Radicación n.° 51888 RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente SL12304-2016 Radicación n.° 51888 Acta 32 Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de agosto de dos mil dieciséis (2016). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por HÉCTOR OTERO HERRERA, contra la sentencia proferida por la Sala Civil - Familia - Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, el 4 de marzo de 2011, en el proceso que le promovió ABEL ANTONIO MERCADO GÓMEZ.

I.

ANTECEDENTES ABEL ANTONIO MERCADO GÓMEZ llamó a juicio a HÉCTOR OTERO HERRERA, para que, previos los trámites del proceso ordinario, se declarara que entre las partes existió un contrato de trabajo, «el cual terminó por culpa exclusiva del empleador, al suspender de los (sic) labores al trabajador, sin que existiera, causal alguna que justificara su desvinculación, y sin someterse a las normas legales que rigen para estos casos.» Como consecuencia, solicitó que se condenara al demandado a pagarle los siguientes créditos de naturaleza laboral: auxilio de cesantía; intereses a la cesantía; sanción por no pago de los intereses a la cesantía; vacaciones; indemnización «por no pago oportuno de las cesantías»; compensación o indemnización por no haber entregado las dotaciones; indemnización por no consignación de la cesantía; primas de servicio; dominicales y festivos; «diferencia salarial durante todo el tiempo laborando» (sic); la pensión sanción; lo ultra y extra petita; y las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que el 12 de octubre de 1996 se vinculó como trabajador del demandado, mediante contrato de trabajo verbal a término indefinido; que la relación laboral se prolongó hasta el 15 de enero de 2007, fecha en la que «fue desvinculado» sin que mediara justa causa; que devengó un salario de $120.000 mensuales; que había desempeñado sus labores de manera personal y «obedeciendo las órdenes del patrón sin que jamás hubiera queja por mal comportamiento», en el cargo de oficios varios; que había cumplido un horario de trabajo de 5:30 a.m. a 1:30 o 2:00 p.m.; que el demandado le adeudaba prestaciones sociales, vacaciones, indemnización por despido injusto e indemnización por el no pago de las prestaciones sociales; que el convocado a juicio no le suministró las dotaciones de calzado y vestido de labor, ni le consignó la cesantía a un fondo; que durante la vigencia del contrato de trabajo laboró los sábados, sin que éstos le hubieran sido remunerados por parte del empleador; que el accionado no lo afilió al sistema general de pensiones y lo desvinculó sin que mediara justa causa; que como laboró durante más de 10 años para el demandado, éste «deberá pensionarlo desde la fecha de su despido.» Al contestar la demanda, el llamado a juicio se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, dijo que no eran ciertos o que no eran tales.

En su defensa, propuso las excepciones de mérito de inexistencia de la obligación y falta de causa para pedir, cobro de lo no debido, enriquecimiento sin causa, prescripción, buena fe, mala fe del actor, abuso del derecho y la genérica. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Civil del Circuito de Cereté, Córdoba, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 4 de junio de 2010, aclarado mediante providencia del 10 de junio de 2010, declaró que entre las partes había existido un contrato de trabajo a término fijo y, en consecuencia, condenó al demandado a pagar al actor $1.150.658, por auxilio de cesantía, $134.284, por intereses a la cesantía, $1.150.658, por concepto de primas de servicio, $588.188, por vacaciones, $1.080.000, por concepto de «dotaciones», sumas que, dijo, debían ser indexadas, así como de $14.456,66 diarios, desde el 16 de enero de 2007 hasta cuando se efectuara el pago de las sumas adeudadas, por concepto de indemnización moratoria; y declaró que al demandante le asistía derecho a una pensión sanción a cargo del demandado, a partir del 29 de junio de 2008, en cuantía equivalente al salario mínimo mensual legal vigente (Folios 109 a 121 y 123 a 124).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló el demandado. La Sala Civil, Familia, Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, mediante fallo del 4 de marzo de 2011, confirmó el de primera instancia (Folios 16 a 28 Cdno. del Tribunal). En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal manifestó inicialmente, que se ocuparía exclusivamente de los puntos que habían sido expuestos por el apelante, de acuerdo con lo que disponía el artículo 57 de la Ley 2 de 1984; que, en consecuencia, le correspondía a esa corporación entrar a determinar si había existido una relación laboral entre las partes y, como consecuencia de ello, el actor tenía derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales «y demás conceptos pretendidos.»; que el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo preveía que toda relación de trabajo personal estaba regida por un contrato de trabajo; que para poder alegar la existencia de «un nexo contractual» era indispensable que se acreditara la prestación del servicio, a cambio de una remuneración, bajo la continuada dependencia y subordinación del patrono; que la presunción establecida por la referida disposición era legal, de manera que podía ser desvirtuada.

