CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 49750 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL12295-2017 Radicación n.° 49750 Acta 06 Bogotá, D.C., dieciséis (16) de agosto de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JOSÉ BENJAMÍN MEJÍA, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de agosto de 2010, en el proceso ordinario laboral que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, y en el que fue llamada en garantía la EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ SA ESP.

De conformidad con el memorial allegado a folios 66 y 67 del cuaderno de la Corte, se tiene a Colpensiones S.A., como sucesor procesal del ISS, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 35 del Decreto 2013 de 2012, en armonía con el artículo 60 del C.P.C., - hoy artículo 68 del CGP, aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social, por expresa remisión del artículo 145 del CPTSS.

I.

ANTECEDENTES El actor presentó demanda ordinaria laboral contra el Instituto de Seguros Sociales, con el fin de que le pagara el valor de las mesadas pensionales que, a través de la Resolución n° 010959 de 2002, fue girado «a favor del Empleador jubilante por parte de la empresa Demandada». Solicitó, así mismo, la cancelación de los intereses moratorios, de conformidad con el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; la indexación; las mesadas adicionales «de que trata el artículo 5° de la Ley 4ª de 1.976 y el artículo 50 de la Ley 100 de 1.993»; lo probado ultra o extra petita y las costas.

Como fundamento de sus peticiones, manifestó que su empleador, la Empresa de Energía de Bogotá S.A. ESP, lo inscribió al ISS, «sin que existiese la obligación legal de dicha afiliación»; que dicha empresa le reconoció pensión de jubilación convencional a través de la Resolución n° 6133 del 13 de septiembre de 1991; que cotizó para todos los riesgos cubiertos por la entidad demandada; que el 29 de enero de 2002, fecha en la que cumplió «su edad mínima para pensionarse por vejez», elevó solicitud de reconocimiento pensional ante el ISS; que mediante la Resolución n° 010959 de 2002 se le concedió la pensión de vejez, pero se ordenó el pago de las mesadas pensionales causadas «desde el 29 de enero de 1.998 y hasta el 31 de mayo de 1.998, a favor del Empleador por el cual se encontraba inscrito el actor al Seguro Social», por un valor de $69.977.821 y que, en consecuencia, no percibió suma alguna durante ese periodo; que él nunca autorizó al ISS para que girara dicho retroactivo a su empleador, pues su solicitud estuvo dirigida a obtener las mesadas pensionales causadas desde cuando la pensión se hizo exigible; que en el acto de notificación de la referida resolución no se le puso de presente los recursos que procedían contra la misma; y que el Instituto de Seguros Sociales no podía disponer «a su libre albedrío» del pago de su pensión a favor de un tercero, en este caso, su empleador.

El Instituto de Seguros Sociales, en el escrito de contestación, se opuso a todas y cada una de las pretensiones incoadas en su contra. Respecto de los hechos, aceptó la inscripción del trabajador al ISS, el reconocimiento pensional que se hizo a través de la Resolución n°010959 de 2002 y la orden de pago del retroactivo pensional al empleador por la suma de $69.977.821, y negó los demás supuestos fácticos.

Propuso las excepciones de pago, inexistencia de la obligación, prescripción, buena fe, falta de causa para pedir, cobro de lo no debido, presunción de legalidad y firmeza de los actos administrativos, falta de legitimación de la parte pasiva, ausencia de interés jurídico por la activa en obtener sentencia favorable a sus pretensiones, compartibilidad e incompatibilidad de la pensión reconocida por el ISS con la reconocida por la Empresa de Energía de Bogotá y la genérica.

Como razones de su defensa, adujo que, a través de la Resolución n°010959 de 2002 se le concedió pensión de vejez al actor y se ordenó el pago del retroactivo pensional a la Empresa de Energía de Bogotá SA ESP, desde el 29 de enero de 1998 hasta enero del año 2002, dado que ella fue quien canceló la totalidad de la pensión durante ese tiempo, cuando en realidad le correspondía únicamente el pago del mayor valor entre la pensión otorgada por la entidad y la que se había venido cancelando; que la pensión reconocida por el ISS es incompatible con la otorgada por la empresa empleadora y, por ello, mal hace el accionante en pretender el pago doble de una pensión; y que en la convención colectiva suscrita por la mencionada empresa y su sindicato, no existía prohibición alguna para compartir ambas pensiones.

