CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 50005 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL12296-2017 Radicación n.° 50005 Acta 06 Bogotá, D. C., dieciséis (16) de agosto de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JOSÉ FABIO LÓPEZ QUINTERO, contra la sentencia proferida, el 30 de junio de 2010, por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso que el recurrente le adelanta al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

En los términos y para los fines indicados en el escrito visible a folios 66 a 67 del cuaderno de la Corte, téngase a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES Colpensiones como sucesora procesal del ISS. I.

ANTECEDENTES En síntesis, el citado demandante llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales, para que de manera principal y al amparo del principio de favorabilidad, le reconozca y pague la pensión de jubilación a partir del 19 de marzo de 2000, fecha en que cumplió los 55 años de edad exigidos por la « Ley 33 de 1985 »; reconocimiento que debía efectuarse aplicándole una tasa de remplazo del 85%, que es el monto que prevé el «[…] Art. 34 de la Ley 100 de 1993 », para lo cual deberá tenerse en cuenta la totalidad del tiempo laborado para la Corporación Autónoma Regional del Valle (CVC), que fue del 26 de noviembre de 1963 al 19 de agosto del 2003, lapso que está representado en el respectivo bono pensional que deberá ser cobrado en su integridad por la entidad de seguridad social convocada al proceso; pidió también el pago de las mesadas adicionales, intereses moratorios y las costas del proceso.

Subsidiariamente, solicitó que le reconozca y pague la pensión de jubilación a partir del 19 de agosto de 2003, fecha en que «[…] elevó por escrito su manifestación de RETIRO DEL SISTEMA PENSIONAL »; que el IBL que debía tenerse en cuenta era el previsto por el « inciso 3o del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 », al cual se le debe aplicar una tasa de reemplazo del 85% que es como lo prevé el artículo 34 de la Ley 100 de 1993, en vez del 75% contemplado por la Ley 33 de 1985, que erradamente tomó la demandada al momento de reconocerle la pensión; reconocimiento que deberá efectuarse haciendo efectivos los respectivos bonos pensionales de acuerdo a la totalidad de tiempo cotizado como servidor público.

Como fundamento de sus pretensiones, relató que el 18 de mayo de 2000, solicitó a la demandada el reconocimiento de su pensión de jubilación en razón a que cumplía con los requisitos legales exigidos para acceder a la prestación de jubilación; aseguró que laboró para la CVC desde el 26 de noviembre de 1963 hasta el 27 de abril de 1965, habiendo ingresado nuevamente el 8 de diciembre de 1968 hasta el 7 de agosto de 1974, reingresando a partir del 13 de julio de 1981 hasta el 19 de agosto del 2003, cuando expresamente le manifestó por escrito a su empleador que lo retirara del sistema de pensiones.

Dijo también que el ISS, mediante Resolución n°. 08807 del 7 de abril de 2003, le negó la prestación económica bajo el argumento que el Ministerio de Hacienda no le había cancelado el bono pensional correspondiente; que posteriormente y después que el citado ente gubernamental emitió el correspondiente bono pensional, el demandado expidió la Resolución n.° 01229 de 2005 por medio de la cual, « a partir del 1º de julio de 2005 », le reconoció la pensión de jubilación en cuantía de « $1.608.421 » que corresponde al 75% del IBL que ascendió a « $2.144.546 », pero se le negó el retroactivo pensional al que consideró tener derecho.

Igualmente expuso que la demandada efectuó una errónea contabilización de los días en cada período laborado como servidor público y que hizo uso de los recursos de la vía gubernativa los cuales fueron resueltos de manera adversa a sus intereses (f.° 3-34). Al dar respuesta a la demanda, el Instituto de Seguros Sociales aceptó los hechos referidos a la solicitud del reconocimiento pensional y el otorgamiento de la prestación, precisando que la misma comenzó a pagarla a partir del 1º de marzo de 2005, día siguiente al retiro como servidor público.

Precisó que la razón por la cual no se le comenzó a pagar la pensión de jubilación a partir del 19 de agosto de 2003, obedeció al hecho que no se había cumplido la desafiliación al sistema de pensiones. Sobre los demás supuestos fácticos expresó que no eran ciertos o que simplemente debían verificarse en la historia laboral del demandante.

Se opuso a las pretensiones y en su defensa formuló las excepciones de: inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, prescripción y la innominada (f.° 129 a 131). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral de Descongestión del Circuito de Cali, mediante fallo del 30 de abril de 2009, absolvió al Instituto de Seguros Sociales de las pretensiones formuladas en su contra por José Fabio López Quintero a quien le impuso las costas de la instancia. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandante, conoció la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, quien mediante la sentencia recurrida en casación, confirmó la de primer grado.

