiento de los requisitos legales es procedente atender, para el cómputo de las semanas, la fecha del dictamen sobre pérdida de capacidad laboral o la última cotización efectuada, previo análisis de la situación particular Tesis: «En relación con esta prestación, la jurisprudencia de esta Corte ha señalado que, por regla general, la norma que la regula es la que se encuentra vigente al momento de estructuración de dicho estado, por tanto, los periodos de cotización válidos para la causación del derecho, en principio, son aquellos pagados con antelación a la estructuración del riesgo amparado, lo que impide admitir los sufragados con posterioridad. En sentencia CSJ SL 28 ag. 2012, rad. 41822 reiterada por esta Sala en decisiones CSJ SL063-2021 y CSJ SL2671-2021, se explicó: “De igual forma, para obtener el ingreso base de liquidación de la prestación económica derivada de la invalidez del afiliado, no es procedente tener en cuenta lo cotizado con posterioridad a la fecha de la estructuración de su pérdida de capacidad laboral, sino los aportes anteriores al reconocimiento pensional, y por ende, tampoco es pertinente pretender una reliquidación de la mesada con los aportes que en mayor cuantía realizó la asegurada después de su minusvalía, por haber seguido laborando”. No obstante, esta corporación ha explicado que, en el caso de enfermedades degenerativas, crónicas o congénitas, no siempre se presenta una coincidencia entre la fecha en que se entiende estructurada la invalidez de una persona con el momento en que ésta pierde definitivamente su capacidad laboral, dado el carácter especial y progresivo que caracteriza a este tipo de patologías. […] Es por ese motivo que la Corte Constitucional ha entendido que, aunque la discapacidad en estas enfermedades se puede estructurar en una fecha concreta, es posible que la persona mantenga una capacidad residual de trabajo que le permite continuar activa laboralmente, con la respectiva obligación de realizar los aportes para los riesgos de invalidez, vejez y muerte que ofrece el sistema, los que resultan plenamente válidos y con los que puede alcanzar el reconocimiento de una pensión. Lo contrario, desconocería los aportes realizados “en ejercicio de una efectiva y probada, explotación de una capacidad laboral residual” Así se concluyó en CC SU-588-2016, al precisar: “La Corte ha considerado que no es racional ni razonable [63] que la Administradora de Fondos de Pensiones niegue el reconocimiento del derecho a la pensión de invalidez a una persona que sufre una enfermedad congénita, crónica y/o degenerativa, tomando como fecha de estructuración de la pérdida de capacidad laboral el día del nacimiento, uno cercano a este, el momento en el que se presentó el primer síntoma o la fecha del diagnóstico, desconociendo, en el primer caso, que para esa persona era imposible cotizar con anterioridad a su nacimiento y, en el segundo y tercero que, pese a las condiciones de la enfermedad, la persona pudo desempeñar una labor y, en esa medida, desechando las semanas aportadas con posterioridad al momento asignado en la calificación. Además, negar el reconocimiento del derecho a la pensión de invalidez, con fundamento en lo anterior, implicaría asumir que las personas en situación de discapacidad, en razón de su estado de salud, no pueden ejercer una profesión u oficio que les permita garantizarse una vida en condiciones de dignidad y que, en esa medida, nunca podrán aspirar a un derecho pensional, postulado que a todas luces es violatorio de tratados internacionales, inconstitucional y discriminatorio”. Ahora, a partir de la decisión CSJ SL3275-2019, reiterada entre otras en sentencias CSJ SL4567-2019, CSJ SL4178-2020, CSJ SL4346-2020, CSJ SL1002-2020, CSJ SL770-2020 y CSJ SL198-2021, la Sala de Casación Laboral también ha admitido que en los casos en los que una persona padece una enfermedad degenerativa, crónica o congénita, resulta desproporcionado no contabilizar las semanas cotizadas con posterioridad a la estructuración del estado de invalidez pues, dadas las particularidades que se presentan en este tipo de patologías, una regla como la mencionada no permitiría que el afiliado se procure una calidad de vida óptima con sus propios medios y desconocería que, la finalidad del sistema de seguridad social y de la prestación por invalidez es cubrir la contingencia una vez el estado de salud del asegurado le impida seguir laborando. Así las cosas, contrario a lo sostenido por la censura, el ordenamiento no solo autoriza sino que exige un tratamiento especial y la adopción de acciones afirmativas en favor de trabajadores en situación de discapacidad; en este caso, con el objeto de cubrir la contingencia de invalidez ante la evidencia de que, pese a su situación de discapacidad y en virtud de una real posibilidad residual para trabajar, han logrado procurarse una vida digna a través de sus propios medios y han cumplido el deber de efectuar los aportes pensionales correspondientes. Siendo ello así, ante situaciones especiales en las que la pérdida de capacidad laboral no se reduce de manera inmediata sino paulatina, como en el caso de las enfermedades degenerativas, crónicas o congénitas, y que en virtud de ello se presenta una comprobada capacidad residual para seguir laborando, surge válidamente una excepción a la regla general conforme a la cual la contabilización de los aportes que sirven para causar la prestación de invalidez debe partir de la fecha de estructuración de tal estado. Dicha salvedad consiste en el deber de computar igualmente las cotizaciones realizadas luego de la estructuración de la invalidez y la posibilidad de tomar como parámetros o punto de partida para sumar tales aportes: i) el momento en que se efectúa el dictamen de pérdida de capacidad laboral; ii) la fecha en que se solicita la prestación por invalidez o; iii) el último ciclo cotizado, cuando es evidente la existencia de una capacidad laboral remanente. En decisión CSJ SL781-2021 se reiteró el actual criterio de esta corporación, conforme al cual, es posible que, tratándose de enfermedades consideradas como crónicas, congénitas o degenerativas, el momento a partir del cual debe contabilizarse la densidad de semanas válidas para obtener la pensión de invalidez, no necesariamente sea la fecha de su estructuración, sino las datas antes señaladas. En esa oportunidad se indicó: “Bajo este horizonte, conforme al criterio doctrinal actual de la Sala, debe precisare, que si bien la regla general es que para efectos del reconocimiento de la pensión de invalidez, además de una pérdida de capacidad laboral de por lo menos el 50%, se acredite una densidad de semanas determinadas en un lapso de tiempo específico, acorde con la disposición llamada a aplicar, las que se contabilizan hasta cuando esta se estructure; excepcionalmente, y en razón de encontrarnos frente a enfermedades crónicas, debe darse un tratamiento diferente, posibilitando tener en cuenta aquellas cotizadas con posterioridad a la fecha de estructuración, o la calenda en que se emitió el dictamen. Lo anterior tiene razón de ser por cuanto, en tratándose de padecimientos que pueden catalogarse como crónicos, como los del sub examine, sus efectos son mediatos, en razón a presentarse en un periodo de tiempo prolongado, de tal suerte que el asegurado conserva una cierta capacidad para seguir laborando por determinado lapso temporal, aun después del diagnóstico, la que sin lugar a dudas no se puede soslayar, puesto que sería desconocer principios y normas de rango constitucional que consagran el derecho a la seguridad social, el derecho a la pensión. […] Acorde con el anterior derrotero doctrinal, no cabe duda entonces, que frente estas especiales situaciones en donde la pérdida de capacidad laboral se va menguando de manera paulatina, en razón de este tipo de enfermedades, las reglas para la contabilización de aportes que sirven de base para calcular la pensión, no es la general, es decir hasta la estructuración de la misma, sino que deben tenerse en cuenta aquellos que se hayan efectuado con posterioridad a cuando se estructuró la invalidez, y de igual forma, resulta dable tomar como punto de partida para computar las mismas, la de la data en que se califica al asegurado (a), lo que tiene su arraigo, además, en el hecho de estar frente a un derecho fundamental y el principio de solidaridad que caracteriza el sistema de seguridad social. En esa medida, al encontrarnos ante situaciones sui géneris originadas por este tipo de padecimientos, para efectos de tomar el hito de la estructuración de la invalidez, resulta válido acudir a i) la fecha en que se profiere el dictamen de calificación de la invalidez, ii) la data en que se presenta la reclamación de la pensión de invalidez, o iii) la calenda del último periodo de cotización; lo anterior, por cuanto resulta razonable entender, que dadas las características especiales de estas patologías, y la manera en que cada una de ellas puede exteriorizarse y tener repercusión en la salud de la persona, la misma puede darse o presentarse en las oportunidades antes anotadas y hacerse notoria su manifestación en la integridad del afiliado (a), impidiéndole o limitándola ser laboralmente productiva, y de contera, generando la condición invalidante. Precisamente, dada la manera novedosa en que cada uno de estos padecimientos aflora en el individuo, ello conduce a que el operador judicial examine de manera minuciosa en cada caso, y con el fin de evitar una defraudación al sistema pensional, las circunstancias que la rodean, y revise que los aportes efectuados después de la estructuración de la invalidez y en los que se funda la reclamación, sean producto de una verdadera capacidad laboral del afiliado, de tal suerte que la alteración de la data en que la autoridad administrativa dictamina surge la pérdida de capacidad laboral, obedezca a razones probatorias y objetivas que así lo permitan. (negrilla del texto original)” En esa medida, el colegiado no se equivocó al tener en cuenta que, conforme a la jurisprudencia constitucional, -que actualmente también es compartida por esta corporación-, el análisis de la pensión de invalidez generada por patologías como la padecida por la demandante requiere un tratamiento especial que permite, de manera excepcional, modificar el hito a partir del cual se contabilizan los aportes exigidos legalmente. Se aclara que esta posibilidad de definir un parámetro distinto para establecer la densidad de aportes, en relación con enfermedades degenerativas o crónicas y en circunstancias específicas, no implica en términos estrictos una alteración de la fecha de estructuración calificada por la autoridad competente, tal como se precisó en decisión CSJ SL2332-2021: “No obstante, importa decir que, respecto de enfermedades catalogadas como crónicas, congénitas o degenerativas, esta Sala de casación, a partir de la sentencia CSJ SL3275-2019, rememorada en la CSJ SL1002-2020 y CSJ SL 4346-2020, varió su línea de entendimiento en lo relativo a cuál es el momento desde cuándo debe contabilizarse la densidad de aportes o semanas válidas que dan lugar a la prestación originada en una de esas particulares contingencias -no refiriéndose en término estrictos a un cambio en la fecha de estructuración dictaminada-, resultando posible, entre otras, que se tenga en cuenta la de la última cotización efectuada, en el entendido que es esa calenda donde se presume que la enfermedad se reveló de tal forma que le impidió seguir trabajando-. […] Entonces, conforme al criterio doctrinal actual de la Sala, sin desconocerse las exigencias de la normativa aplicable en cuanto a la densidad de semanas cotizadas dentro de un lapso o tiempo determinado, anterior a la fecha de estructuración de la invalidez cuando se configura una pérdida de la capacidad laboral superior al 50%, para accederse a la prestación por invalidez, como con acierto lo anotó el Tribunal, excepcionalmente, en tratándose de enfermedades congénitas, crónicas y degenerativas, es posible contabilizar las semanas posteriores a la estructuración de invalidez, siempre y cuando sean producto de la capacidad laboral productiva que le permita al afiliado desempeñar una labor y, en esa medida, trabajar y cotizar. (subrayas de la Corte)” Por tanto, resulta desacertado el reparo de la censura relativo a que en la sentencia impugnada se modificó la fecha de estructuración de invalidez sin contar con soporte probatorio científico o médico; pues lo cierto es que, como se precisó en la decisión antes citada, el criterio jurisprudencial al que acudió el Tribunal y que hoy día coincide con el expuesto por esta Corte, no implica tal determinación, simplemente contempla la facultad de tomar un hito distinto a la referida fecha de estructuración, para efecto de contabilizar las semanas exigidas». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE INVALIDEZ, LEY 860 DE 2003 » FINALIDAD Tesis: «Se debe recordar que la pensión de invalidez es una manifestación del derecho a la seguridad social y está destinada a cubrir las contingencias generadas por la enfermedad o el accidente que inhabilitan al afiliado para el ejercicio de la actividad laboral. En ese sentido, su fin es garantizar a la persona que ve disminuida su capacidad para trabajar, un ingreso que le permita asegurar todas sus necesidades básicas, así como el de las personas que se encuentran a su cargo (CSJ SL3275 -2019)». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE INVALIDEZ, LEY 860 DE 2003 » REQUISITOS » SEMANAS DE COTIZACIÓN » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Resulta improcedente el reconocimiento de la pensión de invalidez de la Ley 860 de 2003 solicitada por la demandante, toda vez que no cuenta con cotizaciones dentro de los tres años anteriores a la estructuración de la invalidez, asimismo, tampoco logró acreditar que las cotizaciones sufragadas con posterioridad a la fecha de estructuración de la invalidez obedecieran a una verdadera capacidad laboral residual Tesis: «Como se indicó, la invalidez de la demandante se estructuró el 16 de diciembre de 2009, y según su historia laboral emitida por la AFP demandada, realizó aportes durante dos lapsos: i) de septiembre de 2002 a agosto de 2003 con las empresas Inversiones Rivelo e Inversiones La Garantía y ii) de agosto de 2014 a enero de 2018, pagados por la misma demandante. Dado que este último lapso es posterior a la consolidación de la contingencia, debe comprobarse que para ese periodo la actora mantenía alguna capacidad remanente de trabajo. Sin embargo, al revisar el material probatorio allegado la Sala no se aprecia que este hecho aparezca respaldado probatoriamente. Aunque en el dictamen de PCL emitido por la Compañía Suramericana de Seguros de Vida S. A. el 2 de noviembre de 2016 se registró como antecedentes laborales de la actora: “vendedora de empanadas - 144 meses”, lo cierto es que no puede desconocerse que la EPS Cruz Blanca certificó que a Duvia Liliana Arévalo le fueron otorgadas incapacidades médicas continuas por los siguientes periodos: i) 1 julio de 2012 - 15 de enero de 2014, ii) 16 febrero - 17 de marzo de 2014; iii) 17 abril - 6 mayo de 2014 y iv) 1 julio de 2014 - 23 junio de 2015 (folios 17, 38 y 40). Aspecto que también es admitido por la actora en el escrito inicial de demanda, pues en los hechos 32 a 86 discrimina cada uno de los periodos de incapacidad entre 2012 y 2015, e incluso afirma que estuvo incapacitada desde el año 2002 (folios 4 a 8). Esas incapacidades médicas dan cuenta de su impedimento para trabajar por razones de salud por determinado tiempo que, además, es considerable, lo que indicaría que la actividad como vendedora de empanadas que aparece referida en el dictamen de PCL al no estar respaldada probatoriamente, no permite tenerla como fuente de las cotizaciones a partir de 2014, pues, se insiste, no hay elemento demostrativo que así lo acredite, ya que, contrariamente a ello, lo que se demostró fue la imposibilidad física para laborar. Adicionalmente, se debe tener en cuenta que, en mayo de 2015, la EPS Cruz Blanca hizo una valoración de las condiciones médicas de la actora con ocasión del trámite previsto en los artículos 5 y 23 del Decreto 2363 de 2001 y 142 del Decreto 019 de 2012. Y en dicha oportunidad, emitió concepto médico sobre rehabilitación integral en el que consignó que la actora no tenía vinculación laboral y como oficio reportó “comerciante”, pero en el “pronóstico de funcionalidad laboral” la entidad de salud dictaminó que era “nulo” (folios 28 a 30). Así mismo, en el concepto médico para remisión a la AFP, efectuado igualmente en mayo de 2015, la EPS estableció como pronóstico: “usuario funcional en el desempeño de actividades básicas cotidianas y semifuncional en actividades de la vida diaria de tipo traslados y desplazamientos. Rol laboral interrumpido. Orientación en actividades de tiempo libre. Se emite concepto desfavorable.” Además, indicó que era probable que la incapacidad actual se prolongara por más de 180 días. (folios 32 a 34). Con base en estas valoraciones médicas, remitió a la AFP Protección S. A. “concepto de rehabilitación del afiliado […] con pronóstico laboral desfavorable, quien cumplió incapacidad temporal prolongada” (folio 32). Ahora, en las diferentes decisiones judiciales emitidas con ocasión de las acciones de tutela instauradas por la actora, se aludió a su imposibilidad para laborar. En providencia del 25 de septiembre de 2015, visible a folio 35 del expediente, dentro del trámite de incidente de desacato en la tutela 2014-0665 el juzgador aclaró que debía respetarse el derecho de la accionante a cobrar las incapacidades que se causaron y que son el único ingreso económico que tiene quien acciona, “al no poder trabajar porque precisamente por la patología que le afecta esta incapacitada”. Así, en la sentencia de tutela del 9 de noviembre de 2017, el Juzgado 23 Penal Municipal de Bogotá precisó que, de acuerdo con lo narrado por la accionante, estaba probada la afectación de su mínimo vital ante la falta de reconocimiento de la pensión de invalidez, dado que “con ocasión de sus enfermedades la accionante no puede laborar (fs. 2)”. Y en la sentencia de segunda instancia, dictada el 18 de enero de 2018, se insistió en que la demandante sustentó la acción constitucional, entre otros aspectos, en el hecho de encontrarse impedida para trabajar a causa de su enfermedad, supuesto que dio por establecido el fallador según las pruebas allí aportadas (folios 54 a 67). Las anteriores circunstancias impiden a la Sala dar por establecido que entre los años 2014 y 2018 la actora mantuviese una verdadera capacidad de trabajo residual, puesto que estuvo incapacitada de manera continua por gran parte de dicho periodo, luego de lo cual, le fue emitido un concepto de rehabilitación con pronóstico de funcionalidad laboral desfavorable y en los trámites constitucionales se afirmó y estableció su imposibilidad de trabajar a raíz de su enfermedad e incapacidades. En relación con aspectos como éstos, en un asunto similar resuelto mediante sentencia CSJ SL5023-2021 se indicó: “Conforme al derrotero fijado por esta Sala lo cierto es que los aportes cotizados por cuenta propia del accionante no permiten encontrar que correspondieran efectivamente a una probada y real capacidad del actor y, contrario a ello, deja ver que se efectuaron con la finalidad de acreditar las cotizaciones para obtener una prestación del sistema al no contar con capacidad para trabajar, lo cual se corrobora con la misma afirmación del accionante al interponer el recurso de reposición en contra de la Resolución GNR 058135 del 12 de abril de 2013, que en los fundamentos de hecho indicó: “8.que mi cliente previa solicitud de la pérdida de capacidad laboral estuvo incapacitado y a la fecha no se le han cancelado dichas prestaciones, sin tener en cuenta la necesidad reflejada en su enfermedad al no poder trabajar” (subraya del texto original)”. Así las cosas, el juez de primera instancia no se equivocó al negar la pensión de invalidez, pero por las razones aquí expuestas, pues lo cierto es que la demandante no demostró los hechos que permitieran acoger la excepción prevista jurisprudencialmente, para modificar la fecha a partir de la cual se contabilizan las semanas de cotización requeridas, esto es, la existencia de una real capacidad remanente para trabajar luego de estructurada la invalidez, lo que determina que no reúna la densidad de semanas necesaria para obtener la prestación reclamada, pues las que se tuvieron en cuenta para tal fin solo fueron pagadas pero sin que se hubiera demostrado que eran producto de su actividad laboral. Debe tenerse en cuenta que, si el fundamento para poder modificar el hito a partir del cual se pueden contabilizar las semanas cotizadas para obtener la pensión de invalidez es precisamente la existencia de una verdadera y comprobada aptitud de trabajo residual en virtud de la cual se realizaron tales aportes, era indispensable que la actora asumiera la carga de demostrarla. Así, le correspondía acreditar que las cotizaciones realizadas entre los años 2014 y 2018 provenían efectivamente de su actividad laboral, ya sea como trabajadora dependiente o independiente; sin embargo, no hizo ningún esfuerzo probatorio al respecto, al punto que no solicitó el decreto de pruebas que respaldaran el origen de esas cotizaciones, como, por ejemplo, de testimonios. Por el contrario, la parte demandada desde el momento mismo en que contestó la demanda inicial puso de manifiesto la ausencia de pruebas que indicaran que las cotizaciones que se realizaron después de 2009 hubieran tenido como fuente el trabajo de la actora o estuvieran amparadas por una relación o contrato laboral; más cuando a partir del 16 de diciembre de 2009 perdió de manera definitiva y permanente su capacidad laboral. Por lo anterior, deberá confirmarse íntegramente la decisión absolutoria apelada». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE INVALIDEZ, LEY 860 DE 2003 » REQUISITOS » SEMANAS DE COTIZACIÓN - Es necesario examinar si las cotizaciones efectuadas después de la estructuración de la invalidez fueron sufragadas en ejercicio de una real y probada capacidad laboral residual del interesado, y no, que se hicieron con el único fin de defraudar al sistema de seguridad social, por lo tanto, no es válido alterar la fecha de estructuración de invalidez que hayan definido las autoridades médicas competentes, sin razón justificativa alguna o sin medio probatorio que así lo permita