Igualmente sostuvo que el actor, a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 contaba con 40 años de edad, por lo que era sujeto del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la citada ley; que en el Acuerdo 049 de 1990 y en los Decretos 3041 de 1966, 2709 de 1994 y 2879 de 1985 se determinan los parámetros para la compartibilidad pensional; que la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral admite dicha figura y, como soporte de ello, cita apartes de tres sentencias dictadas por esta Corporación; que, en caso de resultar condenada dentro del presente proceso, se hacía necesario llamar a la empresa empleadora para que reintegrara los valores cancelados retroactivamente; y resaltó que en la Resolución n°010959 de 2002 se indicaron los recursos procedentes contra la misma y el demandante no interpuso alguno, «adquiriendo en consecuencia fuerza legal».

Anexo al escrito de contestación, el ISS presentó solicitud de llamamiento en garantía a la Empresa de Energía de Bogotá S.A. ESP, la cual fue admitida mediante auto del 13 de marzo de 2007, proferido por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito, a quien correspondió el conocimiento del presente proceso. La Empresa de Energía de Bogotá S.A. ESP, presentó escrito de contestación al llamamiento en garantía. Allí aceptó que: i) mediante Resolución n°6133 del 13 de septiembre de 1991, le reconoció pensión de jubilación al demandante, a través de la cual se ordenó su inscripción en el ISS para que una vez cumplidos los requisitos legales, «este proceda a reconocerle la pensión de vejez, quedando a cargo de las Entidades concurrentes únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de vejez que otorgue el Instituto de Seguros Sociales y la de jubilación que venga cubriendo la Empresa al pensionado»; ii) a la luz de los Acuerdos 029 de 1985 y 049 de 1990, aprobados por los Decretos 2879 de 1985 y 758 de 1990, respectivamente, la pensión otorgada por el ISS es incompatible y si compartible con la otorgada por la Empresa de Energía de Bogotá S.A. ESP; iii) las convenciones colectivas suscritas por la empresa con su sindicato, jamás han previsto la prohibición a la compartibilidad pensional; y iv) que era deber de la entidad demandada proceder al reintegro de las mesadas pensionales pagadas por la EEB a su ex trabajador oficial, mientras se surtía el reconocimiento de la pensión de vejez por parte del ISS.

Como razones de su defensa, adujo que, en virtud de la normatividad citada anteriormente, no le era dable al actor pretender el reconocimiento de dos pensiones de jubilación, pues resultaba contrario a los propósitos del sistema pensional colombiano y enfatizó también en que no era procedente que el Instituto de Seguros Sociales solicitara el reintegro del monto de los valores reconocidos en la Resolución n° 010959 de 2002, «ignorando las razones de hecho y de derecho que tuvo su representada para esta decisión», especialmente que la pensión es compartible con la de vejez, teniendo derecho la empresa a la devolución del retroactivo, por haber continuado cancelando la de jubilación mientras se le otorgaba la de vejez.

Como excepciones, propuso las de falta de causa, cobro de lo no debido, compensación, pago, buena fe, prescripción y la de «carácter genérico». SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia proferida el 3 de febrero de 2009, absolvió al Instituto de Seguros Sociales y a la Empresa de Energía de Bogotá S.A. ESP, de todas y cada una de las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte actora.

Contra la anterior decisión, el demandante presentó recurso de apelación. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 31 de agosto de 2010, confirmó la sentencia de primer grado y condenó en costas de segunda instancia a la parte demandante. Manifestó el Tribunal, que no era materia de controversia que la Empresa de Energía de Bogotá S.A. ESP, mediante Resolución n° 6133 del 13 de septiembre de 1991, le reconoció la pensión de jubilación convencional al señor José Benjamín Mejía, a partir del 5 de junio de la misma anualidad, «dejando claridad en el mismo acto que esta pensión estaría a cargo de la EEB hasta cuando el Seguro Social se hiciera cargo de la pensión de vejez, quedando a cargo de la empresa solo el mayor valor si existiera entre las dos pensiones»; que el demandante fue inscrito por el empleador al ISS, institución a la cual cotizó para obtener la pensión de vejez reconocida, en cuantía mensual de $925.486, mediante Resolución n° 010959 de 2002; y que en dicho acto administrativo se ordenó el pago del retroactivo pensional a favor de la empresa empleadora, por un monto de $69.977.821, dado que ésta había continuado cancelando la pensión de jubilación hasta el reconocimiento de la de vejez, por parte del Instituto de Seguros Sociales.

El juez de apelaciones redujo el problema jurídico a establecer si las prestaciones pensionales reconocidas por el Instituto de Seguros Sociales y por la Empresa de Energía de Bogotá S.A. ESP eran compartibles y, bajo esta perspectiva, determinar si la orden de pago del retroactivo pensional a favor de la empresa empleadora, impartida por el ISS, a través de la Resolución n° 010959 de 2002, era o no procedente.