Le impuso las costas de la alzada al actor. En lo que interesa al recurso de casación, el Tribunal comenzó por señalar que por regla general y conforme a lo previsto por la Ley 797 de 2003, que conservó el criterio inicial de la Ley 100 de 1993, la obligación de cotizar persiste durante la vigencia de toda relación laboral; sin embargo, recordó que el artículo 4 ibídem que expresa «[…] la obligación de cotizar cesaría en el momento en que el afiliado reuniera los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez »; ello quiere decir, que ningún empleador está obligado a continuar cotizando por un trabajador que ha cumplido con los requisitos mínimos para obtener su pensión, pero ello no significa que si lo hace, tales cotizaciones no sean válidas.

Precisado lo anterior, puso de presente que el demandante, en el mes de agosto de 2003, expresamente le solicitó a su empleadora –CVC- que lo retirara del sistema de pensiones y no le continuara efectuando más cotizaciones, en razón a que tenía derecho a obtener la pensión de jubilación, pues para tal anualidad contaba con 58 años de edad y 29 años trabajados y cotizados; lo cual significa que las cotizaciones que se hicieron entre el mes de septiembre de 2003 y febrero de 2005, fueron hechas en contra de su voluntad.

En tal sentido, continuó el Tribunal diciendo, que podría tener razón el apelante en su recurso cuando alega que el retroactivo pensional debe pagarse a partir del 19 de agosto de 2003; sólo que tal pedimento encuentra una inmensa talanquera de orden constitucional referida a la imposibilidad de devengar doble erogación del Tesoro Público, que la explicó en los siguientes términos: El planteamiento de que el ISS era un nuevo administrador de los aportes hechos por empleados y empleadores y que por tal razón dichos recursos no eran del Tesoro Público, es correcto.

En tales circunstancias, la prohibición no opera. No ocurre lo mismo con la obligación legal que asumió el ISS de reconocer y pagar las pensiones de los servidores públicos que por la extinción de las cajas de previsión departamentales, municipales y aún la nacional, pasaron a afiliarse al ISS con plazo hasta el 30 de junio de 1995 (Dcto. 813/94).

El hecho de que el ISS haya asumido esas afiliaciones, no convertía los recursos trasladados en recursos privados, pues debe recordarse que la manera como pasan y pasa con tales recursos al ISS fue a través de la emisión de bonos pensionales expedidos por la OBP del Ministerio de Hacienda. Así las cosas, no puede pretender el demandante devengar en el período al que se refiere las peticiones de la demanda, es decir, el del retroactivo reclamado, el salario que le fue pagado por un ente público como lo es la Corporación Autónoma Regional del Valle y simultáneamente recibir pensión de jubilación cuyo fundamento son las cotizaciones hechas por ese mismo ente público, las cuales llegaron o deben llegar a las arcas del ISS, en virtud del traslado de recursos por parte de otro ente público como lo es el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, todo lo anterior en clara contraposición al artículo 128 de la Constitución Política, que prohíbe recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado.

De otra parte, en cuanto a la forma de establecer el ingreso base de liquidación para pensiones regidas por la Ley 33 de 1985, recordó que el régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se remite al anterior solamente para efectos de la edad, tiempo de servicios o cotizaciones y el monto de la pensión; en cuanto a lo demás requisitos, precisó, son los establecidos en la citada Ley 100.

En tales condiciones, agregó el Tribunal que al tener el actor 55 años de edad y 20 años de servicios a un ente del Estado, se puede acceder a la pensión prevista por la Ley 33 de 1985 que equivale al 75%; pero la forma de establecer el ingreso base de liquidación debe ser el dispuesto bien en el inciso 3o del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 ora en el artículo 21 ibídem, que fue como lo hizo el demandado, razón por la cual, sobre este punto tampoco encontró procedente revocar la decisión apelada.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Se enuncia en los siguientes términos: […] pretende que la Corte case totalmente la sentencia de segunda instancia en cuanto confirmó la sentencia apelada, para que en sede de instancia REVOQUE LA DE PRIMERA INSTANCIA y en SU LUGAR CONDENE AL DEMANDADO al RECONOCIMIENTO DE LA PENSION DE VEJEZ Y/O JUBILACION, a del 01 de agosto de 2003, fecha de la última cotización efectuada para el régimen de seguridad social en pensiones, […].