A continuación, el Tribunal se refirió al contenido de los artículos 177 del Código de Procedimiento Civil y 54 del Código Sustantivo del Trabajo, para luego analizar los testimonios de Héctor Enrique Otero Pico, Obaldo José Casarrubia Osorio, Luis Manuel de Oro Mercado, Fredis Manuel Zabaleta Roqueme, Antonio Avilez Hernández, Walter Manuel Martínez Conde y Manuel Dolores Aguirre Hernández.

Señaló que no tendría en cuenta las declaraciones de Héctor Enrique Otero Pico, Fredis Manuel Zabaleta Roqueme y Obaldo José Casarrubia Osorio en atención a que, el primero, era hijo del demandado y, los dos últimos, no tenían relación directa con los hechos debatidos; que los demás testimonios «se hallan relacionados, cuando manifiestan unísonamente que el actor laboraba para el demandado en la finca El Crucero, de propiedad de este último, para arreglar cercas, fumigar y desmontar.

Que la remuneración por dicha labor eran (sic) $30.000 semanales; así como los extremos de la relación laboral comprendida entre 1996 y enero de 2007, cumpliendo un horario de 5 y 30 a 1:00 pm o 2:00 pm»; que de las declaraciones de los testigos presenciales se podía inferir que entre las partes había existido una relación trabajador – empleador, de manera que al constarles los hechos sobre los que depusieron, gozaban «de plena validez probatoria.» A partir del anterior análisis probatorio, concluyó: 6.

Se puede concluir que efectivamente el actor laboró en la Finca El Crucero, en donde debía cumplir órdenes de sus jefes fuera el señor Héctor Otero Herrera (dueño de la finca) o de Héctor Otero Pico (administrador de la misma); así mismo cumplir con un horario de trabajo. Siendo así, se vislumbra subordinación o dependencia del actor respecto del demandado y/o su hijo, el salario que devengaba el actor como pago por la prestación de sus servicios; y por consiguiente existe contrato de trabajo entre las partes, demostrándose el acatamiento de ordenes (sic), en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos y se mantuvo por todo el tiempo de duración del contrato.

Seguidamente, consideró que la sanción moratoria, prevista por el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, se generaba por la falta de pago de la totalidad de salarios y prestaciones sociales que el empleador adeudara al trabajador a la terminación del contrato de trabajo, que equivalía a una suma igual al último salario diario por cada día de retardo, hasta por 24 meses o hasta cuando el pago se verificara si el periodo era menor; que de acuerdo con la Corte Suprema de Justicia, esta sanción no era de aplicación automática ni inexorable, sino que en cada caso el juez debía analizar las circunstancias aducidas por el empleador, de manera que si éste había actuado de buena fe se exoneraba de la sanción. En su respaldo reprodujo pasajes de la sentencia CSJ SL, 31 ago 2010, rad. 37981 y de otra que no identificó. A partir de las anteriores premisas consideró el Tribunal: En consecuencia, como quiera que se logró demostrar la existencia del contrato de trabajo celebrado entre las partes y el demandado solo se limitó a negar la existencia de la relación laboral en el transcurso del proceso, se aprecia la mala fe del mismo respecto del trabajador, señor Abel Mercado; siendo procedente la condena por este concepto, tal como lo estableció el juez de la causa en primera instancia. De esta manera, es necesario resaltar, que cuando las partes han aportado toda la prueba indispensable para poder formar la convicción del juez es innecesario determinar cuál de ellas debió probar.

