República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Salad. Descanedia N. 3 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente 5L1229-2020 Radicación n.° 76717 Acta 10 Estudiado, discutido y aprobado en Sala virtual. Bogotá, D. C., veinticinco (25) de marzo de dos mil veinte (2020). La Sala decide el recurso 4 casación interpuesto por YILDO RAFAEL HERAZO SALINAS, contra la sentencia proferida el 25 de mayo de,2016, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en el proceso que instauró contra COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES El recurrente If: ) gleamCódnjúlni aa Colpensiones, a con el fin de dbterfet pLnsión de vejez reconocida mediante Resolución 310 de 2003, a partir del «ingreso base de liquidación más favorable» que, en su caso, corresponde al del «tiempo que faltare, desde el día 9 de julio del año 2000, hasta la fecha de pago efectivo con su inclusión en nómina de pensionados», junto con el retroactivo, los intereses del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y las costas del proceso.

SCLAIPT-10 V.00 Radicación n.° 76717 En sustento de sus pretensiones, informó que es beneficiario del régimen de transición, previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y que la demandada le reconoció la prestación a partir del 9 de julio de 2000, con una mesada inicial de $449.869, con base en 1117 semanas de cotización y un ingreso de $555.394.

Colpensiones (fis. 29-35) se opuso a la prosperidad de las pretensiones y en su defensa, propuso las excepciones de cobro de lo no debido, falta de causa para demandar, inexistencia de la obligaciép, prescripción y compensación. Adujo que mediante aResorudiffil 6569, del 19 de octubre de 2005, reliquidó la pensidn.t011 -Un ingreso de $613.673, lo que dio como resultado una n4sacia inicial de $497.075.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Once Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante fallo del 2 de septiembre de 2005 (Cd entre folios Reo nm 64-65), declaro e adta"tiehé" Terec -(3- a una mesada inicial de $2. 4V, tala t le' 172.573.604 "hal por las diferencias causadas y $20.034.268 por indexación de dicha suma hasta el 31 de julio de 2015, junto con las costas del proceso.

Absolvió de lo demás. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al conocer en grado jurisdiccional de consulta a favor de la demandada, el Tribunal (Cd entre folios 97-98) redujo a $1.477.626,53 el monto inicial de la prestación, el SCLAIPT-10 V.00 2 Radicación n.° 76717 retroactivo a $98.362.241.67, una indexación de $6.839.599,20, y ordenó su pago «a la empleadora del actor»; confirmó en lo demás, sin costas para los litigantes.

Halló demostrado que el demandante nació el 9 de julio de 1940, cotizó 1134.29 semanas, es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y se encuentra pensionado bajo los parámetros del Acuerdo 049 de 1990, según Resolución 310 de 2003, a partir del 9 de julio de 2000, con una prestación inicial de $449.869, la cual fue reliquidada mediante Resolución 569 de 2005, para quedar en $497.075.

Asentó que en razón a la !dcha de nacimiento del actor, el juez de primer acertó al liquidar la prestación con el promedio del tiempo que le faltaba para adquirir el derecho al momento en que entró en vigencia el sistema integral de seguridad social, según las reglas previstas en el que: Y1J.,9i?,91 tHz- 10 e 1993; explicó orte upreí1ia d ustLi [ ] al aplicar lo dispuesto por el artículo precitado, luego de realizados los cálculos aritméticos con ayuda del contador designado para esta Corporación, los cuales se adjuntan y hacen parte integrante de esta sentencia, encuentra esta Sala de Decisión que el ingreso base de liquidación resultante de promediar los salarios base de cotización de toda la vida laboral corresponden a la suma de $1.125.979, y con el promedio del tiempo que le faltare para ello, esto es, 6 años 9 meses y 8 días, se obtuvo un IBL de $1.824.230,29, más favorable y, al aplicarle una tasa de reemplazo del 81%, teniendo en cuenta que el demandante cotizó 1134,29 semanas, la mesada pensional ( ) para el año 2000 asciende a la suma de $1.477.626,53, monto que es inferior a la reconocida por la a quo y, como quiera que el SCLAJPT-10 V.00 3 Radicación n.° 76717 proceso es conocido por este Tribunal en razón de la consulta ( ), se procederá a modificar la sentencia de primera instancia. Concluyó que el retroactivo «deberá ser girado por la demandada a la empresa Electricaribe ( ), en la medida que así se dispuso en la Resolución 310 de 2003 ( )»; también, porque los documentos obrantes de folios 88 a 94, dan cuenta de que el actor es pensionado por jubilación desde el 27 de noviembre de 1989, con una mesada de $3.323.364 a la fecha de la sentencia, «compartida desde el 1 de mayo de 2004, donde la empresa viene asumiendo el pago de la diferencia o mayor valor.