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL1231-2022 Radicación n.° 87627 Acta 12 Bogotá, D. C., cinco (5) de abril de dos mil veintidós (2022). La Corte decide el recurso de casación formulado por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá el 27 de marzo de 2019, en el proceso ordinario laboral adelantado en su contra por DUVIA LILIANA ARÉVALO ESPEJO.

ANTECEDENTES Duvia Liliana Arévalo Espejo llamó a juicio a la entidad mencionada para que se la condene a reconocer y pagar a su favor la pensión de invalidez a partir del 16 de diciembre de 2009, fecha de su estructuración, «teniendo en cuenta el salario mínimo legal vigente para cada anualidad»; el retroactivo pensional causado; los reajustes anuales de ley, Radicación n.° 87627 SCLAJPT-10 V.00 2 la indexación; los intereses de mora previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; los reajustes anuales mes por mes sobre el valor reconocido a la demandante por $13.935.905 «por el término establecido en el fallo de tutela; las primas legales con sus reajustes respectivos».

Para sustentar sus pretensiones manifestó que padece una insuficiencia renal crónica terminal estadio cinco, diagnosticada el 24 de agosto de 2002; esta patología le generó a su vez otras afectaciones en salud como valvulopatía, insuficiencia cardiaca, hipertiroidismo, coliceptomía, hipertensión arterial, visual y pulmonar. Pese al tratamiento médico no ha obtenido mejoría y por ello ha estado incapacitada desde el año 2002 y se le ha determinado un pronóstico desfavorable.

Indicó que el 12 de diciembre de 2016 la Compañía Suramericana de Seguros de Vida S. A. le calificó una pérdida de capacidad laboral del 68,86% con fecha de estructuración el 16 de diciembre de 2009 de origen común. Con base en tal valoración, solicitó ante la demandada la pensión de invalidez; sin embargo, el 21 de agosto de 2017 le fue negada con fundamento en que no contaba con 50 semanas cotizadas en los tres años anteriores a la fecha de estructuración del siniestro, por lo que la AFP le indicó que le devolvería los saldos.

Refirió que la decisión de la accionada se contradice con los extractos de la cuenta expedidos por esa entidad y las cotizaciones realizadas al «fondo ING», pues, a la fecha de Radicación n.° 87627 SCLAJPT-10 V.00 3 estructuración de la «enfermedad» había reunido 84 semanas de aportes. Agregó que estuvo afiliada a la EPS Cruz Blanca, quien le ordenó un tratamiento de «hermodilisis» (sic) procedimiento para el cual se requería tener 50 semanas cotizadas; al respecto, la mencionada EPS certificó que para el 29 de agosto de 2003 tenía 52 semanas y por tal razón autorizó ese servicio médico.

Adujo que es madre cabeza de familia y no posee ingreso alguno por arriendo o pensión, recibe diálisis día de por medio, lo que la expone a un paro respiratorio. Señaló que mediante sentencia de tutela proferida por el Juzgado 23 Penal Municipal el 9 de noviembre de 2017, se ampararon transitoriamente sus derechos y la demandada le reconoció la suma de $13.935.905, la cual corresponde a las mesadas causadas entre el 2 de noviembre de 2016 y el 28 de febrero de 2018.

Insistió en que desde el año 2002 le han otorgado diferentes incapacidades médicas y que la EPS Cruz Blanca solamente pagó las emitidas entre julio y agosto de 2012, pero se le adeudan las generadas desde el 21 de agosto de este mismo año hasta marzo de 2015, así: Desde Hasta 21/08/2012 31/08/2012 01/09/2012 20/09/2012 21/09/2012 10/10/2012 11/10/2012 30/10/2012 31/10/2012 19/11/2012 21/11/2012 10/12/2012 11/12/2012 30/12/2012 31/12/2012 19/01/2013 20/01/2013 08/02/2013 09/02/2013 28/02/2013 01/03/2013 20/03/2013 21/03/2013 09/04/2013 10/04/2013 18/04/2013 19/04/2013 08/05/2013 09/05/2013 28/05/2013 29/05/2013 17/06/2013 Radicación n.° 87627 SCLAJPT-10 V.00 4 18/06/2013 07/07/2013 08/07/2013 27/07/2013 28/07/2013 16/08/2013 17/08/2013 17/08/2013 19/08/2013 07/09/2013 08/09/2013 27/09/2013 28/09/2013 07/10/2013 08/10/2013 17/10/2013 18/10/2013 06/11/2013 07/11/2013 26/11/2013 27/11/2013 16/12/2013 17/12/2013 05/01/2014 06/01/2014 15/01/2014 16/01/2014 07/03/2014 08/03/2014 17/03/2014 17/04/2014 06/05/2014 01/07/2014 20/07/2014 21/07/2014 30/07/2014 31/07/2013 29/08/2014 30/08/2014 28/09/2014 15/10/2014 02/10/2014 15/11/2014 29/11/2014 30/11/2014 14/12/2014 15/12/2014 28/12/2014 29/12/2014 12/01/2015 13/01/2015 26/01/2015 27/01/2015 04/02/2015 05/02/2015 19/02/2015 20/02/2015 03/03/2015 04/03/2015 18/03/2015 19/03/2015 02/04/2015 Finalmente precisó que para el año 2009 devengaba un salario mínimo y que nació el 9 de noviembre de 1979.

Al dar respuesta a la demanda, la AFP Protección S. A. se opuso a las pretensiones. En relación con los hechos aceptó la calificación de pérdida de capacidad laboral, su fecha de estructuración y origen, la decisión negativa frente a la pensión, los argumentos expuestos para ello, la devolución de saldos, la decisión de tutela, el pago de las mesadas generadas entre noviembre de 2016 y febrero de 2018 y el salario devengado en 2009; de los demás indicó que no le constaban o no eran ciertos.

Radicación n.° 87627 SCLAJPT-10 V.00 5 En su defensa explicó que en acatamiento a una orden judicial de tutela reconoció la prestación discutida de manera transitoria; sin embargo, advirtió que la demandante no tiene tal derecho ya que no cuenta con 50 semanas cotizadas dentro de los tres años anteriores a la estructuración de la invalidez.

Aclaró que el dictamen emitido por Suramericana definió de manera correcta el momento en que se estructuró la pérdida de capacidad laboral, esto es, en el año 2009 y aunque se realizaron cotizaciones luego de tal anualidad, no es posible establecer que tengan como fuente su trabajo o estén amparadas por una relación o contrato laboral; más cuando a partir del 16 de diciembre de 2009 perdió de manera definitiva y permanente su capacidad laboral.

Por tal razón, no es dable contabilizar estos aportes posteriores. Formuló las excepciones de inexistencia de la obligación; carencia de capacidad laboral del demandante a partir del 16 de diciembre de 2009; inexistencia de intereses de mora; compensación e incompatibilidad del pago de mesada pensional por invalidez con el pago de incapacidad médica.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintitrés Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia proferida el 23 de noviembre de 2018, absolvió a la parte demandada y condenó en costas a la accionante. Radicación n.° 87627 SCLAJPT-10 V.00 6 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá conoció el recurso de apelación presentado por la demandante, y a través de decisión dictada el 27 de marzo de 2019, resolvió:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia apelada conforme a los razonamientos expuestos en esta audiencia.

SEGUNDO: CONDENAR a la AFP PROTECCION S.A. a seguir pagando la pensión de invalidez a favor de la señora DUVIA LILIANA AREVALO ESPEJO en los términos que lo viene haciendo, de conformidad con lo aquí expuesto.

TERCERO: SIN COSTAS en esta instancia estando las de primera a cargo de AFP PROTECCION S.A. Señaló que el problema jurídico consistía en determinar si la actora tenía derecho a la pensión de invalidez a partir del 16 de diciembre de 2009, así como la indexación e intereses moratorios. Precisó que no se controvertía que el 2 de noviembre de 2016 la Compañía Suramericana de Seguros de Vida S. A. calificó la pérdida de capacidad laboral de la demandante en un 68,86% con fecha de estructuración el 16 de diciembre de 2009 de origen común; el diagnóstico que se presentó fue enfermedad renal crónica estadio 5 con hemodiálisis tres veces por semana, hipertensión arterial, insuficiencia tricúspide leve, hipertensión pulmonar e hipotiroidismo (folio 38 a 41).

Radicación n.° 87627 SCLAJPT-10 V.00 7 Indicó que, tal como se precisó en decisión CSJ SL 6 dic. 2017, rad. 59245, la prestación de invalidez se regula por la norma vigente a la fecha de la estructuración de la contingencia, en este caso, el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, el cual exige el respectivo porcentaje de pérdida de capacidad laboral y demostrar 50 semanas cotizadas «dentro del año anterior» a la estructuración de la invalidez.