Con tal propósito formula un cargo, oportunamente replicado, que la Sala procede a estudiar. CARGO ÚNICO Se formula así: Acuso la sentencia por ser violatoria de la ley sustancial en forma directa por aplicación indebida de las siguientes disposiciones: Ley 33 de 1985, Artículo 33, 36, 52, 288 de la Ley 100 de 1993, Decreto 813 de 1994 que reglamentario de el (sic) artículo 36 de la ley 100 de 1993, Artículo 5 del Decreto 1068 de 1995, Decreto 1748 de 1995, Ley 549 de 1999 en su artículo 17, Decreto Nacional 2527 del 2000, Decreto 3798 de 2003, que reglamento la ley 549 de 1999, Artículo 4o Ley 797 de 2003 Artículo 6 Literal iii, Artículo 14, 46, 53, 58 de la Constitución Política Colombiana, que aparecen manifiestos en las sentencias, como consecuencia de la errónea apreciación de las pruebas y la falta de apreciación de otras, articulo 21 del Código Sustantivo del Trabajo "Condición más favorable".

Dicho quebranto normativo, según dice el recurrente, se dio a causa de los siguientes errores de hecho: a) Dar por demostrado sin estarlo, que No (sic) es responsable el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, del reconocimiento y pago de la PENSION DE JUBILACION Y/O VEJEZ, al señor JOSE FABIO LOPEZ QUINTERO, tal y como lo indica en las consideraciones de la sentencia caso en concreto. b) Dar por demostrado sin estarlo, que el actor no tenía derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación y/o vejez demandada, a partir de que se radico la solicitud de retiro del sistema de pensiones por parte del asegurado, en su solicitud calendada el 19 de agosto de 2003, y radicada en la entidad empleadora el 21 de agosto de 2003, o al menos desde la fecha que registra la novedad de retiro del sistema de pensiones en la historia laboral allegada al proceso, 31 de julio de 2003 c) No dar por demostrado estándolo, que el aquí demandante, trabajó 28.45 años de servicio como empleado público, tal y como se encuentra demostrado con las pruebas obrantes en el plenario, lo que le da todo el derecho a que se le aplique en su totalidad lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, y no como indica el fallador de instancia, de que si bien es cierto el actor es beneficiario del llamado RÉGIMEN DE TRANSICIÓN, (REGIMEN ANTERIOR), dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo remite al este (sic) régimen solamente para efectos de edad y tiempo de servicios, pero que la manera o forma de liquidar y determinar el ingreso base de liquidación de la mesada pensiona, es la establecida en el inciso 3 del Artículo 36 de la Ley 100 de 1993 Visto así las cosas, se concluye que el fallador, no da aplicación a lo establecido en la indecibilidad de la norma, pues toma parte de lo dispuesto en la Ley 33 del 85 y los dispuesto en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, apartándose además de la FAVORABILDIAD (sic) LABORAL, es decir aplicar la norma que más le convenga al trabajador d) No dar por demostrado estándolo, que la pensión reclamada es la prevista en la Ley 33 de 1985, en concordancia con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 teniendo en cuenta el precedente constitucional de favorabilidad, y demás normas concordantes que beneficia al actor e) No dar por demostrado estándolo, que el asegurado presento su manifestación del retiro del sistema de pensiones el 21 de agosto de 2003, tan como lo exige el artículo 13 del Acuerdo 049 aprobado por el Decreto 758 de 1990, en armonía puede decirse con lo establecido en lo establecido en el artículo 4 de la Ley 797 de 2003, en concordancia con la circular conjunta No 0001 de 2005, emanada del MINISTERIO DE HACIENDA El fallador de instancia no puede imponer a su arbitrio condiciones que no están establecidas en la ley, dado que confrontando el texto del artículo 13 del Acuerdo 049 aprobado por el Decreto 758 de 1990 en ninguno de sus apartes exige el RETIRO DEFINITIVO DEL SERVICIO DEL TRABAJADOR, simplemente exige que este se RETIRE pero del SISTEMA DE PENSIONES, para poder tener derecho a partir de que se haga su retiro del sistema, comience a generarse el derecho a percibir su mesada pensional.