Pero la necesidad de establecerlo surge cuando han quedado hechos sin pruebas o no se ha probado ninguno, porque entonces corresponde determinar para decidir sobre las pretensiones de las partes quién debió producirla, si el que se limitó a afirmar su existencia o el que se redujo a negarla. (…) En este sentido, le correspondía al demandado como interesado en que se desconozcan esos derechos, aportar la prueba del hecho impeditivo, modificatorio o extintivo, que llevaran al traste las pretensiones imploradas por el actor.

De manera que bastan las anteriores consideraciones para confirmar en todas sus partes la sentencia apelada. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandado, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede instancia, «confirme en todas sus partes el fallo de primer grado.» En subsidio, pide que «se CASE PARCIALMENTE la sentencia del ad quem en cuanto CONFIRMÓ la de primera instancia, con su aclaración, que dispuso el pago de la indexación de las sumas de dinero no canceladas (cesantía, intereses, prima de servicios, vacaciones, dotaciones) para que en sede de instancia, REVOQUE la condena por indexación y, como resultado de ello, ABSUELVA al demandado por esta pretensión.» Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que no fueron replicados y enseguida se estudian.

VI. CARGO PRIMERO Está estructurado de la siguiente manera: El tribunal incurrió en la equivocada apreciación del artículo 177 del C. de P.C. cuya aplicación en el presente asunto es procedente en virtud de lo dispuesto por el artículo 145 del C. de P.L. lo cual condujo a la aplicación indebida de los artículos 22,23,24 del C.S. del T. (1 de la Ley 50 de 1990), 37,38,249 (Ley 50 de 1990, arts. 98,99,101); 306,186,192 (Dio.G17/54 (sic), art. 9) 230 del C.S. del T. (Ley 11 de 1984, art.7); 234 del C.S. del T.; 133 de la Ley 100 de 1993 y Articulo (sic) 19, del C.S. del T., 8 de la Ley 153197 (sic)1613,1614,1626,1649 del C. Civil.

En vista de que en el Recurso de Casación laboral, según lo previsto en el artículo 7 de la Ley 16 de 1.969, no se pueden fundar errores de hecho en Casación Laboral, manifiesto que para efectos del cargo, estoy de acuerdo con la valoración que hiciera el Tribunal de cada uno de los testimonios que se practicaron y recibieron en el proceso.

En esas condiciones, estimo que las (sic) declaraciones recibidas no se deriva inexorablemente que el demandante hubiere probado los presupuestos de hecho de los derechos que persigue, tan solo se puede colegir que el demandante prestó sus servicios como trabajador de la finca de propiedad del demandado, pero que no se adecúa lo dicho a las exigencias del artículo 38 del C.S. del T. y los extremos precisos de la relación laboral, ya que si bien aparece la fecha de inicio no se precisa el día en que esta finalizó, por lo que aplicó indebidamente los artículos 22,23 y 24 del C.S. del T. Además, el tribunal hace mención a reglamentos de trabajo acerca de los cuales no se refirió ninguno de los declarantes.

Si el día de terminación del contrato es indeterminado, no es posible establecer el límite de las condenas impuestas por el tribunal ya que el extremo final no se precisó en cuanto al día en que concluyó el vínculo laboral. VII. CONSIDERACIONES Esta Sala de la Corte, afincada en el sistema constitucional y legal, tiene dicho que la demanda de casación está sometida a un conjunto de formalidades para que sea atendible.

Ha adoctrinado también que esos precisos requerimientos de técnica, más que un culto a la forma, son supuestos esenciales de la racionalidad del recurso, constituyen su debido proceso y son imprescindibles para que éste no se desnaturalice. En este contexto, encuentra la Sala que la demanda de casación con la que se pretende quebrar de la sentencia impugnada exhibe notorios defectos formales que comprometen seriamente su prosperidad, como pasa a explicarse: En primer lugar y como bien se ha sostenido, el alcance de la impugnación constituye el petitum de la demanda de casación, imprescindible tema que no tuvo el adecuado tratamiento técnico por parte del censor, ya que en él se pide de la Corte, en forma principal, que case totalmente la sentencia del Tribunal y, una vez constituida en sede de instancia, «confirme en todas sus partes el fallo de primer grado», que había accedido a las súplicas de la demanda y fue confirmado por la segunda instancia. Es decir, el censor pide, de manera principal, la casación del fallo del ad quem, que confirmó la sentencia emitida en primera instancia, para que la Corte haga lo mismo que había hecho el Tribunal: confirmar la sentencia de primera instancia. En segundo lugar, el recurrente omite señalar si el cargo está encaminado por la vía directa (también conocida como vía de puro derecho) o la indirecta (también conocida como la vía de los hechos).

