CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 75177 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente SL123-2020 Radicación n.° 75177 Acta 2 Bogotá, D.C., veintidós (22) de enero de dos mil veinte (2020) Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por FELIPE ANTONIO GAMARRA ACOSTA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 15 de marzo de 2016, en el proceso que promueve en contra de la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL -UGPP.

I.

ANTECEDENTES El demandante pretendió que se declarara su vínculo laboral con la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero, desde el 8 de agosto de 1974 hasta el 15 de noviembre de 1991, en virtud de la conciliación que celebraron, en la que «resolvieron libre y voluntariamente, dar por terminado el contrato de trabajo a término indefinido por mutuo consentimiento a partir del 16 de noviembre de 1991»; asimismo, se le reconociera como beneficiario de la pensión de jubilación proporcional, de conformidad con el artículo 8 de la Ley 171 de 1961 y, en consecuencia, se le pagara la prestación a partir del 16 de enero de 2009 cuando cumplió los 60 años, las mesadas adicionales, la indexación y las costas.

Indicó que nació el 16 de enero de 1949; que se vinculó a la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero de manera indefinida desde el 8 de agosto de 1974; y, que, el 12 de noviembre de 1991, celebraron audiencia de conciliación ante el Juzgado Laboral del Circuito de Sincelejo, en el que quedó estipulado la terminación del contrato y que «según la ley y la convención colectiva vigente, se hubieren causado a favor del trabajador con motivo de la vigencia del contrato y su terminación por mutuo consentimiento, se liquidarán y pagarán en los términos de dichas disposiciones», por lo que laboró hasta el 15 de noviembre de 1991, para un total de 17 años y 98 días.

Señaló que su último salario ascendió a $238.247; hizo reclamación administrativa para el reconocimiento del beneficio, que le fue negado por Resolución nro. RDP 034013 del 7 de noviembre de 2014. La UGPP indicó constarle algunos hechos y otros no; se opuso a las pretensiones por cuanto el demandante no cumplía los requisitos de la Ley 171 de 1961, pues a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 solo tenía una mera expectativa y no un derecho adquirido.

Propuso como excepciones cobro de lo no debido, prescripción y buena fe. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 4 de noviembre de 2015, condenó a la demandada al: i) pago de la pensión restringida de jubilación en cuantía de $1.132.396 a partir del 16 de enero de 2009, ii) retroactivo pensional en la suma de $74.258.807 correspondiente al periodo del 18 de julio de 2014 al 31 de octubre de 2015; iii) pago de la prestación a partir del 1º de noviembre de 2015, en valor de $1.338.080; además declaró probada parcialmente la excepción de prescripción. III.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de la misma ciudad, el 15 de marzo de 2016, al desatar el recurso de apelación interpuesto por las partes, modificó la sentencia del a quo, en el sentido que determinó la acreencia en la suma de $941.549 y para el año 2015, en $1.076.493; el retroactivo lo fijó en $62.074.249 a 31 de octubre de 2015 y, finalmente, adicionó la decisión pues señaló que «la prestación a cargo de la entidad demandada será a partir del 16 de enero de 2009, fecha en que el actor cumplió los 60 años de edad.

Y a partir del momento en que le sea reconocida la pensión de vejez, le corresponderá asumir, únicamente la diferencia entre la pensión reconocida por parte de Colpensiones o cualquier otro fondo, y la aquí ordenada, debiendo la Unidad demandada, realizar las gestiones interadministrativas necesarias, a fin de que al momento del reconocimiento de la pensión de vejez, la entidad encargada de dicho reconocimiento, efectué el giro del retroactivo a que haya lugar a su favor, en atención a que se le está ordenando a la UGPP pagar al demandante el retroactivo desde el 18 de julio de 2011, por haberse aplicado la excepción de prescripción de manera parcial».

Precisó que no fue materia de discusión que: i) el trabajador estuvo vinculado con la demandada como trabajador oficial, ii) la terminación del contrato se dio de manera voluntaria, iii) el tiempo laborado fue de 17 años, 2 meses y 7 días y, iv) el último salario devengado fue de $159.363. De ahí que al demandante le asistía derecho a la pensión sanción consagrada en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, porque su causación se produjo por el solo hecho de cumplir el tiempo mínimo de servicios previsto en la norma referida y producirse el retiro del servicio antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, siendo el cumplimiento de la edad, un requisito de exigibilidad, de conformidad con lo establecido reiteradamente por esta Sala.