En lo que interesa al recurso extraordinario, adujo el Tribunal que en los artículos 5 del Acuerdo 029 de 1985 y 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, se reguló lo pertinente a la compartibilidad de la pensión de vejez reconocida por el ISS con las pensiones de carácter convencional otorgadas por el empleador y señaló que dicha figura procede cuando la prestación es causada con posterioridad al 17 de octubre de 1985, siempre y cuando las partes no hubieran pactado lo contrario en la convención colectiva de trabajo.

Por ello, concluyó que cuando el ISS comienza a pagar la pensión de vejez al asegurado, una vez éste cumpla con los requisitos legales, su valor se comparte con la prestación que la empresa empleadora venía pagando, siendo de cuenta de ésta última el mayor valor si lo hubiere, tal y como ocurrió en el presente asunto. Expresó el juez colegiado que, en los casos de compatibilidad, los valores de «una y otra pensión» no se confunden ni se comparten, pues ambas se pagan separadamente y, en dicho evento, la devolución solicitada en este proceso sí procedería. Seguidamente, adujo el Tribunal, que la Empresa de Energía de Bogotá S.A. ESP optó por inscribirse como empleador ante el ICSS, de conformidad con la facultad otorgada por el Acuerdo 224 de 1996, y así mismo, afiliar al demandante a dicha institución, «con el único propósito de que cuando el pensionado llegara a la edad de 60 años, el ISS asumiera la pensión de vejez, quedando a cargo de la entidad si existiera, el mayor valor entre las dos pensiones.

Hecho que a propósito no se solicitó, debatió ni demostró dentro del presente proceso». Concluyó que la pensión extralegal otorgada por la empleadora al demandante, a partir del 5 de junio de 1991, era una prestación reconocida en la convención colectiva suscrita por dicha empresa y su sindicato, por haber servido 20 años y tener 50 años de edad, y, por tal motivo, tenía la característica de ser compartible, por lo que coligió que no le asistía derecho alguno al demandante para reclamar la devolución del retroactivo solicitado, pues «dichos dineros como lo estableció la primera instancia, son un reembolso que corresponde a la empleadora que realizó el pago directo de la pensión al demandante, sin que el ente asegurador esté obligado a realizarle un nuevo pago al aquí reclamante».

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia proferida por el Tribunal para que, en sede de instancia, revoque en su integridad el fallo del Juzgado y, en su lugar, se condene al ISS conforme con todas las pretensiones de la demanda inicial.

Con tal propósito, por la causal primera de casación, formula seis cargos, que fueron replicados conjuntamente y, a continuación, se estudiarán. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada, por la vía directa, de ser violatoria de la ley sustancial, bajo la modalidad de interpretación errónea, de los siguientes artículos: […] Artículo 5º, del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de 1985, en relación con los Artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, en relación con los Artículos 47 Ibídem, en consonancia con los Artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, en relación con los Artículos 259 y 260 del C.S. del T. y el Artículo 128 de la C.N., así como también con el Decreto 3135 de 1968, Artículos 1º, 2º, 3º, 4º, 14, 27 y 28, Decreto 1848 de 1969, Artículos 3º, 7º, 68, 69, 71, 72 y 77, y, la Ley 33 de 1985, Artículo 1º y 2º.

Como sustentación del cargo, aduce el censor que, contrario a lo sostenido por el Tribunal, no es cierto que a partir de la vigencia del Acuerdo 029 de 1985 el ISS hubiera subrogado al empleador en el pago de pensiones extralegales, dado que: […] ello, solamente podía hacerse a través de su Ley marco, y, como ya se observó en ella, no tiene cabida tales prestaciones y mucho menos aquellas que como la reconocida al actor, solo correspondía a cargo del ISS si se tiene en cuenta además lo dicho en los Artículos 60 y 61 del también citado Acuerdo 224 de 1966; es decir, solamente pueden compartirse las pensiones de aquellos trabajadores que a la fecha en que el ISS asume el riesgo correspondiente (1º de Enero de 1967), el trabajador asegurado contase como tiempo de labores para con el patrono, más de diez (10) años y menos de veinte (20) años de servicios, eventualidad y dentro de la cual no se encuentra precisamente cobijado el demandante, por lo que su pensión no tiene dicha condición o característica.

A continuación, reproduce en extenso una sentencia del 5 de noviembre de 1996, dictada por esta Sala de Casación Laboral, para concluir que el citado Acuerdo 029 de 1985 es ilegal, al ser contrario a la Ley 90 de 1946 y, por ello, la excepción de ilegalidad resulta procedente, pues en dicha ley «nunca se dijo que el Seguro Social fue creado para subrogar pensiones extralegales […] y por ello es que adquiere vital importancia lo normado precisamente en los Artículos 72 y 76 de esta Ley», en donde se estableció no solo la subrogación total sino también parcial «pero siempre y cuando se respete por así decirlo el tiempo de labores convenido al 1º de Enero de 1967».