En ninguno de sus apartes el Acuerdo 049 aprobado por el Decreto 758 de 1990, el artículo 4 de la ley 797 de 2003, o la misma Ley 100 de 1993, en ninguno de sus apartes hace las exigencias que alude el fallador de instancia, ni mucho menos exigen el RETIRO DEL SERVICIO del trabajador para tener derecho al goce y disfrute de la pensión. Considero que no es dable que el fallador de instancia aduzca en favor del demandado requerimientos no (sic) existen en la Ley aplicable a estos casos f) No dar por demostrado estándolo, que el actor al 1 de abril de 1994, contaba con 48 años de edad, y con más de 22.93 años de servicios prestados como servidor público, condición está más que suficiente para ser beneficiario del RÉGIMEN DE TRANSICIÓN, en armonía con lo establecido con la Ley 33 de 1985, Decreto 3135 de 1968 tal y como lo dice el artículo 53 de la Constitución Nacional, refrendado por el artículo 288 de la ley 100 de 1993 g) No dar por demostrado estándolo, que el actor es beneficiario del RÉGIMEN DE TRANSICIÓN establecido por la Ley 100 de 1993, y por consiguiente la pensión pretendida debió habérsele reconocido a partir del cumplimiento de sus 55 años de edad, con sus respectivas primas e incrementos anuales, y no quedar en el limbo como lo dejo el fallador de segunda instancia, por cuanto tampoco establece cuál es la entidad obligada ala (sic) reconocimiento de la prestación y mucho menos a partir de cuándo se la tienen que reconocer. h) No dar por demostrado estándolo, que dentro del plenario existen elementos más que suficientes, para establecer que mi representado cumple todos y cada uno de los requisitos establecidos en la ley para que le sea reconocida y pagada su pensión de manera retroactiva a partir del 1 de agosto de 2003, partiendo de la prueba obrante en el plenario que demuestran que la fecha del último pago y registro de novedad de retiro del sistema de seguridad social en pensiones es el mes de julio de 2003. i) No dar por demostrado estándolo, que las pruebas obrantes en el plenario demuestran que el asegurado tiene derecho a que se le reconozca la prestación reclamada a parir del 1 de agosto de 2003, dando aplicación a lo establecido en la Ley 33 de 1985, en concordancia con lo establecido en los Artículos 33, 36, 52, 288 de la Ley 100 de 1993, Decreto 813 de 1994 que reglamentario del (sic) artículo 36 de la Ley 100 de 1993, Artículo 5 del Decreto 1068 de 1995, Decreto 1748 de 1995, Ley 549 de 1999 en su artículo 17, Decreto Nacional 2527 del 2000, Decreto 3798 de 2003, que reglamentó la Ley 549 de 1999, Artículo 6 Literal iii, Artículo 14, 46, 53, 58 de la Constitución Política Colombiana, que aparecen manifiestos en las sentencias, como consecuencia de la errónea apreciación de las pruebas y la falta de apreciación de otras, articulo 21 del Código Sustantivo del Trabajo "Condición más favorable" y demás normas concordantes y que le favorezcan. j) No dar por demostrado estándolo que el actor tiene reunidos requisitos exigidos por la normatividad para hacerse acreedor a la prestación económica que se reclama sin que sea admisible que el fallador adiciones supuestas condiciones no previstas por el legislador teniendo a su favor el principio de favorabilidad k) No dar por demostrado estándolo, que el asegurado cumplió con lo dispuesto en el Acuerdo 049 aprobado por el Decreto 758 de 1990, al presentar ante su empleador la solicitud de retiro del sistema de pensiones, condición esta sinecuano (sic) para poder tener derecho a que se le reconozca su pensión, a partir del lleno de este requisito, reafirmada con lo dispuesto en la Ley 797 de 2003 y circular conjunta No. 0001 de 2005 emanada del MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO. l) No dar por demostrado estándolo, que el asegurado (sic) le liquido su INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN "IBL" DE LA MESADA PENSIONAL, sin tener en cuenta todos y cada uno de los factores salariales tales como SUELDO BÁSICO, PRIMA TRANSITORIA, BONIFICACIÓN POR COMPENSACIÓN, PRIMA LEGAL POR SERVICIOS VACACIONES, PRIMA LEGAL DE VACACIONES, BONOFICACION POR SERVICIOS, PRIMA LEGAL DE NAVIDAD, TIEMPO EXTRA percibidos en el último año de servicios debidamente actualizados con el IPC, desde el 1 de junio de 2002 hasta el 31 de julio de 2003.

Manifiesta que los anteriores errores de hecho se generaron por la falta de apreciación de las Resoluciones n.° 01229 de 2005, 14143 de 2005 y 90402 de 2006 firmadas por el jefe departamento de atención al pensionado del ISS. En la demostración del cargo, inicia por transcribir los artículos 1º y 2º de la Ley 33 de 1985, 7º de la Ley 71 de 1988, 5º y 6º del Decreto 813 de 1994, 29 del Decreto 3135 de 1968, 81 y 82 del Decreto 1848 de 1969 y 33 de la Ley 100 de 1993.

Se remite luego a un concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, referido al régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y a una sentencia de la Sala de Casación Laboral, para con ello inferir que el Tribunal no aplicó el principio de favorabilidad previsto por el artículo 21 del CST.

Dice que como en el « plenario » está plenamente demostrado que la última empleadora que realizó los aportes al ISS fue la entidad de derecho público denominada CVC y que también está debidamente acreditado que se retiró del sistema de pensiones, no existe razón para que el juzgador de segunda instancia se hubiese abstenido de condenar a «[…] reconocer la pensión, a partir del retiro del sistema de pensiones ».