Precisó que la actora acreditó la pérdida de capacidad laboral; sin embargo, la historia laboral allegada a folios 245 y 246 no evidenciaba que para el 16 de diciembre de 2009 contara con la densidad exigida. Aclaró que en virtud del principio de la condición más beneficiosa era factible acudir a la norma inmediatamente anterior si resulta más favorable que la disposición legal vigente en cuanto a los requisitos pensionales.

Pero encontró que en este caso no era posible aplicar tal postulado, dado que no se demostró el cumplimiento de las exigencias de la Ley 100 de 1993 a la fecha de estructuración de la invalidez. No obstante, advirtió que no podía pasar por alto que la actora presenta una discapacidad que la hace sujeto de especial protección constitucional; circunstancia que permitía estudiar la prestación «determinada por la Corte Constitucional» para personas con enfermedades crónicas, degenerativas o congénitas con una pérdida de capacidad paulatina.

Radicación n.° 87627 SCLAJPT-10 V.00 8 Explicó que el diagnóstico de la actora corresponde a una enfermedad renal crónica estadio 5 con hemodiálisis tres veces por semana. Refirió que la Corte Constitucional ha resaltado que ante enfermedades cuyas manifestaciones empeoran con el paso del tiempo y la persona no puede continuar su vida laboral con relativa normalidad, se debe entender que la pérdida de capacidad laboral se estructura hasta el momento en que, por la condición de salud, le resulta imposible continuar cotizando al sistema; es en este momento en el que se estructura la pérdida de capacidad laboral de manera permanente y definitiva como lo exige el Decreto 917 de 1999.

Esto, dado que, al seguir efectuando aportes, se estaría ante una capacidad laboral residual, ya que se entiende que las personas ejercen una actividad productiva que les permite garantizar la satisfacción de sus necesidades básicas, pese a las consecuencias de su afección de salud. Por tanto, adujo que, con fundamento en lo dispuesto en sentencias CC T163-2011, CC T580-2014, CC T235-2015, CC T132-2017 y CC T086-2018, entre otras, en las que la parte accionante presentaba una insuficiencia renal crónica y solicitaba «la pensión», el Tribunal estudiaría el reconocimiento de la prestación reclamada, «aplicando por analogía el criterio de esta Corte», para contabilizar la densidad de semanas desde la fecha en que se efectuó el último aporte al sistema.

Radicación n.° 87627 SCLAJPT-10 V.00 9 Afirmó que, bajo el anterior planteamiento, la demandante tenía derecho a la pensión de invalidez a partir del 1 de febrero de 2018, dado que la última cotización correspondió al ciclo enero del mismo año, como consta en la historia laboral de folio 246. Indicó que el monto de la mesada pensional sería equivalente al salario mínimo legal mensual vigente, por cuanto las cotizaciones realizadas por la demandante no superaron dicha cuantía. Aclaró que a Duvia Liliana Arévalo Espejo le fue otorgada esta prestación en virtud de una orden de tutela, y la accionada la ha venido pagando, lo cual deberá continuar haciendo en los mismos términos. Por sustracción de materia, en razón al pago efectuado por la demandada, no hay lugar a imponer condena por concepto de indexación o intereses moratorios, más cuando la AFP Protección S. A. obró bajo el entendido de que la actora no cumplía la densidad de semanas legalmente exigida a la fecha en que se determinó la pérdida de capacidad laboral.

Encontró que la excepción de prescripción no prosperaba, dado que, entre la fecha de la calificación de la pérdida de capacidad laboral, 2 de noviembre de 2016, y el momento en que se presentó la demanda, 11 de mayo de 2018, no transcurrieron más de los tres años previstos en los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS. Radicación n.° 87627 SCLAJPT-10 V.00 10 IV.

RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue presentado por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La parte recurrente pretende que esta corporación case la sentencia de segundo grado, para que, en sede de instancia, confirme la decisión del a quo. Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera de casación, los cuales no son replicados y se estudiarán de manera conjunta dado que persiguen el mismo fin y denuncian similares normas sustantivas.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la decisión de segundo grado por ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 28, 39 (modificado por la Ley 860 de 2003), 41 (modificado por el Decreto 19 de 2912) y 42 de la Ley 100 de 1993 y 1, 48, y 53 de la Constitución Política. Indica que admite que, según el criterio jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia, en el caso de los afiliados que padecen enfermedades crónicas o degenerativas, es dable contabilizar las semanas cotizadas luego de la Radicación n.° 87627 SCLAJPT-10 V.00 11 estructuración de la invalidez, ya que no puede desconocerse que en algunos casos existe o se mantiene una capacidad laboral residual, lo cual merece un tratamiento especial.

Sin embargo, advierte que, en virtud de tal postura, no es suficiente acreditar unos aportes realizados luego de la data de estructuración de la contingencia, sino que debe demostrarse que éstos fueron producto de una verdadera capacidad de trabajo remanente, esto es, de la aptitud para seguir trabajando. En este caso, al Tribunal le bastó establecer que la demandante realizó cotizaciones hasta febrero de 2018, pero a diferencia del juez de primer grado, no efectuó un análisis de las condiciones en que se realizaron tales aportes, no examinó de manera minuciosa si la accionante tenía una capacidad laboral residual y si las cotizaciones en verdad se derivaron de su trabajo, en este caso, como trabajadora independiente.

Tal proceder desatendió las reglas fijadas por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, entre otras, en decisión CSJ SL1002-2020, de la que resaltó algunos apartes en los que se precisa que el juzgador debe examinar las circunstancias en que se realizan las cotizaciones posteriores, para evitar una defraudación al sistema pensional.

Indica que este desacierto jurídico del colegiado incidió en su decisión, pues como se afirmó en el salvamento de voto, en este caso no se demostró que la pérdida de capacidad laboral de la actora fuese paulatina o progresiva y que realizó aportes al sistema hasta que su fuerza productiva se lo Radicación n.° 87627 SCLAJPT-10 V.00 12 permitió, presupuesto exigido jurisprudencialmente para que, de manera excepcional, pueda acceder a la pensión sin cumplir las exigencias previstas en la ley en cuanto la densidad y temporalidad de las cotizaciones.

Precisa que en sede de instancia deberá ratificarse el análisis efectuado por el juez de primer grado, del que se desprende que no se logró demostrar la existencia de una capacidad laboral remanente o residual luego del 16 de diciembre de 2009. VII. CARGO SEGUNDO Acusa la decisión de segunda instancia por ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 28, 39 (modificado por la Ley 860 de 2003), 41 (modificado por el Decreto 19 de 2912) y 42 de la Ley 100 de 1993; 3 del Decreto 917 de 1999, 1, 48, y 53 de la Constitución Política; así como la infracción directa del artículo 3 del Decreto 1507 de 2014.

Aclara que no discute las consideraciones fácticas del colegiado, lo que cuestiona, desde el punto de vista jurídico, es que hubiese concluido que, en razón a la «incapacidad» de la demandante y al ser sujeto de especial protección constitucional, tenía derecho a la pensión pese a no tener la densidad de cotizaciones exigida al momento de estructurarse la invalidez, bajo la tesis de que padecía una enfermedad crónica o degenerativa.

Advierte que, aunque se fundó en diferentes sentencias de tutela de la Corte Radicación n.° 87627 SCLAJPT-10 V.00 13 Constitucional, lo cierto es que el razonamiento del juez de la alzada es equivocado, ya que desconoce el entendimiento de las normas que gobiernan el estado de invalidez y los requisitos para obtener la pensión reclamada. Afirma que el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 modificado por la Ley 860 de 2003 establece la oportunidad en que deben sufragarse las cotizaciones requeridas para financiar la prestación, esto es, a la fecha de estructuración de la invalidez; con base en este hito o momento es que deben contabilizarse los aportes legalmente exigidos (50 semanas), sin que la norma referida permita contarlos desde la última cotización realizada o admita tener en cuenta semanas pagadas luego de declarada la invalidez.

Para sustentar lo anterior, alude a algunos apartes de la sentencia CSJ SL 14 jun. 2005, rad. 37902. Advierte que este precepto legal no prevé alguna diferenciación o excepción dependiendo del tipo de enfermedad que padezca el afiliado, por lo que en todos los eventos la densidad de cotizaciones debe determinarse en el mismo momento, es decir, a la fecha en que se invalida el asegurado y no en una data anterior o posterior; tampoco se consagra un tratamiento diferencial dependiendo de si aquel efectúa aportes después de enfermar.

En esa medida, el juzgador hizo una distinción no prevista por el legislador, lo cual resulta contrario a las reglas de la hermenéutica. Agrega que la ley no diferencia si el afiliado estaba o no cotizando al momento de la estructuración de la invalidez. Radicación n.° 87627 SCLAJPT-10 V.00 14 Aclara que no se tuvo en cuenta que, en los términos de los artículos 3 del Decreto 917 de 1999 y 3 del Decreto 1507 de 2014, la fecha de estructuración puede ser anterior al momento en que se califique la pérdida de capacidad laboral, ya que no siempre coincide con la data del dictamen.

Ello evidencia que «sí existen normas que regulan la situación de quienes efectúan aportes luego de que científicamente se ha consolidado el siniestro», pero de ellas no se deriva la equivocada interpretación que hizo el fallador. Afirma que es cierto que el asegurado puede presentar una capacidad laboral residual, pero ello no significa que pueda acceder a prestaciones causadas con ocasión de su estado de invalidez, pues no es lógico que una pensión pueda causarse en dos momentos diferentes.