Concluye su ataque al manifestar que el Tribunal cometió un yerro al haber interpretado mal la normatividad anteriormente citada, pues aduce que de haberlo hecho habría llegado a la inequívoca conclusión de que «las pensiones a que se obligó subrogar el ISS según las voces de su Ley marco, son solo aquellas que respondan a lo consignado en ella y no las que tengan su origen en una convención o por mera liberalidad patronal».

CARGO SEGUNDO Ataca el fallo impugnado de la siguiente manera: […] Por la vía directa y bajo la modalidad de infracción directa de los Artículos 2º, 3º, 9º, numerales 2º y 6º, 16, 17, 47, de la Ley 90 de 1946, en relación con los Artículos 72 y 76 ibídem, en relación con los Artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de la misma anualidad, en consonancia con el Artículo 5º, del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 hogaño. Todo lo anterior en relación con los Artículos 259 y 260 del C.S. del T. y el Artículo 128 de la C.N., Aasí como también con el Decreto 3135 de 1968, Artículos 1º, 2º, 3º, 4º, 14, 27 y 28, Decreto 1848 de 1969, Artículos 3º, 7º, 68, 69, 71, 72 y 77, y la Ley 33 de 1985, Artículo 1º y 2º.

Luego de una disertación sobre la Constitución Política, como marco y límite de la actividad estatal, el censor aduce que el error del ad quem consistió en haber dejado de lado el ordenamiento legal, al permitir que el ISS subrogara un régimen pensional de índole convencional «cuando en su Ley marco y en su cálculo matemático actuarial, no estaba considerado y mucho menos concebido para asumir dicha clase de prestaciones, habida cuenta que solo le era posible asumir, aquellas que correspondiesen a las consignadas en la Ley misma y no por fuera de esta».

Afirma el recurrente que, por lo mismo, la entidad demandada no podía contrariar la ley, al expedir normas tendientes a subrogar prestaciones de orden extralegal, como es la reconocida por el empleador «jubilante» al trabajador asegurado, pues solo fue creado para asumir pensiones legales, por lo cual procedía la excepción de inconstitucionalidad y de ahí el error del Tribunal, pues «no le corresponde al ISS determinar si la pensión es o no compartida, pues él como Entidad Administradora de unos recursos, solo tiene la obligación de restituir estos a favor de quien corresponda una vez causado el derecho por parte del asegurado».

Finaliza su inconformidad con el hecho de que el Tribunal desconoció lo establecido en los artículos 47, 72 y 76 de la ley marco (Ley 90 de 1946) y, para ello, reproduce los mismos argumentos planteados en el cargo primero. CARGO TERCERO Arremete contra la sentencia de segunda instancia así: […] Por la vía directa y bajo la modalidad de infracción directa de los Artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, en relación con los Artículos 47 Ibídem, en consonancia con los Artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, en relación con el Artículo 5º, del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de la misma anualidad.

Ello, en relación con los Artículos 259 y 260 del C.S. del T. y el Artículo 128 de la C.N., así como también con el Decreto 3135 de 1968, Artículos 1º, 2º, 3º, 4º, 14, 27 y 28, Decreto 1848 de 1969, Artículos 3º, 7º, 68, 69, 71, 72 y 77, y, la Ley 33 de 1985, Artículo 1º y 2º. En la demostración del cargo, el censor insiste en los mismos argumentos de los cargos anteriores y dice que el Tribunal vulneró los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, porque no entendió que el ISS no fue creado para subrogar pensiones extralegales, tal cual lo ha entendido la jurisprudencia; que el ejecutivo carecía de competencia para regular lo relativo a la compartibilidad pensional; y que el trabajador paga cotizaciones para obtener la pensión, la cual no es posible beneficiar a un tercero. Copia un extenso pasaje de la sentencia de 9 de septiembre de 1982, que declaró ajustados a la Constitución Política el inciso 2º del artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo, los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 y 8º, 24, 43 y 48 del Decreto Ley 1650 de 1977.

CARGO CUARTO Acusa la sentencia, por la vía directa, de ser violatoria de la ley sustancial, bajo la modalidad de infracción directa de los artículos 12 y 36 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en relación con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y los artículos 13, 14, 15 y 16 del Decreto Ley 1650 de 1977.