Podría entenderse que el ataque se dirige por la vía directa en atención a que el censor manifiesta estar «de acuerdo con la valoración que hiciera el Tribunal de cada una (sic) de los testimonios que se practicaron y recibieron en el proceso.» Sin embargo, seguidamente alude a aspectos fácticos propios de la vía indirecta, ya que afirma que de «las declaraciones rendidas no se deriva inexorablemente que el demandante hubiere probado los presupuestos de hecho de los derechos que persigue», pues, aduce, que de tales pruebas personales solo podía colegirse que «el demandante prestó sus servicios como trabajador de la finca de propiedad del demandado, pero que no se adecua lo dicho a las exigencias del artículo 38 del C.S. del T. y los extremos precisos de la relación laboral, ya que si bien aparece la fecha de inicio no se precisa el día en que esta finalizó…» Estima la Sala que resulta totalmente contradictorio y alejado de la lógica del recurso extraordinario de casación indicar que se está de acuerdo con la valoración de la prueba testimonial realizada por el Tribunal y, seguidamente, manifestar que de tales pruebas no se derivan las conclusiones a las que llegó el juzgador.

Además, el recurrente plantea en el cargo aspectos de orden fáctico y probatorio, que solo pueden ser presentados por la vía indirecta. Así se afirma, por cuanto, aunque en la acusación no se menciona que el ad quem hubiera incurrido en algún error de hecho, en el desarrollo del cargo sí se alude a aspectos fácticos y probatorios. En conclusión el cargo no es estimable.

VIII. CARGO SEGUNDO Lo formula así: Acuso la sentencia de haber incurrido en la aplicación indebido (sic) del artículo 19 del C.S. del T. 8 DE LA (sic) Ley 153 de 1889 (sic); 1613, 1614, 1626, 1649 del C. civil, en relación con el artículo 65 del C.S. del T. modificado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002. El yerro en que incurre el tribunal es ostensible, toda vez que al confirmar la condena que impusiera él (sic) a quo por concepto de indemnización por falta de pago y al mismo tiempo por indexación de las mismas sumas de dinero que dieron lugar a la primera, dispuso el pago de las dos sobre los mismos conceptos.

Al respecto, es doctrina reiterada y pacífica de la Sala Laboral de la corte (sic) Suprema de justicia (sic) que no puede subsistir al mismo tiempo la condena por indemnización por falta de pago junto con la indexación de aquellas sumas sobre las cuales prosperó la primera. En sentencia del 6 de septiembre de 1995, Rad. 7623 la Sala Laboral de la Corte expresó lo siguiente “Ello explica las decisiones de esta Corporación en las cuales precisó que cuando se impone judicialmente la sanción establecida por el artículo 65 del C.S.T. no hay lugar a la indexación de los créditos laborales que fundamenten esa condena, pues que en tal evento aquella sanción, específica de la ley laboral y normalmente más favorable para el trabajador, le recompensa los perjuicios sufridos como consecuencia de la mora del empleador renuente a pagar a la finalización laboral (sic) los salarios y prestaciones a su cargo” IX.