Indica que el artículo 3 del Decreto 917 de 1999 establece que la fecha de estructuración se determina con la historia clínica, los exámenes y la ayuda diagnóstica, es decir, con un análisis técnico y especializado, por lo que no es posible efectuar elucubraciones de orden jurídico para definir tal hito. En este caso, el Tribunal impuso sus propias valoraciones médicas sobre la prueba idónea, sin contar con algún apoyo técnico o científico al respecto, al punto que calificó las patologías como degenerativas, progresivas y crónicas, sin que exista evidencia médica al respecto; solamente citó algunas sentencias en la que, al parecer, se decidieron casos similares.

El artículo 41 de la Ley 100 de 1993 prevé que el estado de invalidez debe calificarse bajo Radicación n.° 87627 SCLAJPT-10 V.00 15 reglas de orden técnico de las cuales no tienen conocimiento los jueces. Aduce que no se tuvo en cuenta que la pensión de invalidez funciona bajo las reglas básicas del aseguramiento, por lo que debe estar financiada antes de que se origine la contingencia, no después, más aún si se tiene en cuenta la naturaleza contributiva del sistema a través de las cotizaciones.

VIII. CONSIDERACIONES Dada la senda de ataque elegida, no son objeto de debate los siguientes presupuestos fácticos establecidos por el colegiado y admitidos por las partes: i) mediante dictamen del 2 de noviembre de 2016, la Compañía Suramericana de Seguros de Vida S. A. le determinó a la demandante una pérdida de capacidad laboral del 68,86% con fecha de estructuración el 16 de diciembre de 2009 de origen común; ii) esta calificación surgió a causa del diagnóstico de una enfermedad renal crónica estadio 5 con hemodiálisis tres veces por semana, hipertensión arterial, insuficiencia tricúspide leve, hipertensión pulmonar e hipotiroidismo; iii) ante la reclamación de la actora, la administradora negó la pensión de invalidez, bajo el argumento de que no cumplía la densidad de semanas prevista en el artículo 1 de la Ley 860 de 2003; iv) Duvia Liliana Arévalo Espejo realizó aportes para pensión a la AFP accionada desde septiembre de 2002 hasta agosto de 2003 y entre agosto de 2014 y enero de 2018 y, vi) por orden judicial de tutela, la accionada le viene pagando una pensión de Radicación n.° 87627 SCLAJPT-10 V.00 16 invalidez a la actora, desde el 2 de noviembre de 2016, de manera transitoria.

El Tribunal precisó que, según el precedente constitucional, cuando la invalidez surge en razón al padecimiento de una enfermedad degenerativa, la capacidad laboral se va menguando de manera paulatina, por lo que se colige que la pérdida de capacidad laboral definitiva y permanente surge en el momento en que, por la condición de salud de cada persona, le resulta imposible seguir cotizando al sistema.

Así, ante el pago de aportes se estaría ante una capacidad de trabajo residual, pues se entiende que las personas ejercen una actividad productiva para satisfacer sus necesidades, a pesar de los efectos de sus patologías. En esa medida, consideró que, en el presente caso, era posible contabilizar la densidad de semanas requeridas para obtener la pensión reclamada en los términos del artículo 1 de la Ley 860 de 2003, desde la fecha en que se hizo el último aporte al sistema, 30 de enero de 2018, y, por tanto, concluyó que la afiliada tenía derecho a la prestación a partir del día siguiente, 1 de febrero.

La recurrente advierte que el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, norma vigente y aplicable en este caso, establece que el requisito de densidad de semanas debe acreditarse dentro de los tres años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, sin que sea posible tomar otro parámetro temporal para contabilizar dichos aportes. Aclara que la ley no establece distinción alguna relativa al tipo de enfermedad o Radicación n.° 87627 SCLAJPT-10 V.00 17 condiciones particulares que deban atenderse para definir el derecho pensional reclamado y que al juzgador no le es dable modificar la fecha de estructuración de la invalidez, sin soporte científico o médico.

En todo caso, resalta que en tratándose de enfermedades degenerativas o crónicas, no es suficiente acreditar la existencia de aportes posteriores a la fecha de estructuración, pues conforme a las reglas jurisprudenciales sobre esta materia, es necesario demostrar que tales cotizaciones son producto de una verdadera capacidad laboral residual.

Señala que este aspecto no fue tenido en cuenta por el colegiado, por lo que no analizó las condiciones en que se realizaron los aportes luego del año 2009 y si tenían como fuente la aptitud de la demandante para seguir trabajando. Bajo el anterior planteamiento, le corresponde a la Sala determinar si el Tribunal incurrió en error al considerar que en el presente evento era procedente contabilizar la densidad de aportes exigida por el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, desde el momento en que la accionante dejó de efectuar cotizaciones al sistema; y, por ende, ordenar el reconocimiento de la pensión de invalidez reclamada.

Se debe recordar que la pensión de invalidez es una manifestación del derecho a la seguridad social y está destinada a cubrir las contingencias generadas por la enfermedad o el accidente que inhabilitan al afiliado para el ejercicio de la actividad laboral. En ese sentido, su fin es Radicación n.° 87627 SCLAJPT-10 V.00 18 garantizar a la persona que ve disminuida su capacidad para trabajar, un ingreso que le permita asegurar todas sus necesidades básicas, así como el de las personas que se encuentran a su cargo (CSJ SL3275 -2019).

En relación con esta prestación, la jurisprudencia de esta Corte ha señalado que, por regla general, la norma que la regula es la que se encuentra vigente al momento de estructuración de dicho estado, por tanto, los periodos de cotización válidos para la causación del derecho, en principio, son aquellos pagados con antelación a la estructuración del riesgo amparado, lo que impide admitir los sufragados con posterioridad.

En sentencia CSJ SL 28 ag. 2012, rad. 41822 reiterada por esta Sala en decisiones CSJ SL063-2021 y CSJ SL2671- 2021, se explicó: De igual forma, para obtener el ingreso base de liquidación de la prestación económica derivada de la invalidez del afiliado, no es procedente tener en cuenta lo cotizado con posterioridad a la fecha de la estructuración de su pérdida de capacidad laboral, sino los aportes anteriores al reconocimiento pensional, y por ende, tampoco es pertinente pretender una reliquidación de la mesada con los aportes que en mayor cuantía realizó la asegurada después de su minusvalía, por haber seguido laborando.

No obstante, esta corporación ha explicado que, en el caso de enfermedades degenerativas, crónicas o congénitas, no siempre se presenta una coincidencia entre la fecha en que se entiende estructurada la invalidez de una persona con el momento en que ésta pierde definitivamente su capacidad Radicación n.° 87627 SCLAJPT-10 V.00 19 laboral, dado el carácter especial y progresivo que caracteriza a este tipo de patologías.

En proveído CSJ SL3275-2019, la Corte acogió la definición que sobre este tipo de patologías refiere la Organización Mundial de la Salud (OMS) y la Organización Panamericana de Salud (OPS), según la cual, las enfermedades crónicas incluyen un grupo de padecimientos y condiciones que, a pesar de tener manifestaciones clínicas diversas, comparten algunas características básicas comunes, como son su persistencia, el requerir manejo durante mucho tiempo y el hecho de que desafían seriamente la capacidad de los servicios de salud.

Se caracterizan también por tener «estructuras causales complejas mediadas por múltiples condiciones de exposición, periodos de latencia largos, evolución prolongada, relativa incurabilidad, y carácter degenerativo» que, sin manejo adecuado, generan discapacidad o alteración funcional, con la consecuente pérdida de autonomía del sujeto afectado.

Es por ese motivo que la Corte Constitucional ha entendido que, aunque la discapacidad en estas enfermedades se puede estructurar en una fecha concreta, es posible que la persona mantenga una capacidad residual de trabajo que le permite continuar activa laboralmente, con la respectiva obligación de realizar los aportes para los riesgos de invalidez, vejez y muerte que ofrece el sistema, los que resultan plenamente válidos y con los que puede alcanzar el reconocimiento de una pensión. Lo contrario, desconocería los aportes realizados «en ejercicio de una Radicación n.° 87627 SCLAJPT-10 V.00 20 efectiva y probada, explotación de una capacidad laboral residual» Así se concluyó en CC SU-588-2016, al precisar: La Corte ha considerado que no es racional ni razonable [63] que la Administradora de Fondos de Pensiones niegue el reconocimiento del derecho a la pensión de invalidez a una persona que sufre una enfermedad congénita, crónica y/o degenerativa, tomando como fecha de estructuración de la pérdida de capacidad laboral el día del nacimiento, uno cercano a este, el momento en el que se presentó el primer síntoma o la fecha del diagnóstico, desconociendo, en el primer caso, que para esa persona era imposible cotizar con anterioridad a su nacimiento y, en el segundo y tercero que, pese a las condiciones de la enfermedad, la persona pudo desempeñar una labor y, en esa medida, desechando las semanas aportadas con posterioridad al momento asignado en la calificación. Además, negar el reconocimiento del derecho a la pensión de invalidez, con fundamento en lo anterior, implicaría asumir que las personas en situación de discapacidad, en razón de su estado de salud, no pueden ejercer una profesión u oficio que les permita garantizarse una vida en condiciones de dignidad y que, en esa medida, nunca podrán aspirar a un derecho pensional, postulado que a todas luces es violatorio de tratados internacionales, inconstitucional y discriminatorio.

Ahora, a partir de la decisión CSJ SL3275-2019, reiterada entre otras en sentencias CSJ SL4567-2019, CSJ SL4178-2020, CSJ SL4346-2020, CSJ SL1002-2020, CSJ SL770-2020 y CSJ SL198-2021, la Sala de Casación Laboral también ha admitido que en los casos en los que una persona padece una enfermedad degenerativa, crónica o congénita, resulta desproporcionado no contabilizar las semanas cotizadas con posterioridad a la estructuración del estado de invalidez pues, dadas las particularidades que se presentan en este tipo de patologías, una regla como la mencionada no permitiría que el afiliado se procure una calidad de vida óptima con sus propios medios y desconocería que, la finalidad del sistema de seguridad social y de la prestación por invalidez es cubrir la contingencia una vez el estado de http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2016/SU588-16.htm#_ftn63 Radicación n.° 87627 SCLAJPT-10 V.00 21 salud del asegurado le impida seguir laborando.