A través de una extensa exposición, la censura pretende demostrar que como el Instituto de Seguros Sociales no otorgó la pensión de vejez en los términos solicitados, dispuso de un derecho del que no es titular, dado que no es más que un mero administrador «de unos dineros y cuya obligación claramente ha sido definida por la Ley que lo rige, sin que en ésta se encuentre consignado la potestad que se arroga, al determinar la disposición de un dinero que solo correspondería a favor de quien corresponde causar tal derecho, esto es, el trabajador asegurado».

Insiste el recurrente en que al ISS le incumbe concederle la pensión consagrada en la ley, en tanto reúne las exigencias allí contempladas y que no hacerlo significó el quebrantamiento que denuncia. Finaliza con la trascripción de un pasaje de una sentencia dictada por esta Corporación: CSJ SL, 20 nov. 2007, rad. 31821. CARGO QUINTO Ataca el fallo impugnado, por la vía directa, en la modalidad de infracción directa de los artículos 13, 14, 15 y 16 del Decreto 1650 de 1977, en consonancia con el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990.

Así mismo, denuncia la violación de los artículos 48, 53 y 58 de la Constitución Política y 9, 13, 16 y 18 del Código Sustantivo del Trabajo. De la motivación que el censor expone para demostrar esta acusación, es posible extractar que lo que denuncia es que el Tribunal ignoró que «la pensión pedida por la actora (sic), no puede ser otra que la procurada por ella (sic), bajo la premisa de que ella no le está siendo satisfecha por la encartada en el entendido de que la solicitó debidamente y causó su derecho en su favor y no de un tercero como creemos así aconteció».

En tal virtud, dice, no puede aceptar que: […] que no existe congruencia entre lo demandado y el fundamento esbozado a través del recurso de apelación […], toda vez que las consecuencias de tal proceder sólo obedecen al irregular actuar de la demandada y al error en que incurre el juez de instancia, al estimar y considerar que el retroactivo de la pensión, no es la pensión misma, cuando es indiscutible que el mal llamado retroactivo por la demandada, no es otro que la pensión causada y desde cuando el trabajador asegurado […], adquiere el derecho a la misma.

Por suerte que, cuando se habla de retroactivo no es otra cosa que la pensión misma reflejada en mesadas pensionales. De tal suerte que, si se ordena su pago a favor de un tercero, necesariamente ha de concluirse que la pensión no está siendo satisfecha y por ende se solicitó su reconocimiento y pago en la forma y en los términos debidos y así indicados en la Ley, radicando precisamente aquí el quebrantamiento normativo enunciado en el presente Cargo.

Asegura la censura que el accionante es el único beneficiario de la prestación pensional y que al haberse girado el retroactivo a quien no corresponde, no puede estimarse que se encuentre satisfecho el derecho. Sostiene que el Tribunal «inaplicó» los artículos 13, 14, 15 y 16 del Decreto 1650 de 1977, que establecen que los beneficiarios de las prestaciones económicas del sistema de pensiones son las pensiones afiliadas al régimen, en la medida en que se aparta de su contenido, al colegir que la pensión sí fue satisfecha a su titular porque le pagó al empleador por la vía de la compartibilidad, la cual es «del resorte exclusivo del empleador jubilante, por lo que, se excluye a la encartada, por lo cual, ésta no puede interferir en asuntos que no son de su resorte y mucho menos decisión».

Para finalizar, reproduce un extracto de la sentencia T-482 de 2001. CARGO SEXTO Ataca la sentencia impugnada, por la vía directa, de violar la ley sustancial, en la modalidad de infracción directa del artículo 36 del Acuerdo 049 de 1990, en relación con los artículos 13, 14, 15 y 16 del Decreto Ley 1650 de 1977, «en relación con lo dispuesto en el Artículo 36 de la Ley 100 de 1993, todo ello en relación con lo normado en los Artículos 25, 48, 53 y 58 de la Constitución Nacional».

Luego de una breve síntesis de lo discurrido en los cargos anteriores, el censor reproduce el artículo 36 del Acuerdo 049 de 1990 y afirma que, sin justificación, el ISS cedió al empleador el retroactivo causado, lo cual no es viable aún con autorización del titular del derecho, pues se trata de un derecho adquirido, con lo cual, a su juicio, se violó la normatividad citada, en la medida en que: […] los efectos que emanan de tal normatividad son generales y de cumplimiento no sólo de quien se encuentra compelido a guardarla, sino también a quien la aplica por mandato de la ley, entonces no es difícil colegir y por ende inferir, que el sentenciador desconoce e infringe lo instituido en el artículo 36, al cobijar la cesión de la prestación que hiciere el ISS a un tercero, cuando con claridad meridiana, ello no le estaba permitido ni al ISS ni menos aún al trabajador, conforme las voces de la preceptiva de la cual se pregona su violación por infracción directa.

