CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 42998 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente SL12301-2016 Radicación n.° 42998 Acta 32 Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de agosto de dos mil dieciséis (2016). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de AUGUSTO CÉSAR ESCORCIA NAVAS, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 25 de junio de 2009, en el juicio ordinario laboral que le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, al cual fue vinculada como litisconsorte necesario la sociedad ROHM AND HAAS COLOMBIA S.A. De conformidad con la petición elevada conjuntamente por el Vicepresidente Jurídico- Secretario General de la Administradora Colombiana de Pensiones –COLPENSIONES- y el Director Jurídico Nacional del Instituto de Seguros Sociales, obrante a folios 50 y 51 del cuaderno de la Corte, téngase como sucesora procesal del extinto Instituto a la referida administradora, de conformidad con el Decreto 2013 de 2012 y el artículo 60 del C.P.C., aplicable a los procesos del trabajo y de la seguridad social, en virtud de la remisión analógica establecida en el artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

I.

ANTECEDENTES El señor Augusto César Escorcia Navas presentó demanda ordinaria laboral en contra del Instituto de Seguros Sociales, con el fin de que fuera condenado a reconocerle y pagarle la pensión especial de vejez junto con el retroactivo de las mesadas causadas, por haber estado expuesto a sustancias comprobadamente cancerígenas. Como fundamento fáctico de sus pretensiones, el demandante adujo que laboró para la sociedad Rohm And Hass Colombia S.A., desde el 12 de junio de 1972 hasta el 31 de marzo de 1998, en el cargo de ayudante general; que en el ejercicio de sus funciones estuvo en contacto con productos químicos y materias comprobadamente cancerígenas que ponían en riesgo su salud; que, aunque utilizaba un equipo para desempeñar las labores, no era apto e idóneo para el trabajo; que cotizó 1362 semanas al Instituto de Seguros Sociales, pues prestó sus servicios durante 27 años en los cuales estuvo sometido a alto riesgo; y que la entidad demandada le otorgó la pensión de vejez, mediante la Resolución No. 000691 de 1999, cuando debió reconocerle la de carácter especial.

Al dar respuesta a la demanda (fls.55-57 del cuaderno principal), el accionado se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, admitió como ciertos los relativos a la vinculación laboral del demandante con la sociedad Rohm And Hass Colombia S.A. y su duración, el cargo desempeñado, el número de semanas cotizadas al ISS y el otorgamiento de la pensión de vejez.

En cuanto a lo demás, dijo que no le constaba o que constituían meras afirmaciones de la parte actora. En su defensa, propuso las excepciones de mérito que denominó prescripción y buena fe. El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Barranquilla, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante auto de 12 de septiembre de 2006, ordenó vincular al juicio como litisconsorte necesario a la sociedad Rohm And Haas Colombia S.A. (fl. 60 del cuaderno principal).

Al pronunciarse sobre la demanda, la sociedad vinculada se opuso a las pretensiones del actor y, en cuanto a los hechos, reconoció como ciertos los relacionados con la vinculación laboral del citado y sus extremos, el cargo desempeñado, el número de semanas cotizadas al ISS y el otorgamiento de la pensión de vejez por parte de esta última entidad.

En cuanto a lo demás, manifestó que no era cierto. Propuso en su defensa las excepciones de mérito denominadas prescripción, subrogación en el riesgo de pensiones especiales, pago, inexistencia del derecho y de la obligación, compensación, buena fe y la genérica (fls. 121- 127 del cuaderno principal). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Barranquilla, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de 17 de septiembre de 2007 (fls. 169-175 del cuaderno principal), absolvió al demandado y a la sociedad interviniente de todas las pretensiones formuladas en la demanda inicial.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al conocer del proceso, por apelación interpuesta por el demandante, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante fallo de 25 de junio de 2009 (fls. 204- 215 del cuaderno principal), confirmó en su integridad la decisión de primera instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, luego de remitirse al artículo 8 del Decreto 1281 de 1994, el Tribunal estimó que al demandante se le aplicaba el régimen de transición allí establecido, por cuanto, a la fecha de entrada en vigencia de dicha normatividad, contaba con más de 40 años de edad, pues había nacido el 28 de agosto de 1938, de manera que era aplicable el Acuerdo 049 de 1990, que disponía, en el parágrafo 1 del artículo 15, que las dependencias de salud ocupacional del ISS calificarían, en cada caso, la actividad desarrollada, previa investigación sobre su habitualidad, equipos utilizados y la intensidad de la exposición. A partir de las documentales obrantes a folios 71, 109- 111 y 117 – 119 y los testimonios de Antonio María Ortega y Cesar Villanueva, señaló que la empresa Rohm And Haas había sido visitada y fiscalizada con la finalidad de investigar sobre los productos químicos utilizados y la exposición de sus trabajadores a sustancias cancerígenas, con lo cual se había identificado a 79 trabajadores expuestos a las mismas, como se dejaba ver en el listado de folios 117- 119, dentro del cual no se hallaba el demandante, de manera que, pese a lo manifestado por los testigos, en el sentido de que el citado sí manipulaba dichas sustancias, no se podía derivar de sus declaraciones la habitualidad y la intensidad de la exposición a los productos químicos a la que podía haber estado sometido, ni cuál de éstos era cancerígeno, por lo que no estaba acreditado que el trabajador había desarrollado actividades de alto riesgo, en los términos del Acuerdo 049 de 1990 como para ser beneficiario de la pensión de alto riesgo.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case íntegramente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la decisión de primer grado y, en su lugar, condene al ISS a las pretensiones de la demanda inicial.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que no fueron replicados y, enseguida, se estudian, de manera conjunta, dado que se apoyan en similares argumentos y persiguen la misma finalidad. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de violar directamente, en la modalidad de infracción directa, los artículos 1, 2 numeral 4, 5, 6 y 11 del Decreto 2090 de 2003.