Más adelante expone que: El fallador de instancia desconoció que la Ley 33 de 1985, indica la forma precisa como se debe efectuar la liquidación de la mesada pensional de las personas que quedan pensionadas bajo esta disposición, y es precisamente tomar los promedios devengados en el último año de servicio del trabajador, y no el promedio devengado en los 10 últimos años como realmente se efectuó. El demandado está en la obligación de efectuar la reliquidación de mi mesada pensional y conforme a los preceptos establecidos en la Ley 33 de 1985, y no tomar para ello la Ley 100 de 1993, para efectuar el cálculo de mi mesada pensional, ya que la misma se hace teniendo en cuento los salarios base de cotización de los 10 últimos años laborados, sin que se incluyan además los factores salariales que percibe uno como ingreso, Si bien es cierto la misma Ley 100 de 1993, ordena efectuar la liquidación de la mesada pensional teniendo en cuenta los ingresos percibidos durante los 10 últimos años de servicios, y considero que si dice ingreso son todas aquellas sumas de dinero percibidas como ingreso, llámese, primas, vacaciones, prima de navidad, horas extras, gastos de representación, prima de servicios etc lo que conduce a que la mesada pensional sea lo más justa, ya que dependiendo del cálculo que se haga esta afectara el futuro del asegurado en su mínimo vital, dado que una mesada pensional mal calculada desmejora la condición de vida del asegurado, ya que por el hecho de quedar pensionado sus ingresos se verán mermados en un 25% del salario que realmente devenga En seguida sostiene: De manera que, si las personas sometidas al régimen de transición deben jubilarse con la edad, el tiempo de servicio y el monto de la pensión gobernados por las normas anteriores a la ley 100, no ve la Sala cuáles son las demás condiciones para acceder al derecho, que según la última regla del inciso 2o en análisis se rigen por dicha ley.

De otro lado, la Sala también observa que en el inciso 3o del artículo 36, están previstos un ingreso base y una liquidación aritmética diferente a la que dedujo la Sala de la interpretación del inciso 2o, puesto que del monto que se rige por las normas anteriores se infiere un ingreso base regido igualmente conforme al ordenamiento jurídico anterior, lo cual pone de presente la redacción contradictoria de tales normas, que conduce necesariamente a la duda en su aplicación y, por ende, por mandato del artículo 53 de la Constitución Política a tener en cuenta la más favorable, o sea la primera regla del inciso 2o.

Como consecuencia de lo anterior, deduce la Sala que a la Caja demandada no le asiste razón, salvo en lo referente a que se debe adicionar la sentencia recurrida con la orden para que ella descuente los aportes respecto de las partidas sobre las cuales la administración no los hizo efectivos con destino a la misma demandada, debidamente actualizados sus valores, aplicando la misma fórmula de actualización de los saldos de las mesadas pensiónales.

En lo atinente al recurso interpuesto por el actor, para que se tengan en cuenta las vacaciones como factor de liquidación de su pensión, la Sala reitera su criterio, en el sentido de que respecto de los factores de liquidación "…continúa vigente lo prescrito en el Decreto 1045 de 1978, aplicable al caso al tenor del artículo 17 del decreto 929 de 1976, por el cual se hicieron extensivas a los empleados de la Contraloría las disposiciones del Decreto 3135 de 1968 y demás normas que lo modificaran en cuanto no le resultaran contrarias", como lo dijo la Sala en sentencia del 12 de junio de 1997, expediente 14013, Actor Ismael Enrique Murcia Ballén y en la sentencia del 11 de marzo de 1999, expediente 16660, actora María Teresa de Jesús Alfonso de Rincón. Y como el artículo 45 del referido Decreto Ley 1045 de 1978, no incluye las vacaciones como factor de liquidación de las pensiones, la salvedad que hizo el el a-quo al respecto se ajusta a derecho.

Luego alega que « […] el accionado debe dar aplicación a la INDECIBILDIAD (sic) DE LA NORMA, dado que está tomando una parte de la Ley 33 de 1985 para el reconocimiento de la PENSIÓN DE JUBILACIÓN y una parte de la Ley 100 de 1993, para efectos del cálculo de mi mesada pensional, cuando lo que realmente debe hacer es aplicar igualmente la Ley 33 del 85 en su numeral 1º para efectos del cálculo de mi mesada pensional ».

Posteriormente, relata que el fallador de segundo grado atentó contra el « PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA», al no haber tenido en cuenta «[…] la sentencia No 007 del 24 de enero de 2008, mediante la cual el Juzgado 10 Laboral del Circuito de Cali, condenó al ISS a pagar la PENSIÓN DE JUBILACIÓN del señor FHANOR BURGOS MONTES » a partir de la fecha del retiro del sistema de pensiones y no de la desvinculación de la citada empresa.