A renglón seguido, hizo énfasis en que: […] Es más, la compartibilidad pensional como tal, no es tema de debate en el presente asunto y en el eventual caso de que lo fuere, tampoco constituye una justificación para que se convalide o se apruebe lo actuado por el ISS y se desconozca que su argucia para encaminada (sic) a desconocer un derecho, pues constituir la razón de ser y por ende de disponer de los dineros que solo pueden destinarse para el pago de la pensión causada por la trabajadora asegurada.

Incurre el Tribunal Superior en el quebrantamiento normativo acotado, habida cuenta que contrario a lo afirmado por su parte, existe norma expresa y concreta que (no) prohíbe a la encartada a proceder conforme lo hizo, precisamente, por cuanto el ISS es un mero administrador de los dineros de los particulares, de tal suerte que, no puede disponer como así lo hizo con todo respeto repito, de un dinero que debe tener una destinación precisa y concreta que es el pago de una pensión para la trabajadora asegurada, a favor del empleador jubilante, toda vez que no hay primero, norma alguna que [a]sí lo señale, y segundo, por cuando existiendo esta que no existe, la razón de una compartibilidad pensional, tampoco constituye razón válida para que se haya procedido conforme lo hizo.

Por ello, creo que se incurre por el Tribunal Superior en el yerro endilgado, pues desconociendo tal preceptiva con el usual respeto, concluye que el ISS si (sic) reconoció la pensión pedida y por ello no accede a las súplicas formuladas por la actora, cuando es evidente, respetuosamente, que la pensión pedida por la trabajadora asegurada demandante, no le fue reconocida como ella lo solicitó, esto es, libre de toda ( sic) apremio y condicionamiento.

LA RÉPLICA La empresa empleadora EEB presenta oposición a todos los cargos de manera conjunta y solicita que sean despachados desfavorablemente, dado los errores de técnica de los que adolece la demanda. Aduce que el recurrente no controvirtió las inferencias probatorias ni los argumentos jurídicos de la sentencia impugnada, por lo que ésta debe permanecer intacta, bajo la presunción de legalidad y acierto; que el desarrollo de los cargos planteados por el censor constituyen alegatos de instancias, «realidad que resulta contraria a las reglas técnicas del recurso»; que en caso de llegarse a estudiar de fondo la demanda de casación, se deben rechazar los cargos, por cuanto la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral ha sido reiterativa en sostener que en los casos como los aquí debatidos, la compartibilidad pensional es procedente.

A su vez, el Instituto de Seguros Sociales, en la oposición, advierte sobre la deficiencia técnica de la demanda de casación, pues, a su juicio, además de que el escrito constituye un «extenso alegato de instancia», el recurrente no logra destruir el sustento del fallo impugnado, que descansa en la compartibilidad de las pensiones de vejez y jubilación convencional reconocidas por el ISS y la Empresa de Energía de Bogotá, respectivamente.

Concluye su inconformidad en el hecho de que la Corte Suprema de Justicia, en innumerables decisiones, se ha pronunciado sobre el tema y ha definido la legalidad de la orden de pago ordenado por su entidad «en el sentido que le fuera girado a la aludida empresa el valor del retroactivo pensional que correspondiera al lapso en que ésta no estaba obligada sino a cubrir el mayor valor entre dichas prestaciones si lo hubiese».

CONSIDERACIONES Los seis cargos serán analizados de manera conjunta, por cuanto están dirigidos por idéntica vía, denuncian las mismas normas legales y persiguen igual objetivo y, en esa medida, la solución para todos es la misma. Encuentra la Sala que el Tribunal basó su decisión en que, a la luz de los Acuerdos 029 de 1985 y del 049 de 1990, las pensiones extralegales causadas con posterioridad al 17 de octubre de 1985, salvo pacto en contrario, son compartidas con las de vejez reconocidas por el ISS, caso en el cual la empresa empleadora que venía pagando la prestación de jubilación convencional asume el mayor valor entre ambas, si existiere.

De ahí, que el juez de segundo grado hubiera declarado ajustado a derecho el pago del retroactivo pensional a favor de la EEB empleadora, que le giró el ISS, conforme a lo ordenado en la resolución de reconocimiento de pensión de vejez al demandante. En cuanto al ataque de la censura, recalca la Sala que a la oposición le asiste razón en algunas de las objeciones técnicas que le plantea a los cargos.

Así, por ejemplo, la fundamentación de la que éstos se acompañan es excesivamente extensa y repetitiva, lo que contraría el mandato del artículo 91 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, en virtud del cual «…el recurrente deberá plantear sucintamente su demanda, sin extenderse en consideraciones jurídicas como en los alegatos de instancia».