CONSIDERACIONES Para resolver el cargo, relacionado con el alcance subsidiario de la impugnación, es suficiente con señalar que el Tribunal no pudo incurrir en los yerros jurídicos que le imputa el censor, toda vez que no abordó el tema relacionado con la indexación de las sumas a que condenó el a quo en atención a que este punto no fue objeto del recurso de apelación que interpuso la parte demandada contra la sentencia de primera instancia. En efecto, la única inconformidad que planteó la apoderada del accionado en el recurso de alzada consistió en controvertir la conclusión sobre la existencia del contrato de trabajo entre las partes, para lo cual alegó una indebida valoración de la prueba testimonial y manifestó que no se habían demostrado los elementos esenciales del contrato de trabajo, especialmente el de la continuada subordinación y dependencia del demandante respecto del convocado a juicio (Folios 125 a 130).

Nótese que en el aludido recurso de apelación no se aludió, ni siquiera tangencialmente, a la condena que la juez de primer grado había impuesto por concepto de indexación de las prestaciones sociales y demás condenas. En estas condiciones, estima la Corte que el juez colegiado no podía pronunciarse sobre ese punto, en aplicación del principio de consonancia de que trata el artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, que limita la competencia del juez de segundo grado a las materias objeto del recurso de apelación. Al respecto, esta Sala en sentencia CSJ SL, 23 may. 2006, rad. 26225, reiterada en la CSJ SL, 27 jul 2010, rad. 40872, expresó: El Tribunal se abstuvo de conocer de las condenas impuestas por el a quo, respecto a la indexación de la primera mesada de la pensión de jubilación reclamada por el actor, y los intereses moratorios, en aplicación del principio de consonancia consagrado en el artículo 66 A del Código de Procedimiento Laboral, por cuanto no fueron materia del recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la decisión de primer grado.

Cuestiona el censor lo anterior, porque considera que tales condenas apenas son consecuenciales y accesorias al reconocimiento de la pensión, de manera que, al haber recurrido de la pretensión principal, dicha inconformidad debe entenderse que comprende todas aquellas pretensiones que le sean consecuenciales y accesorias. Debe señalarse inicialmente que la sentencia de esta Sala del 28 de abril de 2000 (Rad. 13644), que trae el censor en apoyo de sus razonamientos, se refiere a la situación existente con anterioridad a la vigencia del mencionado artículo 35 de la Ley 712 de 2001, que adicionó el artículo 66 A del C. P. del T., en el sentido de limitar expresamente la competencia del juez de segundo grado a " las materias objeto del recurso de apelación.", época en la cual, ante una ausencia de normatividad expresa sobre el punto, la Corte en su misión de unificación de la jurisprudencia, fijó el alcance de la obligación de sustentar el recurso de apelación que impuso el artículo 57 de la Ley 2ª de 1984.

Con la expedición de la Ley 712 de 2001, varió sustancialmente la situación, pues, de acuerdo con el texto de la nueva disposición, es a las partes a quienes corresponde delimitar expresamente las materias a que se contrae expresamente el recurso de apelación, en tanto reza la norma: "Principio de consonancia. La sentencia de segunda instancia, así como la decisión de autos apelados, deberá estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación." La indexación de la pensión y los intereses moratorios, si bien son pretensiones que se encuentran sometidas a la condición de prosperidad de otra formulada en la misma demanda, no por ello dejan de ser principales, y deben ser expresamente solicitadas por el actor en la demanda.

Del mismo modo, si es deber del apelante limitar el recurso de apelación a determinados y especiales temas, sobre los cuales únicamente se podrá pronunciar la segunda instancia, es obligación suya manifestarse respecto a todas las pretensiones de la demanda, sean éstas autónomas o condicionadas respecto de las otras, de las que discrepe. La anterior es la actual posición mayoritaria de la Sala, que ya se expresó en caso similar al presente, como lo es la sentencia del 8 de febrero del corriente año (Rad. 26314).

Como en este caso al apelar la sentencia de primera instancia el demandado no mostró reparo alguno frente a la condena que por concepto de indexación había fulminado el a quo, el Tribunal no cometió los yerros jurídicos endilgados y, por lo tanto, el cargo no prospera. No se causaron costas en casación por cuanto no hubo réplica. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el cuatro (4) de marzo de dos mil once (2011) por la Sala Civil - Familia - Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ABEL ANTONIO MERCADO GÓMEZ contra HÉCTOR OTERO HERRERA.

Sin costas en casación. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUÍZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 17