Interpuesto por el Tribunal y admitido por la Cort CASACIÓN e, fue concedido por el que procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Repub„a de Colombia Pretende aue la. Corte case la sentencia recurrida, en zone suprem cuanto disminuyo el manto del retroactivo penional y de su indexación, y dispuso su pago a favor de Electricaribe S.A. E.S.P., para que, en sede de instancia, confirme el fallo del a quo.

Con tal finalidad formula 3 cargos, por la causal primera de casación, que merecieron réplica. Pese a orientarse por diferente senda, los dos primeros serán estudiados conjuntamente, dada su unidad de propósito y la correlación de sus argumentos. SCLPJPT-10 V.00 4 Radicación n.° n.° 76717 VI. CARGO PRIMERO Denuncia violación directa, por interpretación errónea, de los artículos 5 del Acuerdo 029 de 1985, 18 del Acuerdo 049 de 1990, 17 de la Ley 100 de 1993, 1 y 48 de la Constitución Política y «la sentencia de la Corte Constitucional C-529 de 2010».

Tras referirse a la providencia atrás mencionada y al artículo 17 de la Ley 100 de 1993, recuerda que solo a partir de la expedición de los reglamentos denunciados como transgredidos, s pensiones extralegales con la posibilidad de compartir eNejez a cargo del sistema. • Sostiene que los artículos 5 del Acuerdo 029 de 1985 y 18 del 049 de 1990, imponet dos requisitos para que se pueda predicar la compartibilidad: el reconocimiento de una pensión extralegal con posterioridad al 17 de octubre de 1985 y el de la continuidad de la cotización «para los seguros de ingérill 1.);e"Ja I§ biéista cuando los asegurados pian os ré ai r el Instituto para otorgar la pensión de vejez».

En ese orden, estima que: [ ] el Juzgador de Segunda Instancia erró al interpretar las normas antes mencionadas porque menoscabó el hecho de que el Empleador ELECTRICARIBE, que nunca participó en este proceso, no cumpliera su obligación de pagar hasta el cumplimiento de los requisitos (edad y semanas mínimas cotizadas) las cotizaciones en pensión que le ordenan las normas que tratan sobre la materia, razón por la cual, el juzgador de alzada no debió ordenar a que este Empleador reciba el retroactivo pensional causado por las diferencias pensionales reconocidas a mi defendido desde agosto de 2008, hasta la presente, junto con la indexación de las diferencias mencionadas, SCLAPT-10 V.00 5 Radicación n.° 76717 así como este Empleador incumplido con el sistema, no merece seguir compartiendo la pensión de vejez ( ), razón por la cual, mi Defendido presentará demanda ordinaria laboral en contra de ELECTRICARIBE, en donde se debatirá la compartibilidad de la pensión de vejez de mi Defendido.

Estima que la «interpretación de la compartibilidad» trae consigo varios dilemas; por ello, se pregunta si es «legítimo» que el empleador que no pague las cotizaciones se beneficie de ella y si, para ello, basta la afiliación al sistema o, por el contrario, se le «obligará a pagar lo adeudado al Fondo de Pensiones, con los verdaderos LB.C., que percibe[n] como jubilación sus extrabaja razones por las cuales considera que «el juzgador dé. s. zac7a err[ó] al interpretar las normas»; sostiene qut ésta e~ación del Tribunal, «no remedia la conducta de este o c* Empleadores que tanto daño le hacen al sistema».