Con todo, de la profusa exposición del recurrente se puede extraer que sus reproches, reiterados a lo largo de los seis cargos planteados, en contra de la decisión del Tribunal, en esencia consisten en: i) la compartibilidad de las pensiones de jubilación está gobernada por una ley marco – Ley 90 de 1946 -, y no cobija, ni puede hacerlo, frente a las pensiones de carácter extralegal; y ii) que, por lo mismo, la orden de pago del retroactivo pensional que el ISS emitió en favor de la Empresa de Energía de Bogotá S.A. ESP, no era procedente, pues la pensión de jubilación que le fue reconocida al actor no tenía algún límite o condicionamiento, como el de la compartibilidad.

Pues bien, encuentra la Sala que, si bien le asiste razón a la censura cuando afirma que en la Ley 90 de 1946 e incluso en el Acuerdo 224 de 1960, se estableció que la compartibilidad pensional solo procedía respecto de pensiones legales, y así lo ha reconocido esta Sala en múltiples pronunciamientos, lo cierto es que el recurrente desconoció que lo anterior se modificó a partir de la reglamentación efectuada en los artículos 5 del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año, y el 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, que ampliaron el margen o ámbito de la compartibilidad a las pensiones extralegales o voluntarias, circunstancia que también advirtió el Tribunal.

En efecto, la Sala ya ha manifestado en innumerables decisiones que, en virtud de dichas normas, las pensiones extralegales causadas con posterioridad al 17 de octubre de 1985 son por regla general compartidas con las de vejez reconocidas por el ISS, salvo cuando las partes hayan pactado lo contrario en el acto de creación de la prestación, esto es, a través de la respectiva convención colectiva, pacto o reglamento interno de trabajo, momento desde el cual el empleador solo estará obligado a pagar la diferencia entre el valor de la legal y la convencional, si existiere, y «nada obsta para que el empleador jubilante reciba el pago del retroactivo pensional en estos específicos eventos», ya que las sumas que canceló el empleador con posterioridad a operar el fenómeno de la compartibilidad, entre la pensión de jubilación extralegal y la de vejez, deben volver al patrimonio de la empresa.

Así, en sentencia CSJ SL, 19 may. 2009, rad. 34249, proferida en un caso análogo seguido contra la aquí demandada, reiterada recientemente en la CSJ SL 4962-2016, se adoctrinó que: La censura considera que el retroactivo pensional lo pagó la demandada, al empleador jubilante, el cual es un tercero, sin que exista disposición alguna que lo faculte para tal fin y que, además, la compartibilidad pensional no autoriza al ISS a disponer libremente de los dineros del trabajador; frente a lo cual se aclara que no se puede confundir el retroactivo pensional, con la pensión misma, puesto que una vez definida la compartibilidad pensional, el valor de las mesadas pensionales cubiertas temporalmente por la empleadora, mientras el ISS asumió la pensión de vejez, no le corresponden al demandante, así lo definió la Sala en la sentencia del 15 de junio de 2006, radicación 27311 y reiterada en la del 21 de noviembre de 2007, radicación 31891.

En la primera de las sentencias aludidas se expresó: De ahí que, la postura del Tribunal resulta sensata y no descabellada, toda vez que en puridad de verdad las sumas que el empleador cancela con posterioridad al momento en que comienza a operar el fenómeno de la compartibilidad, entre la pensión de jubilación que éste venía sufragando y la de vejez que reconozca el Instituto de Seguros Sociales, son las que en rigor debe cubrir la entidad de seguridad que asume el riesgo, debiendo volver lo pagado al patrimonio de la empresa una vez se formalice la subrogación. Lo que significa, que conforme a la ley y a partir de la asunción del riesgo de vejez para el ISS, desaparece la obligación de la empresa jubilante de continuar cubriendo las mesadas pensionales a su extrabajador, quedando a su cuenta únicamente el mayor valor si lo hubiere entre las dos pensiones; luego, si lo hizo fue para proteger al pensionado.

Por consiguiente, como bien lo concluyó el ad quem, esos dineros del retroactivo cuando se está en presencia de pensiones compartibles y el empleador mantiene la cancelación de las mesadas no pertenecen propiamente al afiliado, siendo razonable que se disponga el giro de este concepto a quien lo cubrió periódicamente sin estar obligado a ello, lo que de plano desvirtúa la cesión de derechos y por ende la aplicación del precepto legal que la prohíbe […] Lo anterior para ratificar que al demandante no le correspondía el retroactivo pensional, dado que la pensión de jubilación que disfrutaba era compartible con la de vejez no que se estuviera en presencia de una cesión de prestaciones económicas a un tercero de aquellas que prohíben los reglamentos del ISS.