En la demostración del cargo, aduce que el ad quem incurrió en violación directa de la ley sustancial, al haber seleccionado equivocadamente el precepto aplicable al asunto materia de debate, pues, para esa fecha, había entrado en vigencia el artículo 2 del Decreto 2090 de 2003, en el cual se definieron actividades de alto riesgo para la salud del trabajador y se modificaron las condiciones, requisitos y beneficios del régimen de pensiones de los trabajadores que laboraban en dichas actividades; que en dicha normatividad se incluyó la exposición a sustancias comprobadamente cancerígenas, sin establecer, como sí lo hacía la norma derogada, que las dependencias de salud ocupacional del ISS debían calificar en cada caso la actividad desarrollada.

Agrega que: “Al aplicar el parágrafo 1 del artículo 15 del acuerdo 049 aprobado por el decreto 758 de 1990, derogado para la fecha de presentación de la demanda, el ad quem excluyo (sic) de la valoración probatoria las demás pruebas obrantes en el expediente que acreditaban la condición de empleado de alto riesgo, tales como la certificación por RHOM AND HAAS COLOMBIA S.A., que obra a folio 80-81 y las pruebas testimoniales obrantes a folios 148- 149, pues condicionó la supracitada calificación exclusivamente y sin sustento alguno, a las dependencias de salud ocupacional del ISS.

Yerro que lo llevo (sic) a valorar privativamente y con exclusión de los demás medios probatorios, el listado efectuado por los fiscalizadores del ISS que obra a folios 117 a 119”. VII. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia impugnada de violar indirectamente, los artículos 177 y 200 del C.P.C. y 61 del C.P.T. y de la S.S., “por haber incurrido el fallador en ostensibles y trascendentes errores de hecho en la apreciación de la prueba”.

En la fundamentación del ataque, sostiene que: “El ad quem incurrió en el denunciado error de hecho al haber efectuado una incorrecta apreciación de la visita de fiscalización efectuada por el seguro social, en virtud de la cual se expidió el listado de 79 trabajadores obrante a folios 117 a 119 que a juicio de los funcionarios del seguro social se desempeñaban en labores de alto riesgo, al no dar por probado, estándolo, que el señor AUGUSTO CESAR ESCORCIA NAVAS ostentaba la condición de empleado de alto riesgo, tal como se reconoce por la parte demandada, mediante certificación (fl. 80 y 81) y mediante las pruebas testimoniales que obran a folios 148 y 149 que coinciden en manifestar el tiempo laborado y la permanente exposición a sustancias comprobadamente cancerígenas”.

VIII. CONSIDERACIONES De tiempo atrás esta Sala ha venido sosteniendo que quien acude al recurso extraordinario de casación debe cumplir con el mínimo de exigencias formales de carácter legal y jurisprudencial, a fin de permitir su examen de fondo por parte de esta Corporación, toda vez que la estructura del ordenamiento jurídico colombiano otorga a los jueces de instancia la misión de definir la controversia sometida por las partes, determinando a cuál de ellas le asiste la razón jurídica y fáctica, mientras que a esta Corporación se le asigna la función de verificar estrictamente la legalidad de la decisión de segunda instancia. De esta manera, el respeto estricto a las exigencias formales derivadas del artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y de la jurisprudencia inveterada de esta Corporación en materia del recurso extraordinario de casación no constituye de ninguna manera un mero culto a la forma, sino que hace parte esencial de la garantía del derecho fundamental al debido proceso contemplado en el artículo 29 de la Carta Política de 1991, dentro del cual se encuentra la denominada plenitud de las formas propias de cada juicio, sin las cuales no se puede predicar el equilibrio de quienes participan dentro del proceso judicial.