En relación con el ingreso base de liquidación, sostuvo que el IPC a tener en cuenta debió ser así: el inicial es el de diciembre de 1990, año anterior a la terminación de la relación laboral y, como final, el de 2008, año anterior al cumplimiento de la edad. En torno al monto de la mesada inicial, explicó que el a quo «al momento de realizar la liquidación correspondiente, tomó como fundamento para esta la certificación expedida por el Ministerio de Agricultura, visible a folio 23 del expediente, en la que se indica que lo devengado por el demandante en el último año fue la suma de $238.427, sin advertir que en esta se incluyen unos valores que no son factores salariales conforme a lo señalado en la Ley 33 de 1985 y tampoco observó que en el expediente administrativo […] reposa certificación […] en los que se indicó que el ingreso devengado por el actor en el último año fue de $159.363, suma esta que está conformada por el ingreso básico para la prima de antigüedad».

Concluyó que se debió tener en cuenta que el salario devengado por el demandante era de $159.363 y que no podía tenerse en cuenta la certificación otorgada por el Ministerio de Agricultura de folio 23, pues incluía emolumentos que no eran factores salariales, de ahí que una vez realizadas las operaciones aritméticas, señaló como valor de la primera mesada, indexada, $941.5549 y para 2015 $1.076.493, 75; y, como retroactivo entre 18 de junio de 2011 y hasta 31 de octubre de 2015, $62.074.249, 88.

Resaltó que no podía pasarse por alto, que la entidad afilió al trabajador al Instituto de Seguros Sociales durante la relación laboral, por lo que en virtud del Decreto 2879 de 1985, cuando el instituto empezó a asumir el riesgo, el empleador estaba efectuando aportes, por ende, resultaba evidente la compartibilidad de la prestación y la UGPP solo deberá asumir el mayor valor y realizar gestiones para el recobro del retroactivo.

Mediante providencia del 29 de marzo de 2016 el Tribunal adicionó el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia proferida ordenando la indexación del retroactivo “ al momento que se realice el pago”. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el censor que la Corte case parcialmente la sentencia recurrida para que, en sede de instancia, determine que el valor de la mesada inicial, a partir del 16 de enero de 2009, será de $1.407.961, 51 y el retroactivo hasta que se verifique el pago. Con tal propósito formula dos cargos, que serán estudiados conjuntamente y, frente a los cuales se presentó réplica.

VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia de «violación directa, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 1° de la Ley 62 de 1985; proveniente de la infracción directa de los artículos 8 de la Ley 171 de 1961, 74 del Decreto 1848 de 1969 y 4° de la Ley 33 de 1985». Sostiene que el ad quem se equivocó al tomar como factores salariales para liquidar la prestación, los establecidos en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985 y no los que precisó el artículo 8° de la Ley 171 de 1961 y, posteriormente, el artículo 74 del Decreto 1848 de 1969; de ahí que debieron tenerse en cuenta todos los factores que constituían salario, esto es, sueldo básico, primas de antigüedad, diciembre, junio, escolar y de vacaciones, sobre remuneración y viáticos.

VI. CARGO SEGUNDO Ataca la sentencia de «violación medio, indirectamente por aplicación indebida del artículo 1° de la Ley 62 de 1985, ocurrida por la inaplicación del artículo 8° de la Ley 171 de 1961 y el 74 del Decreto 1848 de 1969». Lo anterior, en virtud de los siguientes errores de hecho: 1. No dar por demostrado, estándolo, que el salario base de liquidación de la pensión restringida reconocida al demandante corresponde a la suma de $238.247. 2.

No dar por demostrado, estándolo, que el valor del salario devengado por el demandante en el último año, debidamente indexado corresponde a la suma de $2.173.756, 49. 3. No dar por demostrado, estándolo, que la pensión de jubilación restringida y la indexación se debió liquidar sobre todos los factores salariales devengados por el demandante en el último año, esto es, salario básico, prima de antigüedad mensual, primas de diciembre, junio y prima escolar, prima de vacaciones, sobre remuneración y viáticos, debidamente certificados por el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural. 4.

No dar por demostrado, estándolo, que el último salario promedio por el demandante está conformado por un salario fijo de $163.595 (compuesto por un salario básico mensual + una prima de antigüedad mensual) y uno variable de $74.652 compuesto de las doceavas partes de las primas de diciembre, junio y prima escolar, prima de vacaciones, sobre remuneración y viáticos. 5.

No dar por demostrado, estándolo, que los factores salariales antes relacionados suman un promedio mensual $238.247, 00. 6 No dar por demostrado, estándolo, que el monto de la primera mesada de la pensión restringida de jubilación a reconocer al demandante señor FELIPE ANTONIO GAMARRA ACOSTA, debidamente indexada, asciende a la suma de $1.407.961.51 a partir del 16 ENE 2009 y no la que determinó el AD QUEM».