En este asunto, resulta claro que la pensión de jubilación convencional se causó el 5 de junio de 1991 (f.° 132-133), fecha en la que el demandante cumplió la edad necesaria para adquirirla, cuando ya estaban en vigencia los artículos 5 del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año, y 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual año, de manera que el Tribunal no erró al concluir que resultaba compartida con la pensión de vejez otorgada por el Instituto de Seguros Sociales.

De otro lado, el hecho de que la pensión convencional no hubiera sido sometida a condición o que no hubiera sido prevista su compartibilidad y se le hubiera dado un carácter vitalicio, tal y como lo alega el censor en el desarrollo de su denuncia, en nada afecta la anterior conclusión, pues, como ya se explicó, esa medida operaba por mandato legal, a menos que las propias partes la hubieran excluido en el texto que le dio origen a la prestación, lo que ciertamente no ocurrió en este caso.

Ahora bien, en lo relativo a la restante controversia que plantea la censura de manera reiterativa en los diferentes cargos, deben precisarse los siguientes puntos: a. En cuanto a los reproches atinentes a la prohibición de ceder, embargar o retener las pensiones, consagrada en el artículo 36 del Acuerdo 049 de 1990, y al desconocimiento que de la calidad de beneficiario de «los seguros» hizo presuntamente el Tribunal, conforme al Decreto 1650 de 1977, la Corte en un asunto de similares contornos, en decisión CSJ SL, 13 feb. 2013, rad. 45598, estimó: […] Debe decirse en principio, que en el sub lite no existe cesión de las prestaciones otorgadas por el ISS en los términos del artículo 36 del Acuerdo 049 de 1990, pues aquí no se evidencia esa figura, entendida como el acto jurídico en el que un acreedor transfiere voluntariamente un crédito o un derecho pensional.

Al respecto lo que se presenta es un pago anticipado de la pensión de vejez a cargo del I.S.S. por cuenta de la entidad jubilante, que para evitarle un perjuicio al trabajador continúa sufragando el valor total de la prestación, no obstante que no tenía esa obligación por haber operado la subrogación por parte del Seguro Social. […] Por consiguiente, como bien lo concluyó el ad quem, esos dineros del retroactivo cuando se está en presencia de pensiones compartibles y el empleador mantiene la cancelación de las mesadas no pertenecen propiamente al afiliado, siendo razonable que se disponga el giro de este concepto a quien lo cubrió periódicamente sin estar obligado a ello, lo que de plano desvirtúa la cesión de derechos y por ende la aplicación del precepto legal que la prohíbe, además que con ello no se desconoce que el accionante sea el verdadero beneficiario del derecho pensional, cuyas mesadas continuará recibiendo a través de la entidad que legalmente le corresponde el pago”.

Debe clarificarse además que en ningún momento el Juzgado estableció que el empleador era el titular de la pensión de vejez, pues lo único que hizo fue girarle el retroactivo pensional, por ser el jubilante, pues la Empresa de Energía de Bogotá asumía la obligación mientras el ISS reconocía la de vejez al trabajador afiliado. b. En torno a la alusión que la censura hace del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, basta con advertir que la pensión de jubilación que reconoció la empresa empleadora (f.°132 del cuaderno principal), se causó con anterioridad a la entrada en vigencia de la mencionada ley y, por ello, frente a esta prestación patronal tal disposición nunca estuvo llamada a regular la situación y mal hace el censor en pretender achacarle un error al Tribunal, cuando ni siquiera su decisión se fundamentó en dicha normativa; además que ese artículo no resulta relevante en el caso sub judice, pues lo que se discute en el presente proceso es la compartibilidad pensional.

Entonces, con arreglo al criterio jurisprudencial citado, estima la Sala que el Tribunal no incurrió en error jurídico alguno al construir las reglas que gobiernan los casos de pensiones extralegales compartidas y concluir que el valor de las mesadas causadas en forma retroactiva, solicitadas en la demanda inaugural, no pertenecían al demandante sino a la Empresa de Energía de Bogotá SA ESP, que como empleadora, continuó pagando la pensión de jubilación convencional mientras se reconocía la legal de vejez al asegurado.

En consecuencia, los cargos no pueden prosperar. Las costas en el recurso de casación estarán a cargo de la demandante recurrente y a favor de los opositores en un 50% para cada uno. Se estiman como agencias en derecho la suma de tres millones quinientos mil pesos ($3.500.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de agosto de 2010, en el proceso ordinario laboral que le instauró JOSÉ BENJAMÍN MEJÍA al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN hoy COLPENSIONES S.A., y en el que se llamó en garantía a la EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ SA ESP.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 27 SCLAJPT-10 V.00