En el presente asunto, fluye con claridad que la censura no cumple con el mínimo de exigencias legales y jurisprudenciales para la sustentación del recurso de casación, lo que impide que esta Corporación emita un pronunciamiento de fondo sobre el ataque. En efecto, a pesar de que el primer cargo se encuentra enfocado por la vía directa, que supone la plena conformidad de la censura con los presupuestos fácticos fijados por la sentencia de segundo grado, la censura alega argumentos relativos a que el ad quem no valoró la certificación de la empresa Rohm And Haas de folios 80 -81 y los testimonios de folios 148- 149 y que solo se limitó a apreciar el listado efectuado por las dependencias del ISS de folios 117 a 119, reproches que claramente lucen ajenos y extraños a la vía directa, contemplada exclusivamente para el planteamiento de errores jurídicos con total independencia de la cuestión fáctica de la decisión impugnada.

De igual forma, el segundo cargo carece de las mínimas exigencias de la vía indirecta, pues simplemente se limita a mencionar de manera genérica que el Tribunal apreció incorrectamente las documentales de folios 117 – 117 y 80- 81, sin especificar los errores de hecho cometidos, cuáles eran las inferencias fácticas que se derivaban de dichos documentos y cuál era su incidencia en la decisión tomada, siendo que la simple afirmación del recurrente no es suficiente para demostrar el ataque.

También se equivoca la censura, al alegar que el sentenciador erró en la apreciación de los testimonios de folios 148 y 149, pues se trata de una prueba no calificada en la casación del trabajo frente a la cual solo podría pronunciarse esta Corte de prosperar un yerro sobre los medios que sí tienen tal carácter, esto es, el documento auténtico, la confesión judicial y la inspección ocular.

De todas formas, al analizar de fondo el reproche jurídico expuesto en el primer cargo, referido a que el Tribunal infringió directamente las disposiciones del Decreto 2090 de 2003, por tratarse, según el recurrente, de la normatividad vigente al momento de presentar la demanda inicial, se encontraría que no le asiste ningún fundamento a la censura, por cuanto en materia de pensión de vejez, no es la norma vigente a la fecha de iniciar el proceso judicial la que debe examinar el juez, sino aquella vigente al momento de cumplir los requisitos de tiempo y edad, que, en el caso concreto fue a partir del 1 de marzo de 1999, a menos que el afiliado sea beneficiario de algún régimen de transición, con la finalidad de aplicarle leyes anteriores que le puedan resultar más favorables en el cumplimiento de requisitos para acceder al derecho prestacional.

De esta manera, no se equivocó el fallador de segundo grado cuando precisó que, para efectos de la pensión especial de vejez, el demandante resultaba ser beneficiario del régimen de transición del Decreto 1281 de 1994, al contar con más de 40 años a la fecha de entrada en vigencia de dicha normatividad, por lo que era aplicable a su caso el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, por ser la normatividad anterior, sin que el sentenciador tuviera que remitirse a normas posteriores para analizar la situación concreta, tal como lo pretende desacertadamente la censura, de suerte que la conclusión relativa a que las dependencias de salud ocupacional del ISS eran las encargadas de calificar la actividad desarrollada por el empleador, previa investigación sobre su habitualidad, equipos utilizados e intensidad de la exposición, se deriva directamente de la norma aplicable al caso, esto es, del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad en virtud de la transición mencionada.

Tampoco encontraría la Corte que el fallador valoró desacertadamente la documental de folios 117- 119 del expediente, pues en ella lo que consta es que dentro del Programa de Fiscalización que efectuó el ISS a la empresa Rohm And Hass de Colombia, se identificaron a 79 trabajadores que estaban expuestos a sustancias reconocidamente cancerígenas, dentro de los cuales no se hallaba el demandante.

De igual forma, la documental de folios 80-81 mencionada por la censura, no conduciría a una conclusión diferente a la fijada por el ad quem, porque allí lo que se prueba es que la empresa realizó aumentos salariales al demandante en los años 1990 y 1991, de manera adelantada, pero no referencia nada sobre la exposición del trabajador a sustancias cancerígenas en el ejercicio de las funciones de su cargo.

Vistas así las cosas, el soporte fáctico de la sentencia impugnada, consistente en que el demandante no aparecía como trabajador expuesto a sustancias cancerígenas según la investigación adelantada por el ISS a la empresa y que, de todas formas, no era posible establecer la habitualidad y la intensidad de la exposición a partir de las declaraciones de los testigos, se mantiene incólume y, por ende, resulta suficiente para mantener resguardada la sentencia impugnada bajo las presunciones de acierto y legalidad.

En consecuencia, se desestiman los cargos. Sin costas en el recurso extraordinario por no haberse causado. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 25 de junio de 2009 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral seguido por AUGUSTO CÉSAR ESCORCIA NAVAS contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, al cual fue vinculada como litisconsorte necesario la sociedad ROHM AND HAAS COLOMBIA S.A. Sin costas en el recurso extraordinario.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 14