Sentencia que, recuerda, se encuentra agregada al expediente. Insiste, si en aquel proceso el citado juzgado condenó a pagar la pensión a partir del retiro del sistema, no hay razón para que en el caso de autos se le niego el derecho a percibir la pensión a partir del 1º de agosto de 2003. LA RÉPLICA Múltiples son las deficiencias de orden técnico que le atribuye al escrito con el cual se sustenta el recurso de casación, entre las más relevantes, se destacan las siguientes: (i) que es un alegato de instancia;

( ii ) que no destruye el pilar esencial de la decisión recurrida, referido a que la razón fundamental por la cual el Tribunal absolvió al ISS del pago de la pensión a partir del mes de agosto de 2003, obedeció a que el demandante como servidor público continúo vinculado con la CVC; por tanto, a la luz del artículo 128 de la CN no podía percibir, al mismo tiempo, pensión y remuneración; y (iii) que el cargo entremezcla discusiones fácticas y jurídicas.

CONSIDERACIONES Si bien es cierto el escrito con el cual se sustenta el recurso de casación no es un modelo a seguir, la Corte colige que, en esencia, dos son los cuestionamientos que le imputa la censura al fallador de segundo grado, que la Sala debe dilucidar: (i) ¿Se equivocó el sentenciador de alzada al concluir que José Fabio López Quintero, al ostentar la calidad de servidor público, sólo podía entrar a disfrutar la pensión de jubilación una vez acreditara el retiro del servicio y no a partir de la fecha en que solicitó a su empleadora el retiro del sistema de pensiones?, (ii) ¿erró el fallador de segundo grado al considerar que el IBL a tener en cuenta para liquidar la pensión es el previsto por el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y no el contemplado por la Ley 33 de 1985?.

(i) ¿Se equivocó el sentenciador de alzada al concluir que José Fabio López Quintero, al ostentar la calidad de servidor público, sólo podía entrar a disfrutar la pensión de jubilación una vez acreditara el retiro del servicio y no a partir de la fecha en que solicitó a su empleadora el retiro del sistema de pensiones? Para dilucidar lo anterior, la Sala pone de presente que en el proceso están debidamente demostrados los siguientes hechos: (i) que el actor cumplió 55 años de edad el 19 de marzo de 2000 (f.° 36 y 37), (ii) que el 19 de mayo de 2000, solicitó al ISS el reconocimiento de la pensión jubilación (f.° 166 a 168);

(iii) que el 19 de agosto de 2003, solicitó a su empleadora no le continuará efectuando aportes a pensión (f.° 43), (iv) que en calidad de servidor público estuvo vinculado a la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca (CVC) hasta el 28 de febrero de 2005, fecha a partir de la cual renunció para entrar a disfrutar su pensión de jubilación; y ( v ) que el ISS mediante resolución n.° 01229 del 2005, le reconoció la pensión de jubilación prevista por la Ley 33 de 1985, disponiendo su pago a partir del 1º de marzo de ese mismo año y una vez acreditó el retiro como servidor público.

En este orden, desde ya advierte la Sala que no se equivocó el fallador de segundo grado al concluir que el actor, como servidor público que fue y sobre lo cual no hay discusión, sólo podía entrar a disfrutar de la pensión de jubilación una vez acreditase el retiro del servicio y no desde el momento en que solicitó al empleador fuese retirado del sistema de pensiones, hecho ocurrido el 19 de agosto de 2003; ello es así no por virtud de lo dispuesto en el artículo 128 Constitucional, sino por lo contemplado por el artículo 19 de la Ley 344 de 1996, el que prevé que no es viable percibir simultáneamente, ingresos a título de salario y pensión, sino que el servidor público que se encuentre ante esa disyuntiva debe optar por uno sólo de los derechos, en la medida en que debe prevalecer la racionalización del gasto público.

Refuerza lo anterior, lo dicho por esta Sala de la Corte, entre otras, en sentencia SL4413-2014 rad. 44825 reiterada en sentencia SL13181-2015 rad. 61760, en las que también fue demandado el ISS, en las cuales así reflexionó esta corporación: No obstante que el Tribunal se equivocó al edificar el fallo sobre jurisprudencia ya superada por esta Sala, por ejemplo en sentencias CSJ SL, 20 de octubre de 2009, rad. 35605, y CSJ SL, 7 feb. 2012, rad. 39206, aunque fundado el cargo no deviene próspero, puesto que la Sala encontraría que conforme con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley 344 de 1996, no es viable percibir simultáneamente ingresos a título de salario y pensión, sino que la persona que se encuentre ante esa disyuntiva debe optar por uno de los derechos, en la medida en que debe prevalecer la racionalización del gasto público.