VII. CARGO SEGUNDO n indebida, de nadas en el cargo anterior. Sostiene que la equivocada valoración de su historia laboral (fis. 10-16), trajo como consecuencia la incursión en los siguientes errores de hecho: o Dar por demostrado no estándolo, que todas las cotizaciones que realizó el señor ( ), fueron hechas como trabajador de la Electrificadora del Atlántico S.A. o Dar por demostrado no estándolo, que desde el día 2 de julio de 1990, hasta el día 9 de julio de 2000, la Electrificadora del Atlántico y luego ELECTRICARIBE, realizaron cotizaciones en Pensión a favor de mi defendido, para el Fondo que hoy Administra COLPENSIONES.

SCLAIPT-10 V.00 6 Radicación n.° 76717 o Dar por demostrado no estándolo, que ELECTRICARIBE tiene derecho al retroactivo generado por las diferencias pensionales causadas a favor de mi prohijado desde agosto de 2008, hasta que se incluya en nómina de pensionados. Se remite a su historia laboral para explicar que según lo allí consignado, cotizó 1134.29 semanas entre el 1 de febrero de 1969 y 31 de julio de 2000, de las cuales, 147.57 (entre el 1 de febrero de 1969 y el 30 de noviembre de 1971) corresponden a un empleador diferente a Electricaribe S.A. E.S.P., y que entre el 2 de julio de 1990 y el 9 de julio de 2000, «la Electrificadora del Atlántico y luego ELECTRICARIBE, no realizaron cotizacione eri rt».

En ese orden, considea quq el Tribunal se equivocó al «omitir los efectos que tienen do.§, veriodos no cotizados por - ELECTRICARIBE» y «no realizó la tarea juiciosa de mirar si el último empleador del señor YILDO HERAZO, había cotizado hasta que cumpliera con los requisitos mínimos para tener derecho a la pensión de vejez». Rcowi lea de Colombia II Mit buk a Colpensiones manifiesta que la discusión sobre la compatibilidad o compartibilidad de la prestación, concierne al trabajador y al empleador, de suerte que a la administradora de pensiones solo le corresponde tener claridad acerca del beneficiario del pago del retroactivo.

IX. CONSIDERACIONES De acuerdo con los planteamientos de la acusación, no SCLAJPT-10 V.00 7 Radicación n.° 76717 se controvierte que el demandante nació el 9 de julio de 1940, cotizó 1134.29 semanas, es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y se encuentra pensionado bajo los parámetros del Acuerdo 049 de 1990, según Resolución 310 de 2003, a partir del 9 de julio de 2000, con una prestación inicial de $449.869, la cual fue reliquidada mediante Resolución 569 de 2005 para quedar en $497.075.

Tampoco, se discute que en la primera resolución, la entidad demandada dispuso que el retroactivo sería cancelado a Electricaribe S.A. E.S.P., ni que desde el 27 de noviembre de 1989, esta empresa viene pagando al actor una pensión de jubHá, 'que a 2016 ascendía a $3.323.364 y que se, encuentra «compartida desde el 1 de mayo de 2004, donde empre viene asumiendo el pago de la diferencia o de acuerdo con los documentos obrantes de folioss88 a 94.

El reproche jurídico del recurrente se centra en que el Tribunal habría interpretado en forma equivocada los reglamentos e 'dta M,e lp€ 4111 tkA H uto de Seguros Sociales, en itítkiÑ,‹IspelaracdlestitiSti erdo 029 de 1985 y 18 del Acuerdo 049 de 1990, así como el artículo 17 de la Ley 100 de 1993. Sin embargo, lo cierto es que el juez colegiado no exteriorizó su criterio acerca del contenido y alcance de las aludidas disposiciones, por lo que no pudo haber incurrido en el error de intelección que le achaca la censura.