Así las cosas, contrario a lo sostenido por la censura, el ordenamiento no solo autoriza sino que exige un tratamiento especial y la adopción de acciones afirmativas en favor de trabajadores en situación de discapacidad; en este caso, con el objeto de cubrir la contingencia de invalidez ante la evidencia de que, pese a su situación de discapacidad y en virtud de una real posibilidad residual para trabajar, han logrado procurarse una vida digna a través de sus propios medios y han cumplido el deber de efectuar los aportes pensionales correspondientes.

Siendo ello así, ante situaciones especiales en las que la pérdida de capacidad laboral no se reduce de manera inmediata sino paulatina, como en el caso de las enfermedades degenerativas, crónicas o congénitas, y que en virtud de ello se presenta una comprobada capacidad residual para seguir laborando, surge válidamente una excepción a la regla general conforme a la cual la contabilización de los aportes que sirven para causar la prestación de invalidez debe partir de la fecha de estructuración de tal estado.

Dicha salvedad consiste en el deber de computar igualmente las cotizaciones realizadas luego de la estructuración de la invalidez y la posibilidad de tomar como parámetros o punto de partida para sumar tales aportes: i) el momento en que se efectúa el dictamen de pérdida de capacidad laboral; ii) la fecha en que se solicita la prestación Radicación n.° 87627 SCLAJPT-10 V.00 22 por invalidez o; iii) el último ciclo cotizado, cuando es evidente la existencia de una capacidad laboral remanente.

En decisión CSJ SL781-2021 se reiteró el actual criterio de esta corporación, conforme al cual, es posible que, tratándose de enfermedades consideradas como crónicas, congénitas o degenerativas, el momento a partir del cual debe contabilizarse la densidad de semanas válidas para obtener la pensión de invalidez, no necesariamente sea la fecha de su estructuración, sino las datas antes señaladas.

En esa oportunidad se indicó: Bajo este horizonte, conforme al criterio doctrinal actual de la Sala, debe precisare, que si bien la regla general es que para efectos del reconocimiento de la pensión de invalidez, además de una pérdida de capacidad laboral de por lo menos el 50%, se acredite una densidad de semanas determinadas en un lapso de tiempo específico, acorde con la disposición llamada a aplicar, las que se contabilizan hasta cuando esta se estructure; excepcionalmente, y en razón de encontrarnos frente a enfermedades crónicas, debe darse un tratamiento diferente, posibilitando tener en cuenta aquellas cotizadas con posterioridad a la fecha de estructuración, o la calenda en que se emitió el dictamen.

Lo anterior tiene razón de ser por cuanto, en tratándose de padecimientos que pueden catalogarse como crónicos, como los del sub examine, sus efectos son mediatos, en razón a presentarse en un periodo de tiempo prolongado, de tal suerte que el asegurado conserva una cierta capacidad para seguir laborando por determinado lapso temporal, aun después del diagnóstico, la que sin lugar a dudas no se puede soslayar, puesto que sería desconocer principios y normas de rango constitucional que consagran el derecho a la seguridad social, el derecho a la pensión. […] Acorde con el anterior derrotero doctrinal, no cabe duda entonces, que frente estas especiales situaciones en donde la pérdida de capacidad laboral se va menguando de manera paulatina, en razón de este tipo de enfermedades, las reglas para la contabilización de aportes que sirven de base para calcular la pensión, no es la general, es decir hasta la estructuración de la misma, sino que deben tenerse en cuenta aquellos que se hayan Radicación n.° 87627 SCLAJPT-10 V.00 23 efectuado con posterioridad a cuando se estructuró la invalidez, y de igual forma, resulta dable tomar como punto de partida para computar las mismas, la de la data en que se califica al asegurado (a), lo que tiene su arraigo, además, en el hecho de estar frente a un derecho fundamental y el principio de solidaridad que caracteriza el sistema de seguridad social.

En esa medida, al encontrarnos ante situaciones sui géneris originadas por este tipo de padecimientos, para efectos de tomar el hito de la estructuración de la invalidez, resulta válido acudir a i) la fecha en que se profiere el dictamen de calificación de la invalidez, ii) la data en que se presenta la reclamación de la pensión de invalidez, o iii) la calenda del último periodo de cotización; lo anterior, por cuanto resulta razonable entender, que dadas las características especiales de estas patologías, y la manera en que cada una de ellas puede exteriorizarse y tener repercusión en la salud de la persona, la misma puede darse o presentarse en las oportunidades antes anotadas y hacerse notoria su manifestación en la integridad del afiliado (a), impidiéndole o limitándola ser laboralmente productiva, y de contera, generando la condición invalidante.

Precisamente, dada la manera novedosa en que cada uno de estos padecimientos aflora en el individuo, ello conduce a que el operador judicial examine de manera minuciosa en cada caso, y con el fin de evitar una defraudación al sistema pensional, las circunstancias que la rodean, y revise que los aportes efectuados después de la estructuración de la invalidez y en los que se funda la reclamación, sean producto de una verdadera capacidad laboral del afiliado, de tal suerte que la alteración de la data en que la autoridad administrativa dictamina surge la pérdida de capacidad laboral, obedezca a razones probatorias y objetivas que así lo permitan.

(negrilla del texto original) En esa medida, el colegiado no se equivocó al tener en cuenta que, conforme a la jurisprudencia constitucional, - que actualmente también es compartida por esta corporación-, el análisis de la pensión de invalidez generada por patologías como la padecida por la demandante requiere un tratamiento especial que permite, de manera excepcional, modificar el hito a partir del cual se contabilizan los aportes exigidos legalmente.

Radicación n.° 87627 SCLAJPT-10 V.00 24 Se aclara que esta posibilidad de definir un parámetro distinto para establecer la densidad de aportes, en relación con enfermedades degenerativas o crónicas y en circunstancias específicas, no implica en términos estrictos una alteración de la fecha de estructuración calificada por la autoridad competente, tal como se precisó en decisión CSJ SL2332-2021: No obstante, importa decir que, respecto de enfermedades catalogadas como crónicas, congénitas o degenerativas, esta Sala de casación, a partir de la sentencia CSJ SL3275-2019, rememorada en la CSJ SL1002-2020 y CSJ SL 4346-2020, varió su línea de entendimiento en lo relativo a cuál es el momento desde cuándo debe contabilizarse la densidad de aportes o semanas válidas que dan lugar a la prestación originada en una de esas particulares contingencias -no refiriéndose en término estrictos a un cambio en la fecha de estructuración dictaminada-, resultando posible, entre otras, que se tenga en cuenta la de la última cotización efectuada, en el entendido que es esa calenda donde se presume que la enfermedad se reveló de tal forma que le impidió seguir trabajando-. […] Entonces, conforme al criterio doctrinal actual de la Sala, sin desconocerse las exigencias de la normativa aplicable en cuanto a la densidad de semanas cotizadas dentro de un lapso o tiempo determinado, anterior a la fecha de estructuración de la invalidez cuando se configura una pérdida de la capacidad laboral superior al 50%, para accederse a la prestación por invalidez, como con acierto lo anotó el Tribunal, excepcionalmente, en tratándose de enfermedades congénitas, crónicas y degenerativas, es posible contabilizar las semanas posteriores a la estructuración de invalidez, siempre y cuando sean producto de la capacidad laboral productiva que le permita al afiliado desempeñar una labor y, en esa medida, trabajar y cotizar.

(subrayas de la Corte) Por tanto, resulta desacertado el reparo de la censura relativo a que en la sentencia impugnada se modificó la fecha de estructuración de invalidez sin contar con soporte probatorio científico o médico; pues lo cierto es que, como se precisó en la decisión antes citada, el criterio jurisprudencial al que acudió el Tribunal y que hoy día coincide con el Radicación n.° 87627 SCLAJPT-10 V.00 25 expuesto por esta Corte, no implica tal determinación, simplemente contempla la facultad de tomar un hito distinto a la referida fecha de estructuración, para efecto de contabilizar las semanas exigidas.

Ahora bien, debe resaltarse que tanto la Corte Constitucional como esta corporación, han señalado que la posibilidad de modificar el momento a partir del cual se pueden contabilizar las semanas de cotización para obtener la pensión de invalidez generada por una enfermedad degenerativa se fundamenta en la existencia de una capacidad residual laboral real y debidamente demostrada.

Por tanto, resulta esencial analizar las circunstancias concretas del caso, entre ellas, las condiciones del solicitante, la patología padecida, su historia laboral, el dictamen médico, entre otras, de modo que pueda establecerse si los aportes realizados al sistema se hicieron con la única finalidad de acreditar las semanas exigidas por la norma o si, por el contrario, hay un número importante de ellas, resultantes de «una actividad efectivamente ejercida» (CSJ SL4625-2019).

En decisión CSJ SL4346-2020 se precisó: Consciente de la categorización de la enfermedad, el Tribunal aludió a la sentencia SU-588-2016 y advirtió que tratándose de las patologías progresivas y de larga duración, el momento asignado por las autoridades médicas como fecha de estructuración de la invalidez, si bien suele coincidir con la fecha del primer síntoma de la enfermedad o la del diagnóstico de la misma, como en efecto ocurrió en el sub judice, la progresividad del padecimiento lleva a pensar que la persona puede conservar capacidades funcionales y productivas que le posibilitan continuar activa laboralmente e, incluso, realizar aportes a los riesgos de vejez, invalidez y muerte.

Radicación n.° 87627 SCLAJPT-10 V.00 26 No debe perderse de vista que el anterior criterio jurisprudencial fue ratificado por esta Sala de Casación en sentencias CSJ SL3275-2019, CSJ SL3992-2019; CSJ SL5601-2019; CSJ SL5603-2019 y CSJ SL4567-2019, en las que, además, se admitió la posibilidad de contabilizar los aportes realizados con posterioridad a la fecha de estructuración de la invalidez, siempre que se demuestre que aquellos se hicieron en ejercicio de una efectiva y probada capacidad laboral remanente.