En efecto, luego de una retrospectiva histórica por la legislación relativa al problema jurídico que se debate, expuso la Sala, en sentencia CSJ SL, 23 marzo 2011, rad. 37959: […] pues si bien, la pensión de vejez que el ISS dispensó a la actora no tiene carácter de asignación proveniente del Tesoro Público, su carácter de servidora pública en la Universidad de Antioquia la situaban dentro de la égida de la Ley 344 de 1996, diseñada para la racionalización del gasto público, expedida el 27 de diciembre de 1996, publicada en el Diario Oficial No. 42.951.

Dicha ley, en su artículo 19, dispuso: “Sin perjuicio de lo estipulado en las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, el servidor público que adquiera el derecho a disfrutar de su pensión de vejez o jubilación podrá optar por dicho beneficio o continuar vinculado al servicio, hasta que cumpla la edad de retiro forzoso. Los docentes universitarios podrán hacerlo hasta por diez años más. La asignación pensional se empezará a pagar solamente después de haberse producido la terminación de sus servicios en dichas instituciones.

Esa preceptiva fue concebida, como un instrumento que, precisamente, evite la posibilidad de la simultánea percepción de asignación salarial y de asignación pensional por parte de los servidores públicos con derecho a pensión, ya que entroniza es una personal opción respecto de cualquiera de los dos derechos, para actuar como amortiguador económico.

De esa manera, si se opta por el continuar con la vinculación laboral, el fondo de pensiones respectivo no resultará afectado con el egreso de la mesada y contará con ese dinero para todos los efectos legales, en especial con lo relativo a las funciones solidarias; y, si se selecciona la opción pensional, se liberará un destino público que permitirá el acceso al mismo de otra persona, sin que el Estado tenga que crear un nuevo cargo para proveerla de empleo, todo lo cual se adecua al objetivo racionalizador de la ley.

Valga señalar que a los docentes universitarios se les otorgó la prerrogativa de poder continuar en sus labores por diez años más, para efectos de aprovechar sus conocimientos y, de paso, despresurizar al fondo pensional de esa acreencia laboral por el mismo lapso. Es de advertir que la preceptiva en mención fue sometida a control constitucional y, mediante la sentencia C – 584 de 1997 se avaló su exequibilidad, sin condicionamiento alguno. Por manera que, como para hacer efectivo el goce de la pensión que le fue reconocida por el ISS, debía producirse el retiro de su cargo, el Instituto actuó conforme a derecho al supeditar el pago a la desvinculación laboral».” Las anteriores orientaciones las reitera hoy la Corte, por no encontrar en los planteamientos de la censura argumentos que las desvirtúen.

Tampoco puede presentarse yerro alguno por parte del fallador de segundo grado al no haber seguido los lineamientos contenidos en la sentencia dictada por el Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Cali, en la que según lo afirma el recurrente, se estableció que la fecha a partir de la cual debe comenzar a pagarse la pensión es la del retiro del sistema, no la del retiro del servicio.

No hay error en ello, por cuanto interpretar las reglas de derecho es, justamente, la actividad del juez en desarrollo del principio de autonomía judicial y libre formación del convencimiento, que cuando es realizada por la Corte Suprema de Justicia –no por los juzgados-, en desarrollo de su principal misión que es unificar la jurisprudencia nacional, se convierte, si no en obligatoria, si en una valiosa herramienta o directriz a tener en cuenta por los demás operadores judiciales para dilucidar los problemas jurídicos sometidos a su conocimiento.

Todo lo anterior, lleva a la Sala a concluir que no se equivocó el Tribunal al concluir que José Fabio López Quintero, al ostentar la calidad de servidor público, sólo podía entrar a disfrutar la pensión de jubilación una vez acreditó el retiro del servicio, hecho ocurrido el 28 de febrero de 2005. (ii) ¿erró el fallador de segundo grado al considerar que el IBL a tener en cuenta para liquidar la pensión de jubilación reconocida al actor es el previsto en el inciso 3°del artículo 36º de la Ley 100 de 1993 y no el contemplado por la Ley 33 de 1985? Al respecto, esta Sala ha prohijado que el régimen de transición pensional garantiza a sus beneficiarios la aplicación de las disposiciones anteriores, en lo concerniente a tres aspectos puntuales, a saber: la edad, el tiempo de servicios o semanas cotizadas y el monto de la prestación, entendido este último como el porcentaje o tasa de reemplazo, en tanto que, el modo de obtener el ingreso base de liquidación se encuentra regulado explícitamente por las disposiciones de la Ley 100 de 1993; por ende, no resulta viable acudir a normatividades anteriores para establecerlo.