Como se memoró al hacer el recuento del fallo gravado, la inferencia del Tribunal en punto a la SCLAJPT-10 V.00 T Radicación n.° 76717 compartibilidad de la pensión de jubilación a cargo de Electricaribe S.A. E.S.P. con la de vejez a cargo de Colpensiones, surgió del estudio de la información reflejada en la Resolución 310 de 2003 y en los folios 88 a 94, y lo cierto es que la valoración de estos medios de convicción no es objeto de ataque pues, naturalmente, no es posible a través del primer cargo, orientado por la senda del derecho, ni lo es a través del segundo. Para la Sala, las inconformidades expuestas por la censura, relativas a la 1 idad del empleador responsable de la pensión dé jubilación convencional, para beneficiarse de la compartibilidad dm la prestación por vejez, bien pueden corresponder a" un debate distinto al del presente litigio, en el que s&cpntoque a dicho empleador, como lo admite la propia censura al indicar que «presentará demanda ordinaria laboral en contra de ELECTRICARIBE, en donde se debatirá la compartibilidad de la pensión de vejez de mi Defendiclrecmública de Colombia 14.1 ti Dicho de otro modo, los argumentos de la acusación no apuntan en estricto sentido a la demostración de un error jurídico en cabeza del juez colegiado, que es lo que corresponde en sede extraordinaria, sino a la exposición de un cúmulo de inquietudes en relación con el marco normativo que habilita la compartibilidad de las prestaciones después de 1985.

Con todo, conviene no olvidar que las pensiones SCLAPT-10 V.00 9 Radicación n.° 76717 convencionales reconocidas con posterioridad a la fecha de entrada en vigencia del Acuerdo 029 de 1985, como es el caso, son, por regla general, compartidas con las que reconoce el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, salvo que se exprese en ellas mismas que son compatibles (CSJ SL13190-2015, CSJ SL498-2016 y CSJ SL4080-2018, entre otras), supuesto que la censura no se ocupa de acreditar.

El segundo cargo, orientado por la senda de los hechos, no corre mejor Aluerkl, puesto que la censura pretende demostrar qu e en perspectiva de la compartibilidad de las prestaciones de jubilación y de vejez, y de cara al pago del retroactivo, él juez colegiado dio por demostrado que todas las é76944Itiones registradas en su historia laboral fueron por cuenta de la Electrificadora del Atlántico S.A. y que esta empresa realizó cotizaciones entre los arios 1990 y 2000, inferencias que no hicieron parte de las premisas fáRt:15141finid e4-T. tÍe En cualquier caso, el fallador de segundo grado sí advirtió -y en ello coincide con la historia laboral obrante de folios 10 a 16- que el actor contaba un total de 1134.29 semanas cotizadas entre el 1 de febrero de 1969 y 31 de julio de 2000, sin que la precisión de que 147.57 (entre el 1 de febrero de 1969 y el 30 de noviembre de 1971) corresponden a un empleador diferente a la Electrificadora del Atlántico S.A., hoy Electricaribe S.A. E.S.P., y que entre el 2 de julio de 1990 y el 9 de julio de 2000, esta no cotizó SCLAJPT-10 V.00 10 Radicación n.° 76717 al sistema pensional, represente una variable que pueda resultar relevante en la decisión cuestionada pues, al final del día, queda claro que el resumen de aportes del actor (fi. 11) está compuesto por las 147.57 semanas a cargo de otros empleadores y 986.72 efectuadas por cuenta de dicha empresa, y esa densidad de cotizaciones resultó suficiente para acceder a la pensión de vejez, de suerte que pierde sentido el principal reproche de la censura en cuanto a la falta de verificación, por parte del Tribunal, de que Electricaribe S.A. E.S.P. «había cotizado hasta que cumpliera con los requisitos mínimos para tener derecho a la pensión de vejez».