En tal contexto, no se advierte el desatino del Tribunal al analizar el caso, pues se adentró a corroborar si los aportes realizados por la actora a partir de junio de 1997 tenían soporte en la capacidad laboral que esta alegó. Cosa distinta es que la interesada no acreditara ejercer alguna actividad laboral o productiva para ese entonces; […] De esta manera, opuesto a lo que afirma la censura, el Tribunal no ignoró que la afiliada, al margen de la enfermedad crónica que la aqueja, pudo conservar habilidades productivas después de 1996; sin embargo, como tal circunstancia no se demostró en juicio se abstuvo de contabilizar los periodos cotizados para pensión después de esa fecha.

Luego, como tal premisa no fue materia de controversia en casación, dada la orientación jurídica de los cargos, se mantiene la presunción de legalidad y acierto que ampara la sentencia. Finalmente, esta Corporación subraya que no se trata de computar los aportes realizados en cualquier período, sino de que el fallador verifique el momento real en que se estructura la pérdida de la fuerza laboral y corrobore si perduró una capacidad laboral que los justifique, elementos que acá no se verificaron y que impiden acceder a lo pretendido.

(subraya la Sala). De igual manera, la Corte Constitucional en sentencia CC SU-588-2016, indicó lo siguiente: 31.2. Debido a lo anterior, en estos casos, el común denominador es que las personas cuenten con un número importante de semanas cotizadas con posterioridad a la fecha de estructuración que le fue fijada por la autoridad médico laboral.

Es por eso que esta Corte ha establecido que, luego de determinar que la solicitud fue presentada por una persona con una enfermedad congénita, crónica y/o degenerativa, a las Administradoras de Fondos de Pensiones, les corresponde verificar que los pagos realizados después de la estructuración de la invalidez, (i) hayan sido aportados en ejercicio de una efectiva y probada capacidad Radicación n.° 87627 SCLAJPT-10 V.00 27 laboral residual del interesado y (ii) que éstos no se realizaron con el único fin de defraudar el Sistema de Seguridad Social.

Respecto de la capacidad laboral residual, esta Corte ha indicado que se trata de la posibilidad que tiene una persona de ejercer una actividad productiva que le permita garantizar la satisfacción de sus necesidades básicas, pese a las consecuencias de la enfermedad. En consideración de este elemento, a la Administradora de Fondos de Pensiones le corresponde comprobar que el beneficiario trabajó y, producto de ello, aportó al Sistema durante el tiempo que su condición se lo permitió o que consideró prudente (en el caso de las enfermedades únicamente congénitas).

De la misma manera, tendrá que corroborar si los aportes realizados se hicieron con la única finalidad de acreditar las 50 semanas exigidas por la norma o si, por el contrario, existe un número importante de cotizaciones que resulten de una actividad laboral efectivamente ejercida1. El análisis de lo anterior busca evitar el fraude al sistema general de pensiones y, a su vez, garantiza la sostenibilidad fiscal del mismo2, en tanto que, si una persona ha cotizado durante varios años de manera ininterrumpida o, en su defecto, lo ha hecho de forma interrumpida, pero durante periodos de tiempo importantes, es fácil deducir que los aportes se han hecho gracias a la capacidad laboral residual con la cual ha podido ejercer un oficio que le ha permitido garantizar para sí y para su familia un mínimo vital.

(subraya la Sala). Así las cosas, es un presupuesto necesario para justificar la modificación de la fecha a partir de la cual se contabilizan las semanas requeridas para obtener la prestación pensional, que esté acreditada la existencia de una verdadera capacidad laboral remanente en virtud de la cual la afiliada, pese a su enfermedad, siguió trabajando y en virtud de ello, realizó las cotizaciones respectivas.

Ha dicho la jurisprudencia de esta corporación que, en razón a las características especiales de las patologías degenerativas o 1 Ver Sentencias T-013 de 2015, T-111 de 2016 y T-318 de 2016. 2 Al respecto, la sentencia T-003 de 2013 manifestó lo siguiente: “No se vulnera el derecho fundamental a la seguridad social, cuando las entidades administradoras de pensiones niegan el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, luego de demostrar que no se cotizaron 50 semanas dentro de los 3 años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez.

Adicionalmente, cuando lo que se pretende es que se tengan en cuenta las cotizaciones realizadas luego de la fecha de estructuración, el demandante debe demostrar que éstas se hicieron como consecuencia de la capacidad residual que tenía para seguir laborando”. Esta posición fue reiterada en las sentencias T-886 de 2013 y T-943 de 2014. Radicación n.° 87627 SCLAJPT-10 V.00 28 crónicas, y la manera como pueden exteriorizarse y tener repercusión en la salud de la persona, es razonable colegir que la mencionada capacidad residual para trabajar se puede perder de manera definitiva para el momento en que se efectúa la solicitud pensional, o en que se realiza la última cotización o en la que se emita la calificación de la invalidez, hitos que, por ende, pueden ser tomados en cuenta para contabilizar la densidad de aportes requeridos (ver CSJ SL781-2021).

En ese contexto, y teniendo en cuenta que las reglas antes referidas no son absolutas, la Corte reitera que los ítems que se deben verificar a fin de definir la fecha en la que se produce de manera definitiva la disminución de la capacidad laboral de la persona, para efectos de la contabilización de las semanas requeridas, son: (i) que la causa de la invalidez se deba a una enfermedad congénita, crónica o degenerativa, y (ii) que el pago de aportes se efectúe en virtud de una efectiva y probada capacidad laboral.

En relación con este último punto, en sentencia CSJ SL2772-2021 reiterada en CSJ SL5023-2021, se precisó que la enfermedad ocasiona que la fuerza laboral se mengüe con el tiempo y, por tanto, le permite a la persona trabajar hasta tanto el nivel de afectación sea de tal magnitud que le impida, de manera cierta, llevar a cabo una labor. También se puntualizó que esa capacidad consiste en la posibilidad que tiene una persona de ejercer una actividad productiva que le permita garantizar la satisfacción de sus necesidades básicas.

Por ende, es necesario examinar si las cotizaciones Radicación n.° 87627 SCLAJPT-10 V.00 29 realizadas después de la estructuración de la contingencia fueron sufragadas en ejercicio de una real y probada capacidad laboral, con el fin de descartar que se hicieron con el único propósito de defraudar al sistema. Siendo ello así, no resulta suficiente advertir la existencia de cotizaciones realizadas con posterioridad a la fecha de estructuración de la invalidez, sino que es necesario que el juzgador ausculte si su fuente fue en verdad la realización de un trabajo efectivo por parte de la afiliada.

Así, no resulta acertado entender o derivar del hecho del pago de aportes, la demostración de la capacidad laboral remanente por parte de la demandante, como lo consideró el colegiado. Precisamente esta corporación ha insistido en que, en aras de evitar una defraudación al sistema pensional con la realización de este tipo de aportes, ante la evidencia de cotizaciones posteriores a la fecha de estructuración, el juzgador tiene el deber de validar que obedezcan a una verdadera capacidad de trabajo y no a la intención simplemente de cumplir el requisito de densidad de cotizaciones para lograr la prestación pensional; de ahí que para la Corte, la existencia de aportes no implica necesariamente la presencia de una verdadera aptitud de trabajo remanente, y por ello es que exige que ésta sea verificada en el proceso.

Por tanto, aunque es evidente que la excepción prevista jurisprudencialmente pretende brindar protección a quienes padecen enfermedades degenerativas o congénitas, para ello Radicación n.° 87627 SCLAJPT-10 V.00 30 es necesario constatar que los aportes que realizan una vez dichas patologías generan una PCL igual o superior al 50%, son producto de una fuerza laboral remanente o residual que les permite ejercer una actividad.

Así se señaló en decisión CSJ SL5023-2021: Dado que nos encontramos frente a una enfermedad del tipo crónica como es la diabetes del actor, baste trasladar los argumentos arriba expuestos para concluir que, es menester analizar si se hace acreedor de la excepción a la regla general y, con ello, establecer si el trienio para determinar el cumplimiento de las semanas exigidas en la Ley 860 de 2003, vigente para la época de los hechos, puede ser fijada en fecha diferente a la que en el correspondiente dictamen se fijó como la de estructuración de la pérdida de su capacidad laboral.

Pues bien, la Sala frente a la aplicación de la regla excepcional ha establecido, a efectos de evitar una afectación al sistema general de pensiones y preservar los principios que lo rigen, entre ellos el de la sostenibilidad financiera, el deber del juez de ponderar varias aristas para propender por la protección personas con enfermedades del tipo degenerativo, crónica, congénita y de secuelas posteriores al diagnóstico de manera que no se vea menguada su protección en el S. G. P. con ocasión de la aparición de la falencia, de manera que puedan permanecer en el mismo mientras su pérdida de capacidad laboral no supere el 50% establecido en la ley, dada su capacidad laboral, ello de la mano con la validación de que los aportes realizados, precisamente respondan a la capacidad laboral y no que se hubieren efectuado con la finalidad de acreditar las cotizaciones para obtener un aseguramiento.

Tomando como parámetro esa línea de pensamiento, la Sala advierte que el Tribunal incurrió en el error jurídico endilgado por la censura, pues modificó el hito de contabilización de la densidad de semanas de cotización, sin verificar si los aportes realizados luego del 16 de diciembre de 2009 obedecían a una verdadera y comprobada capacidad laboral residual.

Por tanto, los cargos prosperan y deberá casarse la decisión impugnada. Por esta misma razón, no hay condena en costas en sede extraordinaria. Radicación n.° 87627 SCLAJPT-10 V.00 31 IX. SENTENCIA DE INSTANCIA El juez de primer grado consideró improcedente el reconocimiento pensional pretendido, por cuanto la demandante no cuenta con al menos 50 semanas cotizadas en los tres últimos años anteriores a la estructuración de su invalidez (16 de diciembre de 2009).