En efecto, el ingreso base de liquidación pensional se rige, en principio, por lo previsto en el inciso 3 del artículo 36 de la citada ley, para quienes estando en transición les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho que « será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, si este fuere superior ».

En tanto que, para aquellos beneficiarios del régimen de transición, que a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones les faltare 10 o más años para consolidar el derecho a la pensión de vejez, el ingreso base de liquidación se determina en la forma contemplada en el artículo 21 ejusdem, esto es, con «el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia».

Acerca de este punto, esta corporación se ha pronunciado en reiteradas oportunidades, entre ellas, en sentencia CSJ SL16415-2014, puntualizó: Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella.

Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado.

Lo anterior significa que fue el propio legislador quien, al diseñar la forma como estarían estructurados los beneficios del régimen de transición que creó para quienes al momento en que entró a regir el sistema de pensiones les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho prestacional, que es el caso de la actora, dispuso que ese régimen estaría gobernado en parte por la normatividad que, antes de entrar en vigor ese sistema, se aplicaba al beneficiario y, en otra parte, por el propio artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero en uno solo de los elementos que conforman el derecho pensional: el ingreso base de liquidación. De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones.

Y es claro, además, que al ingreso base de liquidación de la pensión se le quiso continuar otorgando una naturaleza jurídica propia, no vinculada al monto, porcentaje o tasa de reemplazo de la prestación, que es otro elemento de ésta, pero diferente e independiente; pues al paso que el ingreso base corresponde a los salarios devengados por el trabajador o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema, según el caso y el régimen aplicable, el monto de la pensión debe entenderse como el porcentaje que se aplica a ese ingreso, para obtener la cuantía de la mesada.

Por manera que no existe ninguna contradicción en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 cuando señaló que el monto o porcentaje de la pensión de los beneficiarios sería el establecido en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados y el ingreso base de liquidación de la prestación, para casos como el de la demandante, el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho, o el cotizado durante todo el tiempo, si este promedio fuese superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor.

( CSJ SL, rad. 43336 de 15 feb. 2011, CSJ SL, rad. 38684 de 6 sep. 2012; CSJ SL16900-2015; CSJ SL 5012-2015, 22 abr 2015 rad.44094 y CSJ SL 8772-2015, 24 jun 2015 rad.49924). En el caso puntual de la pensión de jubilación, la Corte ha aplicado idéntico criterio para las personas en régimen de transición, como se precisó en las sentencias CSJ SL, 23 abr. 2003, rad. 19459; reiterada en las CSJ SL, 24 jul. 2012, rad. 44980 y CSJ SL16827 de 2015, rad. 47164.

Bajo tal criterio jurisprudencial, resulta claro que el ingreso base para liquidar la pensión de jubilación a la cual tiene derecho el señor López Quintero, se obtiene dando aplicación al inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 tal como lo hizo la demandada (f.° 46 a 48 y 84) y lo arropó el Tribunal en la decisión objeto del recurso de casación, y no conforme a lo previsto por el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 que refiere al promedio de los salarios que sirvieron de base para los aportes durante el último año de servicios, como lo sostiene la censura.

Tampoco le asiste razón al recurrente al sostener que en virtud del principio de favorabilidad previsto por los artículos 53 de la CN y 21 del CST, debe aplicársele el IBL previsto artículo 1º de la Ley 33 de 1985, en razón a que esta Corte ha enseñado que tal principio se abre paso en caso de duda sobre la aplicación de normas vigentes de trabajo y de la seguridad social, (CSJ SL, 15 feb. 2011, rad. 40.662), escenario que no encaja en el sub examine, toda vez que existe una norma especial que gobierna específicamente la forma de calcular el ingreso base de liquidación de las personas beneficiarias del régimen de transición (inciso 3.º del artículo 36 o el artículo 21 de la Ley 100 de 1993), preceptos legales vigentes que rige la situación de manera particular, siendo, por tanto, las únicas aplicables.

Por lo dicho, el Tribunal no cometió ningún yerro y el cargo no prospera. Las costas del recurso extraordinario, en virtud de que la acusación no salió avante y hubo réplica, estarán a cargo de la parte demandante. Se fija como agencias en derecho, la suma de tres millones quinientos mil pesos ($3.500.000) suma que se incluirá en la liquidación que se practique conforme lo dispone el artículo 366 del Código General del Proceso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada, el 30 de junio de 2010, por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso que le adelanta JOSÉ FABIO LÓPEZ QUINTERO al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES Colpensiones.

Costas como se dijo en la parte considerativa. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 23 SCLAJPT-10 V.00