En consecuencia, o o prosperan. X. CARGO TERCERO Denuncia violación directa, por aplicación indebida, de los artículos 4 Y 53 51r)fla CM4tityr"It),litica, y 14 de la Ley 100 de 1:993. rema e Jushcía Para demostrar la acusación, introduce «3 tablas en las que mediante operaciones matemáticas sencillas aplicaré la indexación que reza en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, y se obtendrá el resultado anual de las diferencias pensionales dejadas de percibir ( ) y del valor total del retroactivo ( )».

Concluye que: [ hasta Julio de 2015, fecha en que fue proferida la providencia de primera instancia a mi defendido se le adeudaría SCLAJPT-10 V.00 11 Radicación n.° 76717 un total de $185.380.197 pesos moneda legal vigente para el año 2015, lo cual, es mayor a la liquidada por la Sala Tercera del Tribunal Superior del Distrito de Barranquilla, muy a pesar que su liquidación fue con tiempo posteriores (sic) a la sentencia de primera instancia, por lo que, se puede colegir que el Fallador de Segunda Instancia no aplicó correctamente la Indexación que nos habla el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, por tal motivo, espero que en el desarrollo de este cargo que haga la Honorable Corte Suprema de Justicia, se escoja la liquidación más beneficiosa para los intereses de mi defendido, la cual, sin duda alguna es la que profirió el Juzgado 11 Laboral del Circuito de Barranquilla el día 2 de septiembre de 2015.

XI. RÉPLICA Colpensiones señala cite -el cargo está llamado al fracaso, porque se refiere a asunto que debieron plantearse en las instancias ordinarias aritmético. proceso, como error XII. CONSIDERACIONES República de Co Aunqu£ ombia pródiga an claridad y precisión, los cuestionamientos al monto del retroactivo obtenido por el juez colegiado, dejan en evidencia que la inconformidad apunta a la existencia de un error en el ejercicio aritmético realizado en la alzada, que como lo anotó la demandada, debió ser objeto de una solicitud de corrección en las instancias ordinarias del proceso, dado que este medio extraordinario no tiene esa finalidad o propósito.

SCLAJPT-10 V.00 12 ttlP Radicación n.° 76717 Con todo, de la revisión del monto de la mesada, año por ario, se observa que los valores señalados en la acusación coinciden con los que tuvo en cuenta el Tribunal, de donde se sigue que en el fondo, el recurrente añora volver al monto definido por el a quo, que fue mayor porque partió de una mesada superior, la cual fue descartada por el juez colegiado en razón a que: f..] el ingreso base de liquidación resultante de promediar los salarios base de cotización de toda la vida laboral corresponden a la suma de $1.125.979, y con el promedio del tiempo que le faltare para ello, esto es, 6 años 9 meses y 8 días, se obtuvo un IBL de $1.824.23039, más favorobie al aplicarle una tasa de reemplazo del 81907íertzencla,,p7 cuenta que el demandante cotizó 1134,29 semanas, la mesbila pensional (..) para el año 2000 asciende a la suma de $1.477.626,53, monto que es inferior a la reconocida por la a qu y COMO quiera que el proceso es conocido por este Tribunal en consulta (..), se procederá a modificar la sentencia de prtm ro instancia. Tal razonamiento del juez colegiado no es objeto de ataque en sede extraordinaria,; soporte a la dgeWian gravad doble presu revestida. cierto,.y, El cargo no prospera. por manera que sirve de por. tarito, conserva la Leurr la cual viene Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del demandante, dado que hubo réplica.

Como agencias en derecho se fijan $4.240.000, que serán incluidos en la liquidación que haga el juzgado de primera instancia, en los términos del artículo 366-6 del Código General del Proceso. SCLAJPT-10 V.00 13 Radicación n.° 76717 XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 25 de mayo de 2016, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral seguido por YILDO RAFAEL HEFtAZO SALINAS contra COLPENSIONES.

Costas como se4:lijo Cópiese, notifiquese, Iputdíquese, cúmplase y devuélvase el expediente de origen. Corte Suprema de Justicia t) JIMEPIA I -Ó YF O SCLAPT-10 V.00 14