Aunque tuvo en cuenta la posibilidad excepcional de modificar el hito a partir del cual se contabilizan los aportes requeridos, advirtió que en este caso no era aplicable porque no se acreditaban los presupuestos para ello, en especial, la existencia de una verdadera capacidad laboral residual que justifique los aportes pensionales efectuados entre los años 2014 y 2018.

En su apelación, la demandante insistió en la aplicación del precedente constitucional frente al tratamiento especial de quienes padecen enfermedades degenerativas o crónicas, en virtud del cual solicita que se tenga en cuenta el tiempo cotizado desde que enfermó hasta que se calificó su patología y con base en ello se le otorgue la prestación pensional de invalidez, la cual constituye el único medio para proveer sus necesidades básicas.

Tal como se aclaró en casación, para que sea posible cambiar la fecha a partir de la cual se contabilizan los aportes pensionales en casos como éste, es necesario examinar si las cotizaciones efectuadas después de la estructuración de la invalidez fueron sufragadas en ejercicio de una real y Radicación n.° 87627 SCLAJPT-10 V.00 32 probada capacidad laboral residual del interesado.

Como se indicó, la invalidez de la demandante se estructuró el 16 de diciembre de 2009, y según su historia laboral emitida por la AFP demandada, realizó aportes durante dos lapsos: i) de septiembre de 2002 a agosto de 2003 con las empresas Inversiones Rivelo e Inversiones La Garantía y ii) de agosto de 2014 a enero de 2018, pagados por la misma demandante.

Dado que este último lapso es posterior a la consolidación de la contingencia, debe comprobarse que para ese periodo la actora mantenía alguna capacidad remanente de trabajo. Sin embargo, al revisar el material probatorio allegado la Sala no se aprecia que este hecho aparezca respaldado probatoriamente. Aunque en el dictamen de PCL emitido por la Compañía Suramericana de Seguros de Vida S. A. el 2 de noviembre de 2016 se registró como antecedentes laborales de la actora: «vendedora de empanadas - 144 meses», lo cierto es que no puede desconocerse que la EPS Cruz Blanca certificó que a Duvia Liliana Arévalo le fueron otorgadas incapacidades médicas continuas por los siguientes periodos: i) 1 julio de 2012 – 15 de enero de 2014, ii) 16 febrero – 17 de marzo de 2014; iii) 17 abril - 6 mayo de 2014 y iv) 1 julio de 2014 - 23 junio de 2015 (folios 17, 38 y 40).

Aspecto que también es admitido por la actora en el escrito inicial de demanda, pues en los hechos 32 a 86 discrimina cada uno de los periodos de incapacidad entre 2012 y 2015, e incluso afirma que estuvo incapacitada desde el año 2002 Radicación n.° 87627 SCLAJPT-10 V.00 33 (folios 4 a 8). Esas incapacidades médicas dan cuenta de su impedimento para trabajar por razones de salud por determinado tiempo que, además, es considerable, lo que indicaría que la actividad como vendedora de empanadas que aparece referida en el dictamen de PCL al no estar respaldada probatoriamente, no permite tenerla como fuente de las cotizaciones a partir de 2014, pues, se insiste, no hay elemento demostrativo que así lo acredite, ya que, contrariamente a ello, lo que se demostró fue la imposibilidad física para laborar.

Adicionalmente, se debe tener en cuenta que, en mayo de 2015, la EPS Cruz Blanca hizo una valoración de las condiciones médicas de la actora con ocasión del trámite previsto en los artículos 5 y 23 del Decreto 2363 de 2001 y 142 del Decreto 019 de 2012. Y en dicha oportunidad, emitió concepto médico sobre rehabilitación integral en el que consignó que la actora no tenía vinculación laboral y como oficio reportó «comerciante», pero en el «pronóstico de funcionalidad laboral» la entidad de salud dictaminó que era «nulo» (folios 28 a 30).

Así mismo, en el concepto médico para remisión a la AFP, efectuado igualmente en mayo de 2015, la EPS estableció como pronóstico: «usuario funcional en el desempeño de actividades básicas cotidianas y semifuncional en actividades de la vida diaria de tipo traslados y desplazamientos. Rol laboral interrumpido. Orientación en Radicación n.° 87627 SCLAJPT-10 V.00 34 actividades de tiempo libre.

Se emite concepto desfavorable.» Además, indicó que era probable que la incapacidad actual se prolongara por más de 180 días. (folios 32 a 34). Con base en estas valoraciones médicas, remitió a la AFP Protección S. A. «concepto de rehabilitación del afiliado […] con pronóstico laboral desfavorable, quien cumplió incapacidad temporal prolongada» (folio 32).

Ahora, en las diferentes decisiones judiciales emitidas con ocasión de las acciones de tutela instauradas por la actora, se aludió a su imposibilidad para laborar. En providencia del 25 de septiembre de 2015, visible a folio 35 del expediente, dentro del trámite de incidente de desacato en la tutela 2014-0665 el juzgador aclaró que debía respetarse el derecho de la accionante a cobrar las incapacidades que se causaron y que son el único ingreso económico que tiene quien acciona, «al no poder trabajar porque precisamente por la patología que le afecta esta incapacitada».

Así, en la sentencia de tutela del 9 de noviembre de 2017, el Juzgado 23 Penal Municipal de Bogotá precisó que, de acuerdo con lo narrado por la accionante, estaba probada la afectación de su mínimo vital ante la falta de reconocimiento de la pensión de invalidez, dado que «con ocasión de sus enfermedades la accionante no puede laborar (fs. 2)».

Y en la sentencia de segunda instancia, dictada el 18 de enero de 2018, se insistió en que la demandante sustentó la acción constitucional, entre otros aspectos, en el hecho de encontrarse impedida para trabajar a causa de su Radicación n.° 87627 SCLAJPT-10 V.00 35 enfermedad, supuesto que dio por establecido el fallador según las pruebas allí aportadas (folios 54 a 67).

Las anteriores circunstancias impiden a la Sala dar por establecido que entre los años 2014 y 2018 la actora mantuviese una verdadera capacidad de trabajo residual, puesto que estuvo incapacitada de manera continua por gran parte de dicho periodo, luego de lo cual, le fue emitido un concepto de rehabilitación con pronóstico de funcionalidad laboral desfavorable y en los trámites constitucionales se afirmó y estableció su imposibilidad de trabajar a raíz de su enfermedad e incapacidades.

En relación con aspectos como éstos, en un asunto similar resuelto mediante sentencia CSJ SL5023-2021 se indicó: Conforme al derrotero fijado por esta Sala lo cierto es que los aportes cotizados por cuenta propia del accionante no permiten encontrar que correspondieran efectivamente a una probada y real capacidad del actor y, contrario a ello, deja ver que se efectuaron con la finalidad de acreditar las cotizaciones para obtener una prestación del sistema al no contar con capacidad para trabajar, lo cual se corrobora con la misma afirmación del accionante al interponer el recurso de reposición en contra de la Resolución GNR 058135 del 12 de abril de 2013, que en los fundamentos de hecho indicó: «8.que mi cliente previa solicitud de la pérdida de capacidad laboral estuvo incapacitado y a la fecha no se le han cancelado dichas prestaciones, sin tener en cuenta la necesidad reflejada en su enfermedad al no poder trabajar» (subraya del texto original).

Así las cosas, el juez de primera instancia no se equivocó al negar la pensión de invalidez, pero por las razones aquí expuestas, pues lo cierto es que la demandante no demostró los hechos que permitieran acoger la excepción Radicación n.° 87627 SCLAJPT-10 V.00 36 prevista jurisprudencialmente, para modificar la fecha a partir de la cual se contabilizan las semanas de cotización requeridas, esto es, la existencia de una real capacidad remanente para trabajar luego de estructurada la invalidez, lo que determina que no reúna la densidad de semanas necesaria para obtener la prestación reclamada, pues las que se tuvieron en cuenta para tal fin solo fueron pagadas pero sin que se hubiera demostrado que eran producto de su actividad laboral.

Debe tenerse en cuenta que, si el fundamento para poder modificar el hito a partir del cual se pueden contabilizar las semanas cotizadas para obtener la pensión de invalidez es precisamente la existencia de una verdadera y comprobada aptitud de trabajo residual en virtud de la cual se realizaron tales aportes, era indispensable que la actora asumiera la carga de demostrarla.

Así, le correspondía acreditar que las cotizaciones realizadas entre los años 2014 y 2018 provenían efectivamente de su actividad laboral, ya sea como trabajadora dependiente o independiente; sin embargo, no hizo ningún esfuerzo probatorio al respecto, al punto que no solicitó el decreto de pruebas que respaldaran el origen de esas cotizaciones, como, por ejemplo, de testimonios.

Por el contrario, la parte demandada desde el momento mismo en que contestó la demanda inicial puso de manifiesto la ausencia de pruebas que indicaran que las cotizaciones que se realizaron después de 2009 hubieran tenido como fuente el trabajo de la actora o estuvieran amparadas por una Radicación n.° 87627 SCLAJPT-10 V.00 37 relación o contrato laboral; más cuando a partir del 16 de diciembre de 2009 perdió de manera definitiva y permanente su capacidad laboral.

Por lo anterior, deberá confirmarse íntegramente la decisión absolutoria apelada. Costas en primera instancia como lo determinó el a quo, en la alzada no se causan. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá el 27 de marzo de 2019, en el proceso ordinario laboral adelantado por DUVIA LILIANA ARÉVALO ESPEJO contra ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. Sin costas.

En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR íntegramente la sentencia absolutoria proferida el 23 de noviembre de 2018 por el Juzgado Veintitrés Laboral del Circuito de Bogotá, por las razones expuestas en la parte motiva.

SEGUNDO: COSTAS en primera instancia como lo determinó el a quo; no se causan en la alzada. Radicación n.° 87627 SCLAJPT-10 V.00 38 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.