VII. RÉPLICA La UGPP indica que la demanda de casación no debe prosperar por cuanto la pensión restringida debe calcularse con los factores salariales devengados en el último año de servicios, de conformidad con las Leyes 33 y 62 de 1985 y la jurisprudencia de esta Sala. Resalta que el ad quem no se equivoca al liquidar la prestación con un salario de $159.363, teniendo en cuenta el IPC inicial del último año inmediatamente anterior a la fecha de retiro y el IPC final del 2008, por ser el inmediatamente anterior al que cumplió los 60 años; de ahí que con una tasa de reemplazo del 66,07%, la primera mesada arrojaba un valor de $941.549, 95.

VIII. CONSIDERACIONES Como se recuerda, el descontento del recurrente con el acto jurisdiccional controvertido, estriba, en estrictez, en que para liquidar la prestación deprecada debe tenerse en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, a la luz de lo estatuido en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961. Pues bien, la posición puesta de presente por el censor, en puridad de verdad, es contraria a lo que tiene adoctrinado de vetusta esta Sala.

Es así como en diversas providencias en las que se ha debatido el mismo tema, ha definido que la pensión restringida de jubilación se debe liquidar con los factores que sirvieron de base para hacer los aportes en el último año y que son los expresamente enunciados en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 del mismo año. Entre otras, en la proferida el pasado 22 de mayo, CSJ SL2160-2019, reiterada en la CSJ SL2983-2019, se explicó: Tampoco puede afirmarse que existe yerro alguno en dicho proceder, pues de conformidad con el parágrafo del artículo 8° la Ley 171 de 1961 y el 74 del Decreto 1848 de 1969, en atención a que la pensión sanción reconocida al demandante, se causó el 1 de junio de 1992, el salario de liquidación de esta, debe determinarse con relación al que le habría correspondido en el evento de reunir los requisitos exigidos para gozar de la pensión plena, que, para ese momento, era la consagrada en la Ley 33 de 1985, la cual, dispone en su artículo 1, que el salario a tener en cuenta es el que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, siendo los factores de este los que se indican en el artículo 3 ibídem, modificado por el canon 1 de la Ley 62 de 1985, esto es: la asignación básica; gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio (CSJ SL 2748-2018).

Como en el presente asunto se tiene que: (i) el actor causó el derecho a la pensión implorada el 15 de noviembre de 1991 (artículo 8º de la Ley 171 de 1961), vale decir, con anterioridad a la entrada en vigencia del estatuto de la seguridad social; (ii) aquél estuvo vinculado laboralmente con la Caja de Crédito Agrario por más de 17 años; y (iii) la pensión plena de jubilación que le hubiera correspondido recibir, de haber cumplido las exigencias legales sería la establecida en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, sin hesitación ninguna, necesaria y rigurosamente se debe echar mano del canon 1º de la Ley 62 de 1985, que expresamente preceptúa que «las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes», sin que con ello se viole el postulado de inescindibilidad, pues esta última regla al modificar aquél hace parte del mismo, por lo que el Tribunal no incurrió en yerro alguno al aplicar este precepto.

Aunado a lo anterior, es menester precisar que el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, es una norma rígidamente taxativa ( numerus clausus ) por lo tanto de interpretación restrictiva, y siendo lo anterior así, como efectivamente lo es, no se abre paso la propuesta del recurrente de estimar otros factores salariales, pues, a las claras, dicho planteamiento va más allá de la voluntad del legislador, quien determinó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.

De manera que si el legislador hubiese querido que estuviesen más factores salariales así lo hubiere plasmado en la ley; no hay que soslayar que «cuando el legislador lo quiere lo dice, si no lo quiera calla». De otra parte, la Corte observa que el Tribunal al momento de establecer el IBL tuvo en cuenta la prima de antigüedad, en un 100%.

Empero, la Sala debe insistir en que para obtener el IBL pensional en estos casos, solo debe considerarse lo devengado en el último año, por lo tanto, como la prima de antigüedad se causa por quinquenios y se paga una sola vez al año, no es viable computarla completa, sino que se debe promediar y tomar su sesentava parte, ya que no es una suma fija mensual (CSJ SL2884-2019- SL17066-2014).

Ahora bien, teniendo en cuenta lo explicado, el salario base total equivale a la suma de $128.404,45 ($127.808,oo –asignación básica mensual + $596,45-sesentava parte) y el valor de la primera mesada pensional, una vez realizada su actualización, es de $773.984,62 y no de $941.549,95, como lo concluyó el juzgador de alzada; no obstante, como resulta una cifra inferior a la dispuesta en el acto jurisdiccional controvertido, no es dable su modificación. Siendo coherentes con lo discurrido, los cargos no salen victoriosos.

Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente, téngase como agencias en derecho la suma de $4.000.000, las cuales liquidará el Juzgado de Primera Instancia conforme al artículo 366 del Código General del Proceso. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA, la sentencia proferida el 15 de marzo de 2016, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que promueve FELIPE ANTONIO GAMARRA ACOSTA en contra de la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL -UGPP.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de Sala FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 7 SCLAJPT